79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
"16" грудня 2019 р. Справа №926/2275/17
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Галушко Н.А.
суддів Бонк Т.Б.
Орищин Г.В.
секретар судового засідання - Кишенюк Н.
за участю представників учасників процесу (за первісним позовом):
від позивача Гавриченко Ж.В.-представник
від відповідача Ярошенко Д.В.-представник
від приватного виконавця не з'явився
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" м. Львів б/н від 11.11.2019 (вх. ЗАГС № 01-05/4032/19 від 11.11.19)
на ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 16.10.2019 (суддя Гончарук О.В., повний текст складено 21.10.2019, м. Чернівці)
за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" на дії приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича
у справі № 926/2275/17
за первісним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС", м. Львів
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" с. Коболчин, Сокирянський район, Чернівецька область
про витребування майна зі зберігання
та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський"
до відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС"
про стягнення заборгованості 1 937 861,95 грн
На розгляд Господарського суду Чернівецької області від ТОВ "Соковий завод Сокирянський" надійшла скарга на дії приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича, в якій заявник просить:
- визнати незаконною бездіяльність приватного виконавця Кондрюка К.О., яка полягає у фактичному невилученні соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" і знаходиться за адресою: вул. Пушкіна, 1-А, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області;
- визнати дії приватного виконавця Кондрюка К.О. щодо винесення постанови про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 неправомірними, а саму постанову - скасувати;
- зобов'язати приватного виконавця Кондрюка К.О. протягом 10 днів з дати одержання ухвали за результатами розгляду скарги вчинити дії щодо фактичного вилучення (вивезення) соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання товариству з обмеженою відповідальністю "Соковий завод Сокирянський" і знаходиться за адресою: вул. Пушкіна, 1-А, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області;
- винести окрему ухвалу про виявлені судом системні протиправні дії приватного виконавця Кондрюка К.О. та направити її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності;
- винести окрему ухвалу про виявлені судом порушення судових експертів ТОВ “Судово-експертне бюро України” та направити її до Міністерства юстиції України для вирішення питання про притягнення виконавця до дисциплінарної відповідальності.
Скарга мотивована, зокрема, тим, що приватний виконавець Кондрюк К.О. порушив порядок проведення експертизи, а саме: призначив експертом Товариство з обмеженою відповідальністю “Судово-експертне бюро України”, керівником і учасником якого є приватна особа, та не є фахівцем державної спеціалізованої установи; виконавець не передав експерту жодного майна, а обмежився лише протоколом випробування продукції № 513-Х/18 від 27.12.2018; 01.03.2019 була винесена постанова про призначення експерта, якою доручено Державному підприємству “Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації” перевірити зразки від 05.02.2019; виконавець передав протокол випробувань від 27.12.2018, згідно якого 19.12.2018 (тобто до відкриття виконавчого провадження виконавцем) зразки для проведення дослідження відбирав не сам виконавець, а виконавчий директор ТОВ “ВЕЛТС”.
Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 16.10.2019 у справі №926/2275/17 скаргу ТОВ "Соковий завод Сокирянський" на дії приватного виконавця (вх. №625 від 19.03.2019) задоволено частково. Визнано дії приватного виконавця Кондрюка Костянтина Олександровича щодо винесення постанови про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 неправомірними та скасовано постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019. У задоволенні скарги в іншій частині відмовлено.
Ухвала мотивована тим, що експертиза харчових продуктів є підвидом криміналістичної експертизи, а тому може проводитись виключно державними спеціалізованими установами. З матеріалів справи вбачається, що експертиза, яка була проведена ТОВ "Судово-експертне бюро України" (а точніше експертом Дуцем Д.І. на підставі договору № 14/06/2017) є саме експертизою харчових продуктів, тобто експертизою, що могла бути проведена виключно державною спеціалізованою установою. Оскільки ТОВ "Судово-експертне бюро України" до державних спеціалізованих установ не відноситься, отже і висновки останнього щодо питання про те, чи є речовина згідно характеристик визначених у протоколі випробувань продукції номер 513-Х/18 від 27.12.2018 - соком яблучним концентрованим освітленим, не могли братися приватним виконавцем до уваги.
