номер провадження справи 35/14/19
04.12.2019 Справа № 908/1219/19
м.Запоріжжя Запорізької області
Господарський суд Запорізької області у складі колегії суддів: головуючий суддя - Топчій О.А., судді - Азізбекян Т.А., Корсун В.Л.
за участю секретаря судового засідання Авраменко К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні господарську справу
за позовом Керівника Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області (69035, м. Запоріжжя, вул. Якова Новицького, 5) в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах -
позивач-1 Східний офіс Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, б. 22, корп. 2)
позивач-2 Запорізька міська рада (69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 206)
до відповідача-1 Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради (69035, м.Запоріжжя, вул. Незалежної України, б. 68А)
до відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Александрова Антона Дмитровича ( АДРЕСА_1 )
про визнання недійсними рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю товару, застосування наслідків недійсності правочину
за участю представників сторін:
від прокуратури: Стешенко В.Є., службове посвідчення № 038186 від 30.12.2015;
від позивача-1: Гордєєв М.С., довіреність № 10/25/19-73 від 08.01.2019;
від позивача-2: Базік О.Д., довіреність № 01/03-20/00286 від 30.01.2019;
від відповідача-1: Сімонова К.О., довіреність № 1330/01-12 від 07.08.2019; Гуляєва С.Л., довіреність № 1331/0112 від 07.08.2019;
від відповідача-2: Геєць М.В., ордер АР № 1000600 від 12.06.2019; Александров А.Д., особисто, паспорт № НОМЕР_1 від 01.11.2017;
До господарського суду Запорізької області 21.05.2019 надійшла позовна заява Керівника Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - позивач-1 Східний офіс Держаудитслужби та позивач-1 Запорізька міська рада до відповідача-1 Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради, до відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Александрова Антона Дмитровича, в якій просить:
1. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради про визначення ФОП Александрова Антона Дмитровича переможцем процедури закупівлі, яке оформлено протоколом від 03.11.2017 №43.
2. Визнати недійсним договір про закупівлю товару від 15.11.2017 №249-Т, укладений між Департаментом культури і туризму Запорізької міської ради та ФОП Александровим А.Д. на суму 1 803 000,00 грн.
3. Застосувати наслідки недійсності правочину та стягнути з ФОП Александрова на розрахункові рахунки Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради кошти в сумі 1 803 000,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що замовник Департамент культури і туризму Запорізької міської ради мав відхилити тендерну пропозицію ФОП Александрова А.Д. на підставі п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому прокурор зазначає, що відповідні порушення були встановлені управлінням Східного офісу Держаудитслужби у Запорізькій області за результатами аналізу вказаної закупівлі та викладені у довідці від 16.02.2018, яку спрямовано на адресу Запорізької місцевої прокуратури №2. Оскільки, на думку прокурора, замовником порушено вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» щодо визначення переможця торгів, вбачаються підстави для визнання судом недійсними рішень тендерного комітету Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради, які оформлені протоколами №42, 43 від 03.11.2017.
В обґрунтування вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю товару №249-Т від 15.11.2017, укладеного за результатами торгів, прокурор посилається на ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Також прокурор посилається на ст.. 215 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України.
Вимогу про застосування наслідків недійсності правочину прокурор обґрунтовує ст. 216 Цивільного кодексу України та ст.. 208 Господарського кодексу України.
Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу від 21.05.2019 здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/1219/19 та визначено до розгляду судді Топчій О.А.
Ухвалою суду від 23.05.2019 позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/1219/19; справі присвоєно номер провадження 35/14/19; ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, судове засідання призначено на 13.06.2019.
Ухвалою суду від 13.06.2019 суд відклав підготовче засідання на 09.07.2019.
Ухвалою суду від 09.07.2019 клопотання відповідача-2 про відкладення підготовчого засідання задоволено, продовжено строк підготовчого засідання на 30 днів до 21.08.2019 включно, витребувано документи у відповідача-1 та відповідача-2, підготовче засідання відкладено на 07.08.2019.
Ухвалою суду від 07.08.2019 відкладено підготовче засідання у справі на 21.08.2019.
Ухвалою суду від 21.08.2019 суд ухвалив призначити колегіальний розгляд справи у складі трьох суддів.
Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів від 22.08.2019 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Топчій О.А., судді - Азізбекян Т.А., Корсун В.Л.
