19 грудня 2019 року м. Чернівці справа № 725/3755/19
провадження №22-ц/822/1172/19
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Височанської Н. К.
суддів: Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б.
секретар Собчук І.Ю.
за участю: позивача ОСОБА_1 та її представника ОСОБА_2 , представника ПАТ «Чернівцігаз» Миронова С.І.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» про визнання протиправними дій щодо складання розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» на рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15 жовтня 2019 року, ухвалене під головуванням судді Іщенка І.В.,
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» про визнання протиправними дій щодо складання розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.
Позовна заява обґрунтована тим, що 23 липня 2018 року до її помешкання прибули працівники ПАТ «Чернівцігаз» та повідомили про необхідність демонтажу газового лічильника для його чергової повірки. Під час огляду та демонтажу лічильника газу працівники ПАТ «Чернівцігаз» не висловили жодних зауважень щодо несправностей засобу вимірювальної техніки, його пошкоджень, або пошкоджень встановлених на ньому пломб, що підтверджується актом від 23 липня 2018 року.
2 жовтня 2018 року під час засідання комісії з розгляду актів про порушення вона дізналася, що 23 липня 2018 року складений акт про порушення за 79/136, від підпису в якому вона відмовилась, а 16 серпня 2018 року відбулася експертиза лічильника, якою було встановлено, що відбиток тавра на пломбі не відповідає відбитку тавра Держспоживстандарту, стрічка зірвана та склеєна. Після засідання комісії їй було вручено акт експертизи лічильника.
У жовтні 2018 року на її адресу надійшов платіжний рахунок від 02 жовтня 2018 року, в якому комісія ПАТ «Чернівцігаз» з розгляду актів про порушення пред'явила їй вимогу на 34166,69 грн., що являє собою вартість не облікованого об'єму природного газу.
Вказувала на те, що акт про порушення підписаний двома представниками ПАТ «Чернівцігаз» та вказано, що споживач від підпису відмовилась, що є порушенням п.4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, де зазначено, що у разі відмови споживача від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача від підпису підтверджується відео зйомкою. Крім того, відсутні докази направлення акта про порушення споживачу з рекомендованим повідомленням.
Крім того, експертиза лічильника, під час проведення якої було виявлено пошкодження пломби та склеювання стрічки, здійснена в односторонньому порядку, без її участі, оскільки вона не була повідомлена про час та місце проведення експертизи, у зв'язку з чим була вона була позбавлена можливості реалізувати свої права, як учасника проведення експертизи (заявляти клопотання, висловлювати окрему думку, підписати акт з зауваженнями або без них тощо).
Вважала, що між нею та відповідачем існує спір щодо визначених, за наслідками задоволення акта про порушення, об'єму та обсягу не облікованого (донарахованого) природного газу і його вартості, яка пред'являється до сплати на підставі розрахунку, що становить 34166,69 грн., а також щодо порядку складання акта про порушення та проведення експертизи лічильника обліку газу.
Посилаючись на вказані обставини, просила суд визнати протиправними дії ПАТ «Чернівцігаз» щодо складення відносно ОСОБА_1 розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості в розмірі 34166,69 грн., проведеного відповідно до рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ, оформленого протоколом №36 від 2 жовтня 2018 року та прийнятого за наслідками задоволення акта про порушення №79/136 від 23 липня 2018 року.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15 жовтня 2019 року позов задоволено.
Визнано протиправними дії ПАТ «Чернівцігаз» щодо складення відносно ОСОБА_1 розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості в розмірі 34166,69 грн., проведеного відповідно до рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу ГРМ, оформленого протоколом №36 від 2 жовтня 2018 року та прийнятого за наслідками задоволення акта про порушення №79/136 від 23 липня 2018 року
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що акт про порушення №79/136 від 23 липня 2018 року, протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби від 23 липня 2018 року та самий акт №503 експертизи лічильника газу та пломби від 16 серпня 2018 року складені з порушенням норм Кодексу ГРМ.
Короткий зміст та узагальнені доводи апеляційної скарги та позиції інших учасників
На дане рішення Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вказує на те, що суд розглянув справу за відсутності сторін у справі, однак відповідачем було заявлено клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з участю представника відповідача в судових засіданнях у інших судах, надавши відповідні докази.
Представником позивача у позовній заяві було заявлено клопотання про виклик в якості свідків: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , проте суд першої інстанції не лише не постановляв відповідної ухвали з цього питання та не викликав вказаних свідків у судове засідання, а й не зазначив нічого про це в оскаржуваному рішенні.
Зазначає, що акт про порушення підписано однією незаінтересованою особою органу місцевого самоврядування, а саме сільським головою Кушніриком В.Ф., у зв'язку з чим акт є належним та допустимим доказом по справі.
Також зазначає, що Кодекс ГРМ не встановлює форми та змісту акта експертизи. Так, на бланку акта експертизи Оператора ГРМ передбачений рядок для заповнення реквізитів споживача, відносно якого має проводитися експертиза лічильника газу. В разі неявки споживача, відносно якого проводиться експертиза лічильника газу та реквізити якого зазначені в преамбулі акта, в цьому ж акті робиться запис про неявку споживача. Отже, акт експертизи складено у повній відповідності до вимог Кодексу ГРМ.