ТОВ "ВЕЛТС" подано апеляційну скаргу б/н від 11.11.2019 (Вх. ЗАГС № 01-05/4032/19 від 11.11.19), в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 16.10.2019 в частині визнання дії приватного виконавця Кондрюка К.О. щодо винесення постанови про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 неправомірними та скасування постанови про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні, відмовити у задоволенні скарги ТОВ "Соковий завод Сокирянський" до приватного виконавця Кондрюка К.О. повністю за безпідставністю, посилаючись на те, що ухвала суду є необгрунтована, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Зокрема, скаржник зазначає, що приватний виконавець діяв відповідно до Закону України «Про виконавче провадження». Виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право залучати у встановленому порядку експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна-суб'єктів оціночної діяльності-суб'єктів господарювання.
На думку скаржника, враховуючи, що призначення експерта для участі у виконавчому провадженні є передбаченим законом правом (дискрецією) приватного виконавця, реалізація якого спрямована на забезпечення фактичного виконання судового рішення, що є однією із засад правосуддя, ТОВ "Соковий завод Сокирянський" не доведено порушення його прав постановою про призначення експерта, у зв'язку із чим відсутні підстави для визнання оскаржуваної постанови і дії приватного виконавця щодо її винесення неправомірними.
Скаржник вважає, що 04.032019 приватним виконавчем виконавчого округу Чернівецької області Кондрюком К.О. в рамках виконавчого провадження №58086200 правомірно винесено постанову про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні.
ТОВ "Соковий завод Сокирянський" подано відзив на апеляційну скаргу від 21.11.2019, в якому просить ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 16.10.2019 залишити без змін, апеляційну скаргу ТОВ "ВЕЛТС" без задоволення, посилаючись на те, що ухвала суду постановлена у відповідності до норм законодавства України, а апеляційна скарга є безпідставна. Зокрема, товариство вважає, що судом правомірно зроблено висновок, що експертиза соку у виконавчому провадженні мала бути проведена державною спеціалізованою установою, оскільки є експертизою харчових продуктів, яка є підвидом криміналістичної експертизи. Призначення та проведення експертизи було здійснено з грубим порушенням законодавства, а саме без відбирання зразків соку, який досліджувався.
Представники сторін в судовому засіданні виклали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.
Приватний виконавець в судове засідання не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про час, місце та дату розгляду скарги, відзиву на апеляційну скаргу не подав..
Відповідно до ч. ч. 12, 13 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.
Враховуючи те, що явка приватного виконавця судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 2 ст. 273 ГПК України строк для перегляду ухвал місцевого господарського суду, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість здійснити перевірку ухвали в апеляційному порядку за відсутності приватного виконавця.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, рішенням Господарського суду Чернівецької області від 07.12.2017 у даній справі (з урахуванням описки виправленої ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 27.12.2017) первісний позов задоволено, витребувано на користь ТОВ "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2 270 024, 33 грн (без ПДВ), що переданий на зберігання ТОВ "Соковий завод Сокирянський"; зустрічний позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ "ВЕЛТС" на користь ТОВ "Соковий завод Сокирянський" 480 510, 47 грн основного боргу, 184 077, 66 грн пені, 94 968, 74 грн інфляційних втрат, 20 947, 17 грн 3% річних; у задоволенні зустрічного позову в частині стягнення 410, 40 грн пені, 470,48 грн 3 % річних та 1 156 947, 30 грн витрат на зберігання відмовлено.
30.08.2018 на виконання вищевказаного рішення місцевим господарським судом видано накази, зокрема, і наказ № 926/2275/17 про витребування на користь ТОВ "ВЕЛТС" зі зберігання сік яблучний концентрований, освітлений, в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2 270 024, 33 грн (без ПДВ), що переданий на зберігання ТОВ "Соковий завод Сокирянський".
07.09.2018 головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області Боянджієм Д.І. винесено постанову ВП № 57169867 про відкриття виконавчого провадження про витребування на користь ТОВ “ВЕЛТС” зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2 270 024, 33 грн; стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі чотирьох мінімальних зарплат.