Ухвалою від 22.08.2019 колегією суддів прийнято справу до провадження та призначено підготовче засідання на 12.09.2019.
Ухвалою суду від 12.09.2019 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів - до 20.11.2019 включно та відкладено підготовче засідання у справі на 07.11.2019.
Ухвалою суду від 07.11.2019 закрито підготовче провадження у справі № 908/1219/19 та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 04.12.2019.
В судовому засіданні 04.12.2019 прокурор підтримав позовні вимоги з підстав, викладених у позові.
Позивач-1 Східний офіс Держаудит служби в своїх пояснення зазначив, що ретельним дослідженням тендерної пропозиції ФОП Александрова А.Д. встановлено її невідповідність кваліфікаційним критеріям та умовам технічної документації.
Так, Додатком 2 ТД «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» передбачено надання учасником оригіналу довідки не раніше, ніж п'ятиденної давнини по відношенню до дати подання пропозиції, видану банківською установою, у якій обслуговується учасник, про наявність поточних рахунків, їх стан та про відсутність заборгованості по сплаті відсотків за кредитами. У разі наявності кількох рахунків або обслуговування учасника більш ніж однієї банківською установою - довідка надається кожною установою за всіма відкритими рахунками. Проте, надана ФОП Александровим А.д. довідка ПАТ КБ «Приватбанк» № 171023SU13321303 від 23.10.2017 містить в собі інформацію лише про наявність позичкової заборгованості в Учасника та не містить жодної інформації про наявність поточних рахунків та їх стан.
Пунктом 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД передбачено завантаження файлів Учасником з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) (завірений підписом та печаткою (за наявності) Додаток № 4). Крім того, цим же Додатком 4 ТД вимагається подання учасником у складі тендерної пропозиції детального технічного опису світлодіодного екрана (назва виробника, модель, артикул).
Так, основною характеристикою світлодіодного екрану, зазначеною замовником, є розмір екрану, який повинен складати 6000 х 4000 мм та площа екрану дорівнювати 24 кв. м. Крім того, в таблиці з основними технічними характеристиками замовником визначено в найменуванні «Кількість панелей» - 48 кабінетів, із конкретним розміром одного кабінету, мм - 500х1000х60. Згідно наданих технічних характеристик екрану, запропонованого ФОП Александровим А.Д., розмір екрану складає 6000 х 4000 мм та загальна площа екрану дорівнює 24 кв. м. При цьому, кількість панелей складає 24 кабінети, з розміром кожного кабінету 500х1000х60 мм.
Простим математичним розрахунком можливо перевірити, що при зазначеному учасником розміром кожного кабінету 500х1000х60 мм та кількістю панелей 24 кабінети, загальна площа екрану не може дорівнювати 24 кв. м, а дорівнювала 6-12 кв. м. Тобто, учасником ФОП Александровим А.Д., поміж найменувань технічних характеристик світлодіодного екрану, було надано недостовірну інформацію чи то в найменуванні «площа екрану», чи то в найменуванні «кількість панелей» або в найменуванні «розмір кабінету».
Поміж всього, у складі тендерної пропозиції учасник не надав детального технічного опису світлодіодного екрана (назва виробника, модель, артикул).
Вказаним не дотримано технічні вимоги до предмета закупівлі, викладені у Додатку 4 ТД Замовника.
Крім того, документи тендерної пропозиції, що підписуються учасником, не містять дати їх складання, що не дає можливість замовнику оцінити, чи є вони чинними на дату подання тендерної пропозиції.
При цьому позивач-1 зазначив, що тендерні пропозиції попередніх трьох часників (більш економічно вигідні), містили в собі аналогічні порушення, у визначеного переможця торгів, попри це замовником відхилено попередні тендерні пропозиції як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації.
Отже, виходячи з викладеного, замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП Александрова А.Д. на підставі пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
В судовому засіданні 04.12.2019 представник позивача-1 підтримав заявлені прокурором позовні вимоги в повному обсязі.
Позивач-2 заявив про відмову від позову. В обґрунтування своєї заяви посилається на наступне.
1. Відсутні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради про визначення ФОП Александрова А.Д. переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом від 03.11.2017 №43.
