Справа № 545/1937/18 Номер провадження 11-кп/814/883/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Т.З.
23 грудня 2019 року м. Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12018170300000509, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тараканів, Дубенського району, Рівненської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 1) 25 травня 2007 року Дубненським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185, ч.5 ст.27 КК України, ч.3 ст.185, ст..69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 21 день; 2) 31 жовтня 2008 року Дубенським міським судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки; 3) 01 липня 2010 року Дубенським міським судом Рівненської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано невідбуту частину покарання по вироку Дубенського міського суду Рівненської області від 31 жовтня 2008 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяця; 4) 18 лютого 2015 року Дубенським міським судом Рівненської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання по вироку Дубенського міського суду Рівненської області від 09 квітня 2014 року і до відбуття зараховано 4 роки 9 місяців. Звільнений 15 лютого 2017 року ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 07 лютого 2017 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 14 днів; 5) 20 березня 2019 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 4 місяці, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю вироків у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вирішено долю речових доказів.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому що він, 03 травня 2018 року близько 09.00 години, діючи повторно та умисно, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 відкрито заволодів велосипедом «Glori Marsstar», належного ОСОБА_9 , яким на той час користувався її малолітній син ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1900 грн.
Судом першої інстанції такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані на ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.
При цьому, за цих же обставин дії ОСОБА_7 органами досудового слідства були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно.
Мотивуючи своє рішення, суд послався на показання обвинуваченого, про те що він мав умисел на заволодінням велосипедом шляхом обману та зловживання довірою, а обвинувачення не надало суду переконливих доказів, які б спростували дані доводи обвинуваченого.
Судом зазначено, що в ході судового розгляду повністю доведено факт добровільної передачі свідком ОСОБА_11 велосипеда ОСОБА_7 , який будучи введеним в оману останнім щодо можливої угоди продажу, вважав це вигідним для себе.
Крім цього, ОСОБА_7 розумів, що ОСОБА_11 не здогадується про його наміри незаконно заволодіти велосипедом, а тому добровільно передав велосипед, розраховуючи зацікавити можливого покупця.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок та пом'якшити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України до мінімальної межі.
Вважає призначене покарання надто суворим та зауважує, що судом безпідставно не визнано обставиною, що пом'якшує покарання - сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди.
Вказує, що він постійно визнавав себе винним і добровільно розповідав про обставини вчинення злочину, велосипед повернуто потерпілій ОСОБА_9 і вона не мала до нього претензій щодо відшкодування завданих збитків.
Просить звернути увагу, що на його утриманні знаходяться 3 неповнолітніх дітей, двоє з яких проживають з колишньою дружиною в с. Тараканів. До взяття під вартою він неофіційно постійно працював та допомагав їм матеріально, тому дружина не зверталась з позовом про стягнення аліментів на утримання цих дітей.
Прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та, за змістом апеляційної скарги, не погоджується із призначеним судом першої інстанції покаранням внаслідок м'якості.
Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання з урахуванням вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 20.03.2019 у виді 5 років позбавлення волі.
Посилається на те, що судом першої інстанції дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані як шахрайство, оскільки доказами, дослідженими судом, доводиться вчинення обвинуваченим саме грабежу.
Вказує, що із показань ОСОБА_10 про будь-яку добровільну передачу велосипеду не йдеться, оскільки малолітній свідок неодноразово зазначав, що вдруге ОСОБА_7 він велосипед не давав, а той вирвав його, сів і поїхав вниз по дорозі.
Таким чином, на думку прокурора, суд, з достатньою повнотою встановивши фактичні обставини провадження, дав неправильну юридичну оцінку діям засудженого, оскільки в діях ОСОБА_7 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), так як відкрите заволодіння майном потерпілого супроводжувалося насильством (ривок).
Позиції інших учасників судового провадження
ОСОБА_7 та його захисник підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з підстав у ній наведених та заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду змінити та пом'якшити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України до мінімальної межі. Прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечив проти доводів апеляційної скарги сторони захисту та просив вирок суду скасувати, ухваливши новий вирок, та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, призначивши покарання в межах санкції даної статті та остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України. Потерпіла ОСОБА_9 віднесла вирішення доводів обох апеляційних скарг на розсуд суду.