11.09.2018 приватним виконавцем Мельничуком В.І. відкрито виконавче провадження № 57190725 про стягнення з ТОВ "ВЕЛТС" на користь ТОВ “Соковий завод Сокирянський” 480 510, 47 грн основного боргу, 184 077, 66 грн - пені, 94 968, 74 грн - інфляційних втрат, 20 947, 17 грн - 3% річних та 11 707, 56 грн судового збору; винесено постанову про арешт майна боржника, згідно якої накладено арешт на все майно, що належить ТОВ "ВЕЛТС" у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця та витрат виконавчого провадження, а саме 872 028, 10 грн.
Постановою приватного виконавця Мельничука В.І. ВП №57190725 від 19.09.2018 описано та накладено арешт на майно, що належить ТОВ "ВЕЛТС", а саме - сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113 111 кг, місце знаходження якого Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1А;
- сік передано на відповідальне зберігання головному інженеру ТОВ “Соковий завод Сокирянський” Беззубу О.Є.
26.09.2018 скаржником згідно платіжного доручення № 176 сплачено 325,00 грн витрат виконавчого провадження № 57169867 та 14 892, 00 грн виконавчого збору за виконавчим провадженням № 57169867 згідно платіжного доручення № 177.
Актом державного виконавця від 25.10.2018 встановлено, що сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113 111 кг є в наявності та перебуває на відповідальному зберіганні ТОВ “Соковий завод Сокирянський”; витребуваний сік знаходиться у ємкості № 6, при цьому, після відбору зразків точки відбору ємкості № 6 опломбовано.
Постановою приватного виконавця Мельничука В.І. від 22.11.2018 закінчено виконавче провадження № 57190725, припинено чинність арешту майна боржника - ТОВ "ВЕЛТС", скасовано інші заходи примусового виконання рішення.
27.11.2018 скаржник звернувся до стягувача з проханням якнайшвидше забезпечити отримання належного майна - соку яблучного концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг за адресою: вулиця Пушкіна, будинок 1А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області або направити уповноваженого представника для укладення договору зберігання належного майна відповідно до розрахунків собівартості зберігання, виконаних бухгалтерією підприємства.
14.12.2018 ТОВ “Соковий завод Сокирянський” звернулось до Сокирянського районного відділу ДВС Головного територіального управління юстиції у Чернівецькій області з повідомленням щодо виконавчого провадження №57169867, в якому товариство просило забезпечити якнайшвидшу передачу належного ТОВ "ВЕЛТС" майна - соку яблучного концентрованого, освітленого в кількості 113111 кг за адресою: вулиця Пушкіна, будинок 1 А, село Коболчин, Сокирянського району, Чернівецької області.
09.01.2019 за вихідним № 09-01-2019/1 ТОВ "ВЕЛТС" звернулося з листом до директора ТОВ “Соковий завод Сокирянський”, в якому:
- повідомило про відмову від отримання запропонованої партії соку яблучного, концентрованого, освітленого, оскільки, згідно висновків, що містяться в протоколі випробувань продукції № 513-Х/1 від 27.12.2018 він не відповідає ГОСТ 181927 “Соки плодовые и ягодные концентрованые ТУ”;
- вимагало повернення соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, якість якого відповідає ГОСТ 8192-72 “Соки плодовые и ягодные концентрованые ТУ”.
14.01.2019 державним виконавцем зареєстровано заяву ТОВ "ВЕЛТС" від 10.01.2019 про повернення виконавчого документа стягувачу.
14.01.2019 головним державним виконавцем Сокирянського районного відділу ДВС ГТУЮ у Чернівецькій області Боянджієм Д.І. винесено постанову ВП № 57169867 про повернення виконавчого документа стягувачу, якою на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України “Про виконавче провадження” повернуто стягувачу наказ № 926/2275/17 від 30.08.2018 про витребування на користь ТОВ "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2 270 024, 33 грн.
В подальшому, постановою приватного виконавця виконавчого округу Чернівецької області Кондрюка К.О. (далі також - приватний виконавець) від 15.01.2019 відкрито виконавче провадження ВП № 58086200 з виконання наказу Господарського суду Чернівецької області № 926/2275/17 від 30.08.2018 про витребування на користь ТОВ "ВЕЛТС" зі зберігання соку концентрованого, яблучного, освітленого в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2 270 024, 33 грн. Пунктом 3 вищевказаної постанови стягнуто з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 227 002, 40 грн.