Запорізька міська рада не відноситься до органів, уповноважених на здійснення контролю у сфері закупівель. Тому, твердження Прокуратури в позовній заяві, що Запорізька міська рада повинна контролювати питання укладення договору на закупівлю та є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних правовідносинах відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним і не ґрунтується на положеннях законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує політику держави у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Як вбачається з офіційного сайту Уповноваженого органу, позивач 1 (орган державного фінансового контролю) не оприлюднював в електронній системі закупівель рішення про початок моніторингу спірної закупівлі Департаменту, не оприлюднював висновок про результати моніторингу закупівлі, який містить опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Як вбачається з офіційного сайту Уповноваженого органу (оголошення № UA-2017-10-13-002685-а), орган оскарження (Антимонопольний комітет України) не оприлюднював в електронній системі закупівель рішення про наявність порушення процедури закупівлі з боку Департаменту.
Враховуючи, що складання довідки позивачем і, на яку посилається в позовній заяві Прокуратура, не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі», довідка не була оприлюднена в електронній системі закупівель, така довідка не є належним та допустимим доказом порушення Департаментом законодавства у сфері публічних закупівель.
Враховуючи вищевказане, у Запорізької міської ради і у Прокуратури відсутні підстави для звернення до суду для визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради про визначення ФОП Александрова А.Д. переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом від 03.1 1.2017 №43.
Також позивач-2 вважає, що відсутні підстави для визнання недійсним договору про закупівлю товару №249-Т від 15.11.2017.
В додаткових письмових поясненнях позивач-2 зазначив, що прокурор у цій справі звернувся в інтересах Запорізької міської ради, яка не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі проведених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а Східний офіс Держаудитслужби є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо здійснення захисту прав та охоронюваних законом інтересів держави у сфері публічних закупівель у судовому порядку, є всі підстави для відмови в задоволенні позову.
Щодо твердження Прокуратури, що не підтримання Запорізькою міською радою позовних вимог прокурора свідчить про нездійснення захисту державних інтересів у даному випадку позивач-2 зазначив наступне.
Дотримуючись принципу добросовісного користування процесуальними правами Запорізька міська рада повідомила в заяві про відмову від позову про неможливість підтримати позовні вимоги у справі № 908/1219/19 у зв'язку з тим, що її права не порушені у правовідносинах з відповідачем 1 та відповідачем 2, і головне, Запорізька міська рада не має статусу позивача у справах щодо оскарження процедур закупівлі.
При цьому звертає увагу, що жоден з органів, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, не підтвердили, у встановленому законодавством порядку, факт порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення оскаржуваної процедури закупівлі.
Стосовно складання спеціалістом Східного офісу Держаудитслужби за зверненням Запорізької місцевої прокуратури № 2 довідки в якій зазначено про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення оскаржуваної процедури закупівлі, зазначає, що складання довідки працівником позивача 1, на яку посилається в позовній заяві Прокуратура, не передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».
В довідці працівника позивача-1 не визначено ні розмір заподіяної матеріальної шкоди (збитків), ні посадових (службових) осіб, внаслідок дій або бездіяльності яких допущено порушення законодавства та завдано матеріальну шкоду (збитки).
Відповідач-1 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві. В обґрунтування заперечень посилається на те, що для звернення прокурора до суду в інтересах держави повинні існувати відповідне порушене право або законний інтерес.
Відповідно до договору № 249-Т від 15 листопада 2017 р. щодо якого виник спір, придбання повноколірного світлодіодного екрану здійснено за рахунок коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку для закладів м. Запоріжжя - 1749 619,13 грн. та за рахунок коштів бюджету розвитку м. Запоріжжя - 53 380,87 грн.
Дана субвенція з державного бюджету була виділена відповідно до ч. 8 ст. 23 Бюджетного кодексу України на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 27 вересня 2017 р. № 689-р.
Відповідно до ч. 8 ст. 23 Бюджетного кодексу України в межах загального обсягу бюджетних призначень головного розпорядника бюджетних коштів перерозподіл витрат бюджету і надання кредитів з бюджету за бюджетними програмами, включаючи резервний фонд бюджету, додаткові дотації і субвенції, а також збільшення витрат розвитку за рахунок зменшення інших витрат здійснюються за рішенням Кабінету Міністрів України, погодженому з Комітетом Верховної Ради України з питань бюджету, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Процедура повернення коштів, отриманих як субвенції, визначена Порядком повернення бюджетних коштів до відповідного бюджету в разі їх нецільового використання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 2010 р. № 1163.