В судових дебатах ОСОБА_7 та захисник в його інтересах - адвокат ОСОБА_8 просили зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув'язнення із розрахунку один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі, пославшись на положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- УІІІ від 26.11.2015 року.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення учасників кримінального провадження на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг, допитавши свідка ОСОБА_12 , дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог кримінального процесуального закону дотримався не в повному обсязі, внаслідок чого допустив невідповідність його висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та, як наслідок, призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Натомість, доводи апеляційної скарги прокурора щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, кваліфікації його дій за вказаною статтею та призначення м'якого покарання є обґрунтованими і заслуговують на увагу.
Так, перекваліфіковуючи дії обвинуваченого із ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК суд послався на ту обставину, що малолітній ОСОБА_10 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 щодо можливої угоди продажу та вважаючи вигідним для себе, добровільно передав останньому велосипед.
При цьому аналізуючи показання ОСОБА_10 , суд дійшов висновку, що малолітній через страх бути покараним за те що добровільно дав покататися на велосипеді малознайомій людині, навмисно повідомляє суд та батьків про те, що обвинувачений забрав у нього велосипед проти його волі.
Такі висновки місцевого суду об'єктивно не підтверджуються наявними у кримінальному провадженні доказами, а отже не відповідають фактичним обставинам справи.
Будучи допитаним у суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_10 дав показання аналогічні тим, що надавав у суді першої інстанції, а саме: у травні 2018 року вранці він приїхав на велосипеді до будинку свого товариша на ім'я ОСОБА_13 в с. Щербані Полтавського району показати велосипед для подальшого продажу. Останнього вдома не було, проте на подвір'ї був дядько ОСОБА_14 ( ОСОБА_7 ), який сказав, що може купити велосипед та попросив на ньому проїхатися, щоб оцінити можливості товару. Оскільки ОСОБА_10 знав у обличчя ОСОБА_7 , він дав йому велосипед. ОСОБА_7 проїхав та повернув велосипед, а потім вдруге попросив проїхати, на що свідок відмовив. Однак, коли малолітній тримав велосипед за сидіння, ОСОБА_7 взяв велосипед за кермо та вирвав його з рук ОСОБА_10 , сів та поїхав вниз по дорозі.
Потерпіла ОСОБА_9 суду повідомила, що у травні 2018 року її син неповнолітній ОСОБА_11 поїхав до знайомого на ім'я ОСОБА_13 мешканця с. Щербані Полтавського району з метою показати велосипед для подальшого можливого продажу. ОСОБА_13 вдома не було, проте у нього на подвір'ї знаходився ОСОБА_7 . Останній спочатку попросив у сина проїхати на велосипеді, а потім вдруге вже без дозволу забрав у ОСОБА_10 велосипед та поїхав в сторону м. Полтава. Про ці обставини син повідомив її по телефону.
Чинний Кримінальний Кодекс України визначає шахрайство як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 зазначеного Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.
Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова №10) грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення.
Згідно п. 17 Постанови № 10 шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов'язковості передачі майна або права на майно. Обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Аналізуючи стабільні показання малолітнього свідка, колегія судів вважає, що саме у момент незаконного заволодіння велосипедом, з боку ОСОБА_10 була відсутня будь-яка добровільна передача майна. Свідок неодноразово зазначає і чітко вказує на спосіб заволодіння обвинуваченим велосипедом саме шляхом «ривка», а також на ту обставину, що він заперечував прохання обвинуваченого вдруге надати йому проїхати на велосипеді.
Твердження суду першої інстанції про добровільність передачі велосипеда малолітнім ОСОБА_10 та його страх перед батьками і, у зв'язку з цим, свідоме викривлення ним показань щодо відсутності його згоди на добровільну передачу велосипеду малознайомій людині - об'єктивно не підтверджується будь-якими доказами у кримінальному провадженні та є надуманим. А та обставина, що після незаконного заволодіння велосипедом ОСОБА_10 ще певний час сподівався, що ОСОБА_7 поверне йому велосипед, не свідчить про наявність добровільної згоди на передачу майна саме в момент заволодіння ним.