16.01.2019 представник ТОВ “Соковий завод Сокирянський” звернувся з вимогою до Сокирянського РВДВС ГТУЮ у Чернівецькій області про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з невиконанням останнім рішення суду та невчинення жодних дій щодо вилучення майна - соку яблучного, концентрованого, освітленого, в кількості 113111 кг та передачі його ТОВ "ВЕЛТС".
29.01.2019 ТОВ “Соковий завод Сокирянський” направило на електронну адресу приватного виконавця заяву про закінчення виконавчого провадження №58086200 в частині:
- стягнення основної винагороди на підставі частини 9 статті 27 Закону України “Про виконавче провадження”;
- повернення майна на підставі пункту 9 частини 1 статті 39 Закону України “Про виконавче провадження” у зв'язку з виконанням рішення суду у добровільному порядку. Дана заява отримана приватним виконавцем 29.01.2019 та зареєстрована 31.01.2019.
Актом приватного виконавця від 25.01.2019 встановлено, що майно, яке згідно рішення суду підлягає витребуванню, дійсно перебуває на території ТОВ “Соковий завод Сокирянський”.
Актом приватного виконавця від 05.02.2019 встановлено, що за адресою: Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1А представником боржника вказано ємкість № 6 зі зберіганням збродженого соку, згідно попереднього зберігання мобільного бріксометру результати 8,6 брікс, замість заявлених 720 брікс, проба з ємкості № 6 не відповідає органелиптичним показникам та візуально має вигляд збродженої речовини невідомого походження. Дана ємкість № 6 опломбована пломбою № НОМЕР_1 .
Крім того, 05.02.2019 приватним виконавцем Кондрюком К.О. складено акт про те, що йому не надано доступу до ємкостей № 5, 4, 3, 2, 1, що знаходяться за адресою, вказаною у виконавчому документі: Чернівецька область, Сокирянський район, село Коболчин, вулиця Пушкінська, 1А, та не надано документів про підтвердження права власності іншими особами на концентрат.
У відповідь на заяву скаржника від 29.01.2019 про закінчення виконавчого провадження 08.02.2019 приватний виконавець повідомив товариство, що оскільки сік яблучний, концентрований, освітлений в кількості 113111 кг, загальною вартістю 2 270 024, 33 грн (без ПДВ) фактично стягувачу не передано, отже і рішення суду є не виконаним в повному обсязі. В частині прохання про скасування стягнення основної винагороди приватного виконавця останній повідомив, що дана постанова винесена у відповідності до пункту 2 статті 27 Закону України “Про виконавче провадження”, яка чітко зазначає, що виконавчий збір стягується у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачеві за виконавчим документом, заборгованості зі сплати аліментів.
06.02.2019 приватним виконавцем Кондрюком К.О. винесено постанову про арешт усього рухомого та нерухомого майна, що належить боржнику - ТОВ “Соковий завод Сокирянський” у межах суми звернення стягнення 2 270 024, 33 грн.
Надалі, 11.02.2019 приватним виконавцем Кондрюком К.О. винесено постанову про накладення штрафу, згідно якої за невиконання рішення суду та законних вимог виконавця на ТОВ “Соковий завод Сокирянський” на підставі статей 63, 75 Закону України "Про виконавче провадження" накладено штраф на користь держави у розмірі 5 100,00 грн.
У відповідь на лист від 15.02.2019 Державне підприємство “Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації” повідомило приватного виконавця про те, що випробувальною лабораторією підприємства були проведені випробування зразків соку яблучного концентрованого, освітленого, які були представлені ТОВ “Велтс”. Результати випробувань наведені в протоколі № 513-Х/18 від 27.12.2018, який направлено приватному виконавцю.
Постановою приватного виконавця від 04.03.2019 призначено ТОВ “Судово-експертне бюро України” експертом у виконавчому провадженні, якому поставлено питання щодо перевірки того, чи є речовина згідно характеристик, визначених у протоколі випробувань продукції № 513-Х/18 від 27.12.2018 соком яблучним концентрованим освітленим?