Цим Порядком передбачено пред'явлення вимоги до розпорядника бюджетних коштів, який має самостійно виконати таку вимогу протягом 10 робочих днів після її надходження. У разі, якщо субвенція за бюджетними призначеннями поточного бюджетного періоду на момент складання акта ревізії повністю використана та якщо зазначене порушення було встановлено після закінчення бюджетного періоду, в якому надавалась субвенція, і в поточному бюджетному періоді субвенція не передбачається, розпорядник бюджетних коштів погоджує з головним розпорядником бюджетних коштів питання про визначення коштів, за рахунок яких буде виконуватися вимога (пп. 4, 5 Порядку).
При цьому, підставою для повернення коштів до відповідного бюджету є акт ревізії, складений органом, уповноваженим здійснювати контроль за дотриманням бюджетного законодавства, у якому зафіксовано факт нецільового використання субвенції розпорядником бюджетних коштів або нецільового використання бюджетних коштів їх одержувачем (п. 2 Порядку).
Отже, оскільки субвенція у розмірі 1 749 619,13 грн. на придбання екрану надавалась саме за розпорядженням Кабінету Міністрів України, який і був розпорядником бюджетних коштів, то і звертатись з вимогою щодо стягнення таких коштів субвенції у разі встановлення відповідних порушень має саме Кабінет Міністрів України, або за наявності підстав для представництва - Генеральний прокурор, а не керівник Запорізької місцевої прокуратури № 2 (абз. З ч. З ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).
В даному випадку Східний офіс Держаудитслужби не є розпорядником бюджетних коштів, які були надані в якості субвенції на придбання вищезазначеного екрану, а також не є учасником спірних правовідносин (неналежний позивач), оскільки його функції зведені лише до встановлення факту порушення бюджетного законодавства і його фіксації у відповідному акті ревізії.
В порушення приписів законодавства прокурор не надав доказів повідомлення про звернення до суду Східного офісу Держаудитслужби та Запорізької міської ради. Долучені до позовної заяви листи Східного офісу Держаудитслужби від 20.05.2019 №04-25-17/4213 та виконавчого комітету Запорізької міської ради від 12.03.2019 №03057/03-20/04 не є такими повідомленнями, оскільки ці листи є відповідями на запити прокурора стосовно вжиття заходів цивільно-правового характеру. Поряд із цим, ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає необхідність долучення саме повідомлень прокурора на адресу вказаних суб'єктів, а не відповідей таких суб'єктів на запити прокурора.
Відповідач-2 просить залити без розгляду позовні вимоги прокурора про визнання недійсними рішень №42,43 від 03.1.12017, в іншій частині позовних вимог відмовити.
Відповідач-2 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві, що надійшов на адресу суду 06.06.2019В в обґрунтування заперечень посилається на те, що прокурором безпідставно визначено у якості позивачів Східний офіс Держаудитслужби та Запорізької міської ради. В той же час, заходи контролю відповідно до повноважень Держаудитслужби, визначених Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим Постановою КМУ від 20.04.2006 №550, не проводилися, акт ревізії та вимога не складалися, відтак підстав для звернення Східного офісу до суду не було.
Обґрунтовуючи підстави представництва Запорізької міської ради, прокурор зазначив, що вказаним суб'єктом владних повноважень з моменту укладання оспорюваного договору та до теперішнього часу не вжито належних заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави. В той же час, прокурором жодним чином не підтверджено вказаних тверджень, які носять характер припущень.
Також відповідач-2 зазначає, що позовні вимоги є явно необґрунтованими, оскільки зводяться лише до фактів, що нібито були встановлені органом досудового розслідування під час здійснення кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 42017081060000225 від 25 грудня 2017 за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 358. ч. З ст. 358. ч. 4 ст. Кримінального кодексу України.
Так, із доданого до позовної заяви витягу з ЄРДР випливає, що Александрова А.Д. звинувачують у вчиненні вищезазначених злочинів, оскільки він під час виконання договору поставки товару (який є спірним в даній справі) за результатом процедури публічної закупівлі шляхом обману заволодів коштами Департаменту культури і туризму ЗМР в особливо великих розмірах, підробив офіційні документи (довідки) та використав їх під час подачі тендерної документації та виконання договору.
