Справа № 528/278/19 Номер провадження 11-кп/814/967/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 309 КК України СТ
23 грудня 2019 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем - ОСОБА_5 ,
за участі прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12019170150000085 за апеляційною скаргою прокурора Гребінківського відділу Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_8 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04 червня 2019 року,
встановила:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, Черкаської області, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, з неповною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , судимого, останній раз:
26.03.2019 Пирятинським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік;
засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеного за вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 26.03.2019, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи № 575 від 22.03.2019 в сумі 858 грн.
Вирішено питання про речові докази.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину за таких обставин:
Влітку 2018 року ОСОБА_7 , перебуваючи на околиці м.Гребінка Полтавської області, біля сміттєзвалища, нарвав дикоростучі кущі рослини коноплі, які переніс до домогосподарства за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де їх висушив, подрібнив та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
07.03.2019 під час проведення огляду місця події в м. Гребінка Полтавської області на міському ринку неподалік вул. Свободи поруч з магазином «Грузинська випічка», ОСОБА_7 добровільно видав полімерний пакет з паперовим згортком, в якому знаходилась речовина рослинного походження, що є наркотичним засобом канабісом, масою 10,746г.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п'ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. а вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 26.03.2019 виконувати самостійно.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при ухваленні вироку не взяв до уваги правовий висновок Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні № 51-717 км 18, відповідно до якого, якщо особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Вважає, що оскільки ОСОБА_7 за попереднім вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 26.03.2019 засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік, а даний злочин вчинив до постановлення попереднього вироку, тому принцип поглинення призначених покарань не повинен застосовуватися.
Інші учасники провадження вирок не оскаржували.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який просив залишити вирок без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, встановлених судом, ніким із учасників провадження не оспорюється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими з огляду на таке.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.
Частиною 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
На підставі частини 4 вказаної статті, за цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Відповідно до частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно з положеннями ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів, застосувавши ст.70 КК України.
Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України. Такий висновок суду цілком узгоджується з висновком Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у рішенні від 23 вересня 2019 року, провадження № 51-2631км19.
Разом із цим, слід зазначити, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань.
Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин влітку 2018, тобто до ухвалення попереднього вироку Пирятинського районного суду Полтавської області від 26.03.2019, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування із встановленням іспитового строку 1 рік.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ст.70 КК України, врахував положення кримінального закону та дотримався їх. Спочатку призначив ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, а потім, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначених цим вироком та вироком Пирятинського районного суду Полтавської області від 26.03.2019, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі та дійшов переконання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування остаточного покарання з випробуванням, на підставі ст.ст.75,76 КК України, з іспитовим строком 2 роки.
Таким чином, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 04 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно:
Суддя Полтавського
апеляційного суду ОСОБА_2