Доказів направлення даної постанови боржнику суду не надано.
На підставі договору № 14/06/2017 про проведення експертиз та експертних досліджень від 14.07.2017 для проведення призначеної в межах виконавчого провадження № 58086200 експертизи ТОВ “Судово-експертне бюро України” залучило судового експерта Дуця Дмитра Івановича (свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта № 1846 від 25.11.2016).
Відповідно до даного свідоцтва та картки атестованого судового експерта Дуцю Д.І. присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення товарознавчих експертиз за спеціальністю 12.1 визначення вартості машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання.
Відповідно до Висновку експерта Дуця Д.І. № 8 судової товарознавчої експертизи у виконавчому провадженні № 58086200 речовина згідно характеристик, визначених у протоколі випробувань продукції № 513-Х/18 від 27.12.2018 не є соком яблучним концентрованим освітленим.
Листом від 05.03.2019 приватний виконавець повідомив стягувача і боржника про проведення 11.03.2019 виконавчих дій по витребуванню соку яблучного концентрованого, освітленого в кількості 113111 кг.
Актом приватного виконавця від 11.03.2019 встановлено, що за виїздом за адресою вул. Пушкіна, 1А в с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області, боржником запропоновано вилучити сік, який знаходиться в ємкості № 6 та який відповідно до висновку експерта не відповідає характеристикам. Іншого соку яблучного концентрованого, освітленого, що підлягає передачі згідно рішення суду, на території підприємства не має.
Постановою приватного виконавця від 28.03.2019 у зв'язку з відсутністю визначеного виконавчим документом майна, яке повинно бути передано стягувачу в натурі, виконавчий документ - наказ суду від 30.08.2018 повернуто стягувачу.
Відповідно до статті 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюють виключно суди.
Згідно положень частини 1 статті 5 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства.
Відповідно до частини 1 статті 12 Господарського процесуального кодексу України господарське судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку: наказного провадження; позовного (загального або спрощеного) провадження.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно преамбули Закону України "Про судову експертизу" цей Закон визначає правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об'єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки.
Системний аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку про те, що приписи Закону України "Про судову експертизу", як спеціального, охоплюють своєю дією правовідносини, що виникають під час виконавчого провадження, а тому застосування таких приписів є обов'язковим при призначенні та проведенні експертизи на етапі виконання судового рішення.
Відповідно до статей 7, 8 Закону України "Про судову експертизу" та з метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз Наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 року № 53/5 затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.
Саме Інструкцією № 53/5 передбачено вимоги, яким має відповідати висновок експерта, а також і порядок призначення експертизи.
Таким чином, відповідно до пункту 1.2.1. Інструкції №53/5 "експертиза харчових продуктів" входить до предмету експертизи "матеріалів, речовин та виробів", яка в свою чергу, є підвидом "криміналістичної експертизи".
Згідно з частиною 3 статті 7 Закону України "Про судову експертизу" виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
До державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України (частина 2 статті 7 Закону України "Про судову експертизу").
Отже, експертиза харчових продуктів є підвидом криміналістичної експертизи, а тому може проводитись виключно державними спеціалізованими установами.
З матеріалів справи вбачається, що експертиза, яка була проведена ТОВ "Судово-експертне бюро України" (а точніше експертом Дуцем Д.І. на підставі договору № 14/06/2017) є саме експертизою харчових продуктів, тобто експертизою, що могла бути проведена виключно державною спеціалізованою установою.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскільки ТОВ "Судово-експертне бюро України" до державних спеціалізованих установ не відноситься, отже і висновки останнього щодо питання про те, чи є речовина згідно характеристик визначених у протоколі випробувань продукції номер 513-Х/18 від 27.12.2018 - соком яблучним концентрованим освітленим, не могли братися приватним виконавцем до уваги.
Вищенаведене спростовує твердження скаржника, викладені в апеляційній скарзі, що приватний виконавець діяв відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» з посиланням на те, що призначення експерта для участі у виконавчому провадженні є передбаченим законом правом (дискрецією) приватного виконавця, реалізація якого спрямована на забезпечення фактичного виконання судового рішення.