Таким чином, прокурор посилається на обставини, що підлягають встановленню в ході здійснення кримінального провадження. При цьому дане кримінальне провадження передано 19.12.2008 на розгляд Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя і дотепер не розглянуто по суті.
Крім того, вказуючи про незаконність рішення тендерного комітету, прокурор стверджує, що Департамент культури і туризму ЗМР безпідставно надав перевагу тендерній пропозиції ФОП Александрова А.Д., відкинувши пропозиції інших учасників тендеру. Отже, даний спір стосується також прав та інтересів інших учасників тендеру, яких прокурор не зазначив у позовній заяві в якості учасників справи. Також прокурор не аналізував тендерні пропозиції цих учасників та подані ними документи, і ці документи також не були долучені до позовної заяви.
На підставі викладеного просить в задоволенні позову відмовити.
В судому засіданні 04.12.2019 судом, в порядку ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом 10 днів.
Розгляд справи відповідно до вимог ст. 222 ГПК України здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме, програмно - апаратного комплексу "Оберіг".
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд
13.10.2018 Департаментом культури та туризму Запорізької міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://ргоzоrrо.gov.ua) було розміщено оголошення за №UA-2017-10-13-002685-а про проведення відкритих торгів на закупівлю «Повноколірний світлодіодний екран код класифікатора предмета закупівлі - ДК 021:2015:32350000-1 - Частини до аудіо- та відеообладнання» (місце поставки товару 69059, Україна, Запорізька область,3апоріжжя, вул. Парамонова, 10А). Очікувана вартість предмета закупівлі 1 807 407,00 грн.
За даними реєстру отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції подали наступні учасники:
- ТОВ «Візуальні технології», первинна пропозиція - 940 000,00 грн., остаточна пропозиція - 899 994,00 грн.;
- ТОВ «Візуал Ф'южн Технолоджі», первинна пропозиція - 1 340 000,00 грн., остаточна пропозиція - 900 000,00 грн.;
- ФОП Медведєв Олександр Євгенійович, первинна пропозиція - 1 400 000,00 грн., остаточна пропозиція - 1 400 000,00 грн.;
- ФОП Александров Антон Дмитрович, первинна пропозиція - 1 803 000,00 грн., остаточна пропозиція 1 803 000,00 грн.;
- ТОВ «Імпекс буд 15», первинна пропозиція - 1 805 000,00 грн., остаточна пропозиція - 1 805 000,00 грн.
Рішеннями засідання тендерного комітету при управлінні туризму Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради, оформленими протоколами №36 та №37 від 03.11.2017, визнано тендерну пропозицію ТОВ «Візуальні Технології», ТОВ «Візуал Ф'южн Технолоджі», ФОП Медведєва О.Є. такими, що не відповідають вимогам тендерної документації на закупівлю CPV ДК 021:2015-32350000-1 Частини до аудіо- та відео- обладнання (Повноколірний світлодіодний екран). Тендерні пропозиції відхилено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону «Про публічні закупівлі» як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.
Рішеннями засідання тендерного комітету при управлінні туризму Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради, оформленими протоколами №42, 43 від 03.11.2017, визнано ФОП Александрова А.Д. переможцем закупівель послуг: CPV ДК 021:2015-32350000-1 Частини до аудіо- та відео- обладнання (Повноколірний світлодіодний екран).
15.11.2017 між Департаментом культури і туризму Запорізької міської ради - Покупець та ФОП Александровим А.Д. укладено договір №249-Т від 15.11.2017, за умовами п. 1.1. якого постачальник на умовах даного договору зобов'язався передати у власність покупцеві товарно-матеріальні цінності: Повноколірний світлодіодний екран (код ДК 021:2015 (CPV) 32350000-1 частини до аудіо- та відео обладнання), асортимент, комплектність, кількість та вартість якого визначається сторонами окремо в специфікації, що є невід'ємною частиною договору. Покупець зобов'язується прийняти і оплатити продукцію.
Відповідно до п. 2.1. ціна цього договору становить 1 803 000,00 грн без ПДВ, у т.ч.: - 1 749 619,13 грн (без ПДВ) за рахунок коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку для закладів м. Запоріжжя; - 53 380,87 грн (без ПДВ) за рахунок коштів бюджету розвитку м. Запоріжжя.
