Справа № 761/16104/18
Провадження №11-п/991/177/19
19 грудня 2019 року місто Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення кримінального провадження № 52017000000000434 зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 26.06.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України (справа № 761/16104/19, провадження № 1-кп/991/139/19) з Вищого антикорупційного суду до іншого суду (Шевченківського районного суду міста Києва чи Голосіївського районного суду міста Києва),
05 грудня 2019 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення вказаного кримінального провадження до іншого суду (Шевченківського районного суду міста Києва чи Голосіївського районного суду міста Києва). На думку обвинуваченого, Верховний Суд, постановляючи ухвалу про направлення вказаного кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду для розгляду, не витребовував матеріали цього кримінального провадження та прийняв рішення лише на підставі поданого клопотання прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 і копії обвинувального акту. Посилаючись на кримінальне провадження №42018000000000686 від 23.03.2018, ОСОБА_10 зазначає, що він має статус потерпілого та цивільного позивача у цьому кримінальному провадженні, що підтверджується витягом з ЄРДР від 20.05.2019 та пам'яткою про процесуальні права та обов'язки потерпілого ОСОБА_7 . Також, на думку обвинуваченого, кримінальне провадження № 52017000000000434, у якому ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України (справа № 761/16104/19, провадження № 1-кп/991/139/19), не відноситься до підсудності Вищого антикорупційного суду, оскільки ст. 190 КК України не підпадає під перелік статей, які зазначені ст. 45 КК, а ст. 369 КК України не може бути застосована до нього, так як обвинувачений ОСОБА_11 не є суб'єктом, до якого вона застосовується згідно вимог, які зазначені у підпунктах 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
19 грудня 2019 року до початку судового засідання через канцелярію суду надійшли доповнення до клопотання. Обвинувачений ОСОБА_11 зазначає, що на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва від 16.03.2018 прокурором ОСОБА_9 внесено до ЄРДР відомості про порушення кримінального провадження № 42018000000000686 від 23.03.2018 за ч.2 ст.370 КК України щодо можливого вчинення детективами НАБУ провокації підкупу відносно адвоката ОСОБА_7 , та, що останній у даному кримінальному провадженні має статус потерпілого та цивільного позивача. Крім того, зазначає, що Генеральною прокуратурою України 08.11.2018 внесено відомості до ЄРДР щодо можливого вчинення кримінального правопорушення прокурором САП, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.370 КК України, і зареєстровано під № 42018000000002779 від 08.11.2018, а саме: вчинення прокурором ОСОБА_9 провокації підкупу відносно адвоката ОСОБА_7 . Також, вказує, що неправомірні дії, які виразилися у зловживанні владою та посадовим становищем, підробкою документів та іншими діями детективами ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у кримінальному провадженні №52017000000000434, в якому процесуальними прокурорами були ОСОБА_9 та ОСОБА_15 , привели до незаконного переслідування, незаконного притягнення адвоката ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності. Крім того, посилається, що ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 27.08.2019 (справа № 761/28369/19, провадження №1-кс/761/19585/2019) визнано бездіяльність слідчого Державного бюро розслідувань, яка полягає у не внесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та зобов'язано уповноважену службову особу ДБР внести до ЄРДР відомості про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_7 від 17.07.2019, про що були внесені відомості до ЄРДР про вчинення детективом НАБУ ОСОБА_16 кримінального правопорушення під час проведення ним досудового розслідування відносно адвоката ОСОБА_7 , відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 374 КК України. Зазначає, що у всіх вказаних кримінальних провадженнях ОСОБА_7 є потерпілим та цивільним позивачем і порушені вони були у зв'язку з вчиненням детективами НАБУ та прокурорами САП за посередництва ОСОБА_17 провокації відносно адвоката ОСОБА_18 . Крім того, ОСОБА_11 посилається, що ст.190 КК України не відноситься до підсудності Вищого антикорупційного суду, а також на відсутність у даному кримінальному провадженні потерпілого, що є важливою ознакою, для визначення складу злочину. Стверджує, що ст. 369 КК України не має ніякого відношення до ОСОБА_7 , оскільки він не перебував з ОСОБА_17 у відношеннях як адвокат, не надавав їй будь-яких послуг в якості адвоката та не підбурював її до вчинення злочину, а саме: надання суддям ВССУ неправомірної вигоди, оскільки не приймав участі у розгляді касаційної скарги ОСОБА_17 , яка перебувала на розгляді у ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_19 та захисника ОСОБА_8 , які клопотання підтримали і просять його задовольнити, пояснення прокурора ОСОБА_9 , який заперечив щодо задоволення клопотання та просив відмовити у його задоволенні, дослідивши матеріали клопотання, колегія суддів дійшла висновку, що слід відмовити у задоволенні клопотання з наступних підстав.
Ухвалою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15.10.2019 задоволено клопотання прокурора другого відділу управління Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 та постановлено вищезазначене кримінальне провадження направити для розгляду з Шевченківського районного суду міста Києва до Вищого антикорупційному суду за підсудністю.
Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 01 листопада 2019 року в кримінальному провадженні № 52017000000000434 зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 26.06.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, призначено підготовче судове засідання.
Як вбачається з копії обвинувального акта, затвердженого заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_15 , ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України - заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому в особливо великих розмірах, та за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України - підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, за вчинення в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади.