Так, відповідно до частини 1 статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
Тобто, вибір експерта у виконавчому провадженні залежить саме від того, який вид експертизи буде проводитись, оскільки як вже зазначалося, для певних видів експертних досліджень законодавцем імперативно визначено експертів, для інших - право обирати належить виконавцеві.
За приписами ст. 129 Конституції України та ст. 326 Господарського процесуального кодексу України судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і виконуються в порядку, визначеному Законом України “Про виконавче провадження”, що також узгоджується зі змістом ч. 1 ст. 327 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку регламентовано Законом України “Про виконавче провадження”, Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України № 512/5 від 02.04.2012 (надалі - Закон/Інструкція в редакціях, чинних на момент вчинення відповідних виконавчих дій).
Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України “Про виконавче провадження” виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконання судових рішень є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду та справедливого виконання рішення, що передбачено ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Відповідно до ст. 339 Господарського процесуального кодексу України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.
Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом (ч. 1 ст. 74 Закону України “Про виконавче провадження”).
Судом першої інстанції, за наслідками розгляду скарги правомірно встановлено, що приватним виконавцем необґрунтовано призначено проведення експертизи харчових продуктів, яка повинна проводитись виключно державною спеціалізованою установою, ТОВ "Судово-експертне бюро України", а тому скарга в частині визнання дій приватного виконавця Кондрюка К.О. щодо винесення постанови про призначення експерта для участі у виконавчому провадженні від 04.03.2019 неправомірними та про скасування постанови, підлягає задоволенню.
З огляду на викладене, правомірним є висновок суду першої інстанції, з яким погоджується апеляційна інстанція, що оскільки фактичне невилучення соку яблучного концентрованого освітленого в кількості 113111 кг, що переданий на зберігання ТОВ "Соковий завод Сокирянський" і знаходиться за адресою: вул. Пушкіна, 1-А, с. Коболчин Сокирянського району Чернівецької області, пов'язане з невірним призначенням приватним виконавцем експерта для участі у виконавчому провадженні, а, як зазначено у постанові Верховного Суду від 16.09.2019 : “результати здійснення виконавчого провадження знаходяться у прямій залежності від правильності призначення експертизи та законності її проведення”, вимоги в межах даної скарги про визнання незаконною бездіяльності приватного виконавця та зобов'язання вчинити дії щодо фактичного вилучення, є передчасними та задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч.2 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Згідно із ч.ч.1,2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції.
Твердження скаржника, що приватний виконавець діяв відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» судова колегія оцінюжє критично та зазначає, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право залучати у встановленому порядку експертів, спеціалістів, а для проведення оцінки майна - суб'єктів оціночної діяльності - суб'єктів господарювання, однак, експертиза, яка була проведена ТОВ "Судово-експертне бюро України" (а точніше експертом Дуцем Д.І. на підставі договору № 14/06/2017) є експертизою харчових продуктів, тобто експертизою, що могла бути проведена виключно державною спеціалізованою установою. Оскільки ТОВ "Судово-експертне бюро України" до державних спеціалізованих установ не відноситься, отже і висновки останнього щодо питання про те, чи є речовина згідно характеристик визначених у протоколі випробувань продукції номер 513-Х/18 від 27.12.2018 - соком яблучним концентрованим освітленим, не могли братися приватним виконавцем до уваги.
З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає ухвалу місцевого господарського суду такою, що прийнята з дотриманням норм процесуального та правильним застосуванням норм матеріального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваної ухвали не вбачає.
Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд ухвали в апеляційному порядку покладається на скаржника.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 282- 284 ГПК України,
Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :
1. Ухвалу Господарського суду Чернівецької області від 16.10.2019 у справі №926/2275/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВЕЛТС" м. Львів б/н від 11.11.2019 (вх. ЗАГС № 01-05/4032/19 від 11.11.19) - без задоволення.
2. Судовий збір за перегляд ухвали Господарського суду Чернівецької області від 16.10.2019 у справі №926/2275/17 в апеляційному порядку покласти на скаржника.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 20.12.2019.
Головуючий суддя Галушко Н.А.
суддя Бонк Т.Б.
суддя Орищин А. В.