Присутні при допиті неповнолітнього свідка психолог ОСОБА_15 та педагог - класний керівник ОСОБА_16 повідомили, що малолітній ОСОБА_10 , хоча дещо хвилюється, проте говорить правду. І взагалі дитина не схильна до брехні, перебільшення чи викривлення інформації на свою користь.
Таким чином, за результатами апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 03 травня 2018 року близько 09.00 годині, діючи повторно та умисно, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 відкрито заволодів велосипедом «Glori Marsstar», належного ОСОБА_9 , яким на той час користувався її малолітній син ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1900 грн.
Дії обвинуваченого колегія суддів кваліфікує за ст. 186 ч. 2 КК України - як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Вина ОСОБА_7 підтверджується належними та допустимими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.
Даючи показання в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_7 повідомив, що 03.05.2018 близько 09.00 год. він перебував у АДРЕСА_3 де побачив знайомого хлопця, який у спілкуванні із обвинуваченим повідомив, що має намір продати велосипед знайомому на ім'я ОСОБА_13 , що мешкає у будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_7 попросив проїхати на велосипеді, щоб переконатися, що він належної якості та дав зрозуміти хлопцю, що можливо він придбає його. Повернувши велосипед, обвинувачений вдруге попросив проїхати і, оскільки хлопець йому довіряв, ОСОБА_7 сів на велосипед та поїхав до м. Полтава, де здав його до ломбарду. Стверджує, що велосипед не виривав із рук дитини, а вирішив незаконно ним заволодіти вже, коли вдруге катався на ньому.
Проте його показання в частині добровільної передачі велосипеду вдруге не підтверджуються показаннями малолітнього свідка ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 , які були наведені та проаналізовані в даній ухвалі вище.
Підстав недовіряти свідку ОСОБА_10 колегія суддів не вбачає. Як зазначалося раніше, його показання є стабільними, послідовними та детальними.
Окрім того, слід зазначити, що суд першої інстанції також у своєму вироку встановив, що ОСОБА_7 саме відкрито заволодів велосипедом марки «Glori Marsstar», належного ОСОБА_9 , яким на той час користувався її малолітній син ОСОБА_10 .
Вина ОСОБА_7 підтверджується також такими письмовими доказами, дослідженими судом першої інстанції під час судового слідства.
Витягом із Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 04.05.2018 про реєстрацію кримінального провадження №12018170300000509 за заявою ОСОБА_9 про те, що 03.05.2018 близько 09.00 в с. Щербані Полтавського району місцевий житель на ім'я ОСОБА_14 під приводом покататися на велосипеді, відкрито заволодів велосипедом у її малолітнього сина (а.с.235, 236 т.1).
Протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.06.2018, згідно якого малолітній ОСОБА_10 на фотознімку №1 (один) впізнав чоловіка на ім'я ОСОБА_14 , який забрав його велосипед. Згідно довідки до вказаного протоколу на фото №1 (один) зображений ОСОБА_7 , на інших фотознімках сторонні особи (а.с.242-244 т.1).
Повідомленням представника ПТ «Ломбард Онікс» про те, що 03.05.2018 до відділення ломбарду, розташованого у м. Полтава, вул. Мазепи, 9, звернувся ОСОБА_7 та заклав велосипед марки «Glori Marsstar» (а.с.17 т.2).
Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 14.05.2018 відповідно до якого в приміщенні ломбарду «Імперіал» за адресою м. Полтава, вул. Мазепи, 9 вилучено велосипед марки «Glori Marsstar», зданий ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.11-14 т.2).
Постановою про визнання речовим доказом велосипед марки «Glori Marsstar», вилучений із ломбарду «Імперіал» за адресою м. Полтава, вул. Мазепи, 9 (а.с.9 т.2).
Протоколом пред'явлення речей для впізнання за фотознімком від 26.06.2018, відповідно до якого у вилученому в ломбарді «Імперіал» свідок ОСОБА_17 впізнав велосипед марки «Glori Marsstar», на якому їхав ОСОБА_7 03.05.2018 (а.с.15-16 т.2).