Враховуючи те, що визнання лічильника газу споживача не придатним для експлуатації та таким, що підлягає заміні стали наслідком несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, споживач зобов'язаний здійснити заміну нового лічильника газу за власний рахунок та оплатити Оператору ГРМ вартість проведеної експертизи приладу обліку газу.
Споживач ОСОБА_1 повністю оплатила вартість проведення експертизи лічильника газу та самостійно придбала новий лічильник газу, який був установлений на об'єкті газифікації, та більше того 21 лютого 2019 року частково оплатила вартість не облікованого газу в сумі 1000 грн, що свідчить про визнання нею факту втручання в роботу лічильника газу.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якої діє ОСОБА_2 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Позиція апеляційного суду
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін з наступних підстав.
Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, застосовані норми права та встановлені обставини
Судом встановлено, що відповідно до акта про виявлення порушення від 23 липня 2018 року № 79/136 у будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .Кучурів виявлено порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, у зв'язку із чим проведено демонтаж лічильника газу для проведення експертизи, знято показники лічильника, які на день перевірки становили 44302 куб. м. (а.с.8,9).
За результатами проведеної експертизи комісією представників ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» складений акт експертизи лічильника газу та/або пломби від 16 серпня 2018 року № 503, відповідно до якого на встановлено, що відбиток тавра на пломбі не відповідає відбитку тавра Держспоживстандарту України, стрічка зірвана та склеєна. Комісія дійшла висновку про факт втручання у роботу лічильника з вини споживача, лічильник підлягає заміні (а.с.11).
ПАТ по газопостачанню та газифікації «Чернівцігаз» розраховано суму збитків, завданих ОСОБА_1 , у розмірі 34166,69 грн.
Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються Кодексом газорозподільних систем, Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення).
Пунктом 3.1.3 Положення встановлено, що лічильники газу під час експлуатації підлягають експертизі у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації: невідповідності показів лічильника об'ємам газу, використаних газовими приладами та пристроями споживача; ознак порушень конструкції лічильника газу, у тому числі справності лічильного механізму, або порушень у роботі лічильника; ознак зняття мастичних пломб або порушення повірчого тавра; зриву або пошкодження пломб газопостачальної (газотранспортної) організації на лічильнику газу або на патрубках лічильника; пристроїв, які застосовані для навмисного заниження показів лічильника газу.
У разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення.
Порядок оформлення акта про порушення передбачений главою 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
Зокрема, акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.
Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:
або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;
або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.
Як вбачається з матеріалів справи, демонтований лічильник з будинку позивачки відповідно до акта про порушення 23 липня 2018 року № 79/136 став предметом експертизи, а порушення викладені у вказаному акті та висновку експертизи стали підставою для донарахування позивачці обсягу не облікованого природного газу на суму 34166,69 грн.
Разом з тим, в акті про порушення від 23 липня 2018 року № 79/136 є відмітка працівників оператора ГРМ про те, що споживач (позивачка) від підпису відмовилася. Акт про порушення був підписаний двома працівниками оператора ГРМ та відмова споживача - позивачки від підпису акта була засвідчена підписом сільського голови с. М. Кучурів ОСОБА_5 .
У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Звертаючись до суду з даним позовом позивачка заявляла клопотання про виклик в судове засідання та допит в якості свідка сільського голову с. М. Кучурів Кушнірика ОСОБА_6 , однак на дане клопотання суд першої інстанції ніяк не відреагував.
Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок, сільський голова с. М. Кучурів Кушнірик ОСОБА_6 пояснив, що акт про порушення підписував поза межами господарства позивачки. Які саме порушення виявлені представниками газопостачальної організації дізнався виключно з їх слів.
Таким чином, в порушення глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем акт про порушення від 23 липня 2018 року № 79/136 складений представниками Оператора ГРМ за відсутності голови сільської ради Кушнірика В.Ф., який його підписав, тому цей акт вважається недійсним.
Крім того, порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб передбачений главою 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.
Відповідно до вказаного розділу Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:
1) поштову адресу місця проведення експертизи;
2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб'єкта);
3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи);
4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу;
5) дату останньої повірки ЗВТ.
Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.
Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.
У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.
Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.
За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.
Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи.
За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.
У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.
Як вбачається з акта експертизи лічильників газу та/або пломби від 16 серпня 2018 року, в ньому зазначено про присутність споживача ОСОБА_1 при проведенні експертизи. Водночас у графі з підписами членів комісії та споживача вказано, що ОСОБА_1 у призначений час не з'явилася.
Згідно зі статтею 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
Апелянтом не надано доказів повідомлення позивачки ОСОБА_1 про дату, час і місце проведення експертизи, що спростовує доводи апеляційної скарги, а рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.
Інші доводи апеляційної скарги були предметом дослідження суду першої інстанції, висновків суду вони не спростовують.
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги
Відповідно до частини 1 статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Чернівцігаз» залишити без задоволення.
Рішення Першотравневого районного суду м.Чернівці від 15 жовтня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складений 20 грудня 2019 року.
Головуючий Н.К. Височанська
Судді: І.М. Литвинюк
І.Б. Перепелюк