Пунктом 9.1. договору визначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31 грудня 2017 року, а в частині виконання постачальником гарантійних зобов'язань - до повного їх виконання.
Відповідно до специфікації на закупівлю товару, яка є додатком до договору, предметом закупівлі є код ДК 021:2015-32350000-1 частини до аудіо- та відео обладнання, повноколірний світлодіодний екран у кількості 1 шт, ціна без ПДВ - 1 803 000,00 грн.
Товар, що є предметом зазначеного договору, передано продавцем покупцеві за Актом приймання-передачі обладнання №L1112 від 14.12.2017, який підписаний сторонами та скріплений печатками.
Оскільки, на думку прокурора, договір укладений сторонами з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна пропозиція відповідача-2 не відповідає вимогам тендерної документації замовника, що є підставою для визнання недійсними результатів державної закупівлі, то прокурор звернувся до суду з даною позовною заявою, так як у даному спорі наявний як державний, так і суспільний інтерес, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави.
Позов мотивовано наступним:
- надана учасником ФОП Александровим А.Д. довідка ПАТ «КБ «Приватбанк» №17102381ЛЗЗ21303 від 23.10.2017 містить лише інформацію про наявність позичкової заборгованості учасника та не містить жодної інформації про наявність поточних рахунків та їх стан (додаток №2 тендерної документації замовника);
- учасником ФОП Александровим А.Д. поміж найменувань технічних характеристик світлодіодного екрану, надано недостовірну інформацію чи то в найменуванні «площа екрану», чи то в найменуванні «кількість панелей» або в найменуванні «розмір кабінету» (в додатку №4 тендерної документації замовника зазначено кількість кабінетів - 48, в додатку №4 тендерної пропозиції ФОП Александрова А.Д. зазначено кількість кабінетів - 24), а також не надано детального технічного опису світлодіодного екрану (назва виробника, модель, артикул);
- замовник повинен був відхилити пропозицію ФОП Александрова А.Д. на підставі п. 1,4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям;
- укладений за результатами торгів договір про закупівлю товару №249-Т від 15.11.2017 підлягає визнання не дійсним на підставі ст. 215, ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України, оскільки зміст правочину суперечить інтересам держави і суспільства, а також за умовами договору поставлено товар, який не відповідав вимогам технічної документації замовника та договору.
Виходячи з правової природи спірних правовідносин, суд встановив, що останні регулюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII, яким визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що процедура закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до п.п. 29, 30 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом застосування процедури відкритих торгів. При цьому ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Частиною 4 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій повинна забезпечувати фіксацію дати та точного часу отримання тендерних пропозицій та неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання та розкриття таких пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі.
Основними етапами проведення процедури закупівлі є: оголошення про проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу); формування реєстру отриманих тендерних пропозицій; оформлення протоколу розкриття тендерних пропозицій; оформлення протоколу розгляду тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір; оформлення звіту про результати проведення процедури закупівлі; повідомлення про внесення змін до договору; оформлення звіту про виконання договору про закупівлю; формування звіту про укладені договори.
Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника…Тендерний комітет або уповноважена особа (особи) зокрема, проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
За приписами ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Частинами 1, 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.
Станом на день розгляду справи по суті жоден з учасників електронних торгів не подав скаргу до органу оскарження.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Прийняті тендерним комітетом Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради рішення не оскаржувались Антимонопольним комітетом України.
Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Згідно з ч.1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Згідно зі ст. 27 Закону "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.
Статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник:
- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;
- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець:
- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;
- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі", слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.
Заявник посилається що замовником були відхилені найбільш економічно вигідні тендерні пропозиції інших учасників та прийнято рішення про визначення переможцем торгів - ФОП Александрова А.Д.
Слід зазначити, що право замовника розглядати тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації після оцінки автоматично електронною системою закупівель передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».
Додатком 2 тендерної документації «Інформація та документи ,що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» передбачено надання учасником оригіналу довідки не раніше, ніж п'ятиденної давнини по відношенню до дати подання пропозиції, виданої банківською установою, у якій обслуговується учасник про наявність поточних рахунків.
Заявник вказує, що учасником ФОП Александровим Антоном Дмитровичем надана довідка ПАТ КБ «Приватбанк» № 171023SU13321303 від 23.10.2017, яка містить лише інформацію про наявність позичкової заборгованості.