Вказані докази є достатніми, логічними, послідовними, узгоджуються між собою і поза розумним сумнівом доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що встановлений апеляційним судом.
Колегія суддів також погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного обвинуваченому покарання.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочині, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також із принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, який характеризується негативно, наявність обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину щодо малолітнього, та пом'якшуючої покарання обставини - щире каяття.
Водночас, формально навівши дані про особу обвинуваченого, суд не в повній мірі врахував їх при визначенні конкретного строку покарання з урахуванням кількості попередніх, непогашених судимостей обвинуваченого за вчинення аналогічних корисливих злочинів та безпідставно визнав обставиною, що пом'якшує покарання - щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину.
Аналізуючи вказані обставини колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання є вочевидь несправедливим через його м'якість.
Призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності і має не зняті та не погашені судимості за вчинення умисних корисливих злочинів, повторно вчинив умисний корисливий злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, за місцем проживання характеризується негативно як особа яка веде антигромадський спосіб життя, на обліках у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, має двох неповнолітніх дітей.
Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» (далі - Постанова Пленуму №12) щирим каяттям визнається суб'єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою вину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Про щире каяття особи свідчить і відшкодування нею заподіяної потерпілому шкоди.
Поведінка обвинуваченого ОСОБА_7 не свідчить про його щире каяття, оскільки під час судового слідства він не висловив будь-якого щиросердного розкаяння та жалю з приводу своїх злочинних дій та не відшкодував заподіяну шкоду потерпілій. Факт повернення працівниками поліції під час досудового слідства велосипеда ОСОБА_9 - не свідчить про добровільність відшкодування шкоди.
Не може бути врахована як пом'якшуюча покарання обставина активне сприяння розкриттю злочину, на необхідності врахування якої наполягає обвинувачений.
Так, пунктом 3 Постанови Пленуму №12 визначено поняття «активне сприяння розкриттю злочину» під яким вважається надання особою органам досудового розслідування будь-якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин. Відповідно до обвинувального акту щодо ОСОБА_7 , слідчим не вказано про наявність обставини, яка пом'якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину.
Оскільки встановлення обставини «активне сприяння розкриттю злочину», згідно наведених роз'яснень Пленуму, можливе лише під час досудового розслідування і слідчий у обвинувального акті, погодженому прокурором, не зазначає про наявність такої обставини, по-суті визнавши її відсутність у вигляді надання ОСОБА_7 допомоги у встановленні обставин, що мали значення для розслідування злочину, - суд першої інстанції правильно не врахував її при призначенні покарання обвинуваченому і колегія суддів також вважає, що така обставина в даному випадку відсутня.
Таким чином, колегією суддів встановлено обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину щодо малолітньої особи та відсутність пом'якшуючих покарання обставин.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів буде призначення покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України.
Враховуючи, що злочин обвинуваченим вчинено до постановлення вироку у попередній справі, суд застосовує правило часткового складання призначених покарань за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20.03.2019 та покарання за вироком, що постановляється.
Відповідно до статті 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з статтею 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі зокрема: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання.
З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок суду скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого з постановленням нового вироку.
З наведених підстав не підлягає до задоволення апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 .
Час перебування обвинуваченого під вартою до набрання вироком законної сили не може бути зараховано за правилами ст.72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838- УІІІ від 26.11.2015 року, як про це прохали в судових дебатах обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в його інтересах - адвокат ОСОБА_8 на підставі наступного.
Зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі, відповідно до Закону № 838- УІІІ від 26.11.2015 року, проводиться у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, злочин, за який наразі ОСОБА_7 притягається до кримінальної відповідальності, вчинений ним 3 травня 2018 року.
Відповідно до п. 107 правової позиції, викладеній у Постанові Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018 у справі №663\537\17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII), що виключає застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- УІІІ від 26.11.2015 року.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2018 року залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 13 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині перекваліфікації дій із ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України та призначення покарання за вказаною статтею та за сукупністю злочинів на підставі ч .4 ст. 70 КК України скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України та призначити покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 20 березня 2019 року і покаранням за даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування 5 (п'ять) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до касаційного кримінального суду Верховного Cуду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3