Згідно з ч.1 ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 Кримінального кодексу України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п'ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
Приміткою до ст. 45 КК України визначено, що корупційними злочинами вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 366-1, 368-369-2 цього Кодексу.
Тобто, одне з кримінальних правопорушень - частина 4 статті 369 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_10 , відноситься до корупційних і за цією ознакою є підсудне Вищому антикорупційному суду.
Також обов'язковою умовою підсудності кримінального провадження Вищому антикорупційному суду, визначеною п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, є вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 369, частиною першою статті 369-2 Кримінального кодексу України, щодо службової особи, визначеної у частині четвертій статті 18 Кримінального кодексу України або у пункті 1 цієї частини.
В переліку посад, визначеному в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, наявна посада судді.
Одним із кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 , є підбурення іншої особи - ОСОБА_17 до вчинення закінченого замаху на надання неправомірної вигоди суддям Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, щодо службових осіб, визначених п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Отже, наявна одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п'ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України, а саме - умова, передбачена пунктом 3 частини п'ятої статті 216 Кримінального процесуального кодексу України.
За таких обставин слід дійти висновку, що відповідно до положень ч.1 ст. 33-1, п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, ст. 45 КК України кримінальне провадження № 52017000000000434, зареєстроване в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 26.06.2017, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, підсудне Вищому антикорупційному суду
Крім того, відповідно до пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, підсудність Вищого антикорупційного суду, передбачена цим Кодексом як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду", якщо досудове розслідування здійснюється або здійснювалося Національним антикорупційним бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
З копії обвинувального акту вбачається, що досудове розслідування кримінального провадження № 52017000000000434 щодо ОСОБА_7 здійснювалося слідчою групою у складі детективів Четвертого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України, а обвинувальний акт затверджував заступник керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_15 . Тобто, досудове розслідування вказаного кримінального провадження здійснювалося слідчою групою детективів Національного антикорупційного бюро України та закінчено прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
Отже, кримінальне провадження направлено до Вищого антикорупційного суду з дотриманням вимог, передбачених пунктом 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України.
Посилання в клопотанні обвинуваченого ОСОБА_7 щодо постановлення Верховним Судом ухвали про направлення вказаного кримінального провадження до Вищого антикорупційного суду для розгляду без витребування матеріалів цього кримінального провадження та прийняття рішення лише на підставі поданого прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 клопотання і копії обвинувального акту, колегія суддів вважає безпідставним.
Так, з обвинувального акту слідує, що він містить виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, його правову кваліфікацію з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення відносно обвинуваченого.
Зміст обвинувального акту свідчить, що прокурор виклав фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими.
У статті 34 КПК України відсутня обов'язкова умова витребування Касаційним кримінальним судом Верховного Суду матеріалів кримінального провадження для розгляду клопотання прокурора про направлення кримінальних проваджень з одного суду до іншого.
А, тому, доводи обвинуваченого в цій частині клопотання не ґрунтуються на положеннях Закону.
Також, безпідставним є посилання на кримінальне провадження № 42018000000000686 від 23.03.2018 та інші кримінальні провадження, оскільки щодо таких не ставиться вимога про направлення за підсудністю, а сам лише факт їх існування не стверджує відсутність умов щодо підсудності кримінального провадження №52017000000000434 від 26.06.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вичинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України Вищому антикорупційному суду.
Крім того, помилковим є твердження в клопотанні про непідсудність кримінального провадження Вищому антикорупційному суду з посиланням на те, що ст.190 КК України не входить до переліку корупційних правопорушень, і, що ст. 369 КК України не може бути застосована, оскільки обвинувачений ОСОБА_11 не є суб'єктом, до якого вона застосовується згідно вимог, які зазначені у підпунктах 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
Дійсно, ст.190 КК України не входить до переліку корупційних правопорушень, однак ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України, тобто у вчиненні злочину, який є підсудним Вищому антикорупційному суду.
Крім того, суб'єкт кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК України, є загальний, тобто фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку, і в клопотанні не наведено обставин, що особа обвинуваченого ОСОБА_11 не відповідає вказаним ознакам. Також, підпункт 3 ч. 5 ст. 216 КПК України не містить посилання на ознаки суб'єкта вчинення кримінального правопорушення, а тому вищевказані твердження в клопотанні визнаються колегіє суддів безпідставними.
Абзацом 2 частини 3 ст. 34 КПК України визначено, що питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції вирішується колегією суддів відповідного суду апеляційної інстанції за поданням місцевого суду або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п'яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.
А тому, оскільки кримінальне провадження № 52017000000000434 від 26.06.2017 підсудне Вищому антикорупційному суду, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення вказаного кримінального провадження з Вищого антикорупційного суду до іншого суду (Шевченківського районного суду міста Києва чи Голосіївського районного суду міста Києва).
Керуючись ст.ст. 33-1, 34, ч. 5 ст. 216, 372, 376, 418, 419 КПК України, п.п. 4 абз. 2 п. 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України (в редакції, що викладена в Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18.09.2019), колегія суддів,
У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення кримінального провадження № 52017000000000434, зареєстрованого в Єдиному реєстрі досудових розслідувань 26.06.2017 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст.190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 369 КК України (справа № 761/16104/19, провадження № 1-кп/991/139/19) з Вищого антикорупційного суду до іншого суду (Шевченківського районного суду міста Києва чи Голосіївського районного суду міста Києва) - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5