Суд акцентує увагу, що в подальшому, визначивши ФОП Александрова А.Д. переможцем відкритих торгів, замовник уклав з постачальником договір № 249-Т про закупівлю товару від 15.11.2017, який був виконаний обома сторонами як в частині поставки об'єкту закупівель, так і в частині оплати вартості об'єкту на рахунок постачальника в банківській установі.
Надання учасником відкритих торгів банківської довідки, яка не містить повну інформацію про поточні рахунки ФОП, стан поточного рахунку не є правовою підставою для визнання недійсним рішення тендерного комітету. Тендерна пропозиція учасника повинна оцінюватися в цілому, в розрізі вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а питання з'ясування (уточнення) вказаної інформації відбувається на стадії укладення та виконання відповідного договору.
Довідка про стан позичкової заборгованості, яка сформована ПАТ «Комерційний банк «Приватбанк» за №171023SU3321302 від 23.10.2017, містить інформацію про відсутність простроченої заборгованості у клієнта Александрова А .Д .
Пунктом 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачено завантаження файлів учасником з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), завірений підписом та печаткою за наявності (Додаток 4).
Рішенням тендерного комітету затверджений протокол № 22 від 13.10.2017 щодо тендерної документації на закупівлю «Повноколірний світлодіодний екран» (код ДК 021:2015 (СРУ) 32350000-1 Частини до аудіо - та відео обладнання). Процедура закупівлі - відкриті торги.
Додатком 4 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» визначені основні характеристики світлодіодного екрану (найменування, розмір екрану, кількість кабінетів, модель) деталізація (розміри екрану, кількість панелей), характеристика панелей і екранів .
Так, в розділі 1.1 Інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі тендерним запитом встановлена кількість кабінетів - 48.
Згідно тендерної пропозиції ФОП Александрова А.Д. - додаток № 4 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», в розділі 1.1 «Основна характеристики світлодіодного екрану», зазначена кількість кабінетів - 24.
За висновками прокуратури згідно технічних характеристик екрану запропонованого учасником ФОП Александровим А.Д., розмір екрану складає 6000х4000мм та загальна площа екрану дорівнює 24 кв.м., при цьому кількість панелей складає 24 кабінети , з розміром кожного кабінету 500х1000х60 мм, при зазначеному учасником розміру кожного кабінету 500x1000х60 мм та кількістю панелей - 24 кабінети, загальна площа екрану не може дорівнювати 24 кв.м., а дорівнювала б 12 кв.м. Прокурор вказує, що учасником ФОП Александровим А.Д. надано недостовірну інформацію одного з таких параметрів: «площа екрану», «кількість панелей», «розмір кабінету».
Згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
Протоколом № 42 засідання тендерного комітету при управлінні туризму департаменту культури і туризму Запорізької міської ради від 03.11.2017 оформлено рішення про визначення переможцем закупівель послуг : СРV ДК021:2015-32350000-1 Частини до аудіо-та відео- обладнання «Повноколірний світлодіодний екран) ФОП Александрова Антона Дмитровича.
Протоколом № 43 від 03.11.2017 учасника ФОП Александрова Антона Дмитровича визнано переможцем.
За поясненнями голови тендерного комітету, на етапі формування реєстру отриманих тендерних пропозицій та оформлення протоколу розкриття тендерних пропозицій (03.11.2017), учасником тендерних торгів ФОП Александровим А.Д. подана довідка про допущення описки в Додатку №4 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», а саме розділ 1.1 «Основна характеристики світлодіодного екрана» в рядку «кількість кабінетів» - 24, замість 48.
Розглянувши тендерну пропозицію учасника ФОП Александрова А.Д. на відповідність вимогам тендерної документації, комісія тендерного комітету визначила що описка в Додатку №4 в частині кількості кабінетів є формальною (несуттєвою), що пов'язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції.
Колегією суддів проаналізовані Додатки №4 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», які сформовані замовником (в складі тендерної документації та затверджено рішенням тендерного комітету, оформленого відповідним протоколом № 22 від 13.10.2017) та учасником відкритих торгів Александровим А.Д. , та встановлено що тендерна пропозиція відповідача-2 відповідає основним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.
Помилкове зазначення учасником відкритих торгів ФОП Александровим А.Д. кількості кабінетів кваліфікується судом як описка, оскільки інші основні технічні параметри повноколірного світлодіодного екрану, що запропоновані відповідачем-2, свідчать про формування тендерної пропозиції за кількістю кабінетів - 48.
Дії тендерного комітету з оцінки інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в редакції Додатку № 4, з урахуванням описки допущеної учасником відкритих торгів щодо аналізу відповідних характеристик у цілому, відповідають вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», згідного якого формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
За висновками прокурора, тендерні пропозиції всіх учасників відкритих торгів не відповідали умовам тендерного запиту, та в порушення вимог абзацу 7 частини 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» торги не відмінено, прийнято рішення про акцептування пропозиції ФОП Александрова А.Д., яке оформлено протоколом від 03.11.2017 №43.
Відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
Прокурор звернувся до господарського суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради № 43 та № 42 від 03.11.2017, які стосуються лише одного учасника відкритих торгів - ФОП Александрова А.Д., залишивши поза увагою рішення тендерного комітету стосовно інших учасників відкритих торгів.
Рішення тендерного комітету оформлені протоколами №№ 36,37,38,39,40 та 41 не оскаржувалися в судовому порядку ні учасниками відкритих торгів, ані Антимонопольним комітетом України.
За викладених обставин, колегією суддів не вбачається підстав для задоволення позовних вимог про визнання недійсними рішень тендерного комітету Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради № 43 та № 42 від 03.11.2017 у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.
Щодо позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю товару суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 вказаного Закону та ч. 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно ч. 4 наведеної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, в тому числі крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Згідно зі ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно вимог ч. ч. 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Виходячи із змісту наведених норм права, підставою недійсності договору може бути невідповідність його змісту вимогам закону, виключно у разі, якщо він ще і суперечить інтересам держави і суспільства його моральним засадам.
Відповідно до абз. 3 п. 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої-третьої, п'ятої статті 203 Цивільного кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.
Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.
Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Істотні умови договору, а саме умови про предмет, ціну та строк дії договору, підписаному за результатами тендеру договорі є ідентичними та незмінними, що спростовує твердження заявника про порушення вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
В свою чергу, прокурором у позовній заяві не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу того, що оспорюваний договір суперечить приписам чинного законодавства, інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також наявності наміру хоча б у однієї з сторін договору щодо настання відповідних наслідків.
Оспорюваний договір про закупівлю товару №249-Т від 15.11.2017 підписаний уповноваженими особами сторін та скріплений печатками, укладення договору повністю відповідало волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме: постачання товарно-матеріальних цінностей - повноколірного світлодіодного екрану у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата замовником за отриманий товар, претензій щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін немає.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю товару №249-Т від 15.11.2017 .
При цьому слід зазначити, що статтю 207 Господарського кодексу України, на яку посилається прокурор в обґрунтування позовних вимог, виключено на підставі Закону № 2275-VIII від 06.02.2018.
Враховуючи, що в задоволенні позовної вимоги про визнання договору недійсним відмовлено, відтак і похідна позовна вимога про застосування наслідків недійсності проточину і стягнення з ФОП Александрова А.Д. коштів у сумі 1 803 000,00 грн задоволенню не підлягає.
Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно із статтею 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи вищевикладене, прокурором не доведено належними та допустимими доказами порушення прав та законних інтересів держави, при цьому відповідачами спростовано всі посилання заявника.
За таких обставин, враховуючи подані учасниками справи докази, які оцінені судом у порядку статті 86 Господарського процесуального кодексу України, позов задоволенню не підлягає.
Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на заявника.
Керуючись статтями 73, 86, 202, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -
В задоволенні позову Керівника Запорізької місцевої прокуратури №2 Запорізької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: позивач-1 Східний офіс Держаудитслужби, позивач-2 Запорізька міська рада до відповідача-1 Департаменту культури і туризму Запорізької міської ради, відповідача-2 Фізичної особи-підприємця Александрова Антона Дмитровича про визнання недійсними рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору про закупівлю товару, застосування наслідків недійсності правочину відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд Запорізької області протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складено 18 грудня 2019 року.
Головуючий суддя О.А. Топчій
Суддя Т.А. Азізбекян
Суддя В.Л. Корсун