Рішення від 20.11.2019 по справі 120/1177/19-а

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

20 листопада 2019 р. Справа № 120/1177/19-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючої судді Заброцької Людмили Олександрівни, суддів Богоноса Михайла Богдановича, Томчука Андрія Валерійовича

за участю:

секретаря судового засідання: Литвина Д.С.,

представника позивача: Балтака Д.О.,

представника відповідача: Лещенка М.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 )

про: визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, визнання протиправними дій і бездіяльності та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся представник позивача - адвокат Балтак Д.О. з адміністративним позовом від імені та в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ОСОБА_1 з 20.04.2012 по 01.03.2019 проходила контрактну військову службу у Державній прикордонній службі України, з 20.04.2015 на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії-техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу ІНФОРМАЦІЯ_2 ( військова частина НОМЕР_1 ). 01.03.2019 наказом начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби № 97-ос від 01.03.2019 року "По особовому складу" прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу звільнено з військової служби у запас, з виключенням із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення, за підпунктом "ж" (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Як зазначає представник позивача, оскаржуваний наказ прийнятий відповідачем за результатами проведення атестації військовослужбовця ОСОБА_1 . Проте, на думку представника позивача, така реалізація атестаційного висновку, як прийняття рішення про припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби у запас, виключення її зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, згідно приписів Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації ДПСУ від 28.09.2012 р. № 771, взагалі не передбачена.

Крім того, протиправність оскаржуваного наказу, на думку представника позивача, полягає у тому, що наказ про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовця з військової служби повинен бути виданий не раніше 2-х місячного строку з дня попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування. Однак, відповідне попередження, згідно аркушу попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, відбулось 15.02.2019, проте звільнення останньої із військової служби за контрактом згідно оскаржуваного наказу сталось вже 01.03.2019.

Також представник позивача зазначає, що положеннями абз. 3 ч. 2 ст. 8 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” передбачено, що у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

У зв'язку з чим просить суд визнати протиправним та скасувати оскаржуваний наказ, поновити позивачку на вказаній посаді, стягнути з відповідача середній розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період часу з 01.03.2019 по час фактичного поновлення на посаді ( т. 1 а.с. 8 ).

Ухвалою суду від 09.04.2019 відкрито провадження в адміністративній справі № 120/1177/19-а, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 02.05.2019 ( т. 1 а.с. 1 ).

02.05.2019 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову мотивуючи це тим, що звільнення позивача є правомірним, проведеним без порушення вимог чинного законодавства України, яке регламентує порядок проходження військової служби.

Порядок припинення контракту з позивачкою обумовлено п.п. “ж” п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ “Про військовий обов'язок і військову службу” та п. 284 “Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України”, якими визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він 2 або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Позивач порушила умови проходження військової служби, вона протягом проходження військової служби в ІНФОРМАЦІЯ_3 три рази притягувалась до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, а саме: наказу начальника Донецького прикордонного загону від 14.11.18 № 1590-аг, яким позивачці оголошено догану; наказу начальника Донецького прикордонного загону від 19.11.18 № 1609-аг, яким позивачці оголошено сувору догану; наказу начальника Донецького прикордонного загону від 28.11.18 № 1650-аг, яким позивачці оголошено сувору догану. У зв'язку з чим, у відповідності до вимог п. 284 Положення начальником Донецького прикордонного загону у межах наданих повноважень (враховуючи проходження військової служби у зоні проведення (АТО ) операції об'єднаних сил) було прийнято рішення про звільнення позивачки з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Також представник відповідача зазначає, що відповідно до Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності, у зв'язку з чим дані правовідносини регулюються нормами не загального, а спеціального законодавства України.

У “Положенні про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України” (далі - Положення) визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Пунктами 288 - 297 вказаного Положення визначено Порядок звільнення з військової служби, відповідно до яких встановлено наступні обов'язки командування прикордонного загону при звільненні військовослужбовця: письмово попередити військовослужбовця про його звільнення, попереджує начальник органу охорони кордону (начальник прикордонного загону) у строк встановлений законодавством; відпрацювати подання про звільнення військовослужбовця; видати наказ про звільнення військовослужбовця, виключення зі списків частини; провести розрахунок (здачу посади) - всі вказані норми відповідачем виконано.

Тобто, проміжок часу з 15.02.2019, з дня попередження позивача про звільнення, до 01.03.2019 (по день фактичного звільнення за рішенням керівника військової частини) було надано позивачу для розрахунку та здачі посади, що кореспондується з статтею 64 Статуту внутрішньої служби ЗС України. Тому представник відповідача вважає, що застосування до даних правовідносин аналогії законодавства, норм КЗпП України є неприпустимим, це фактично являється покладенням на відповідача обов'язків, які не встановлені спеціальним законодавством, яке регулює порядок проходження військової служби у ДПС України. Виходячи з вищевикладеного, представник відповідача вважає безпідставними і надуманими вимоги позивача щодо покладення на відповідача обов'язку застосовувати у своїй діяльності норми КЗпП, які не поширюються на військовослужбовців.

Також, представник відповідача зазначає, що Положенням передбачено, що атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи дальшого проходження військової служби, зокрема, формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння первинного офіцерського звання військовослужбовцям.

Проте, протокол засідання атестаційної комісії Донецького прикордонного загону № 2 від 15.02.2019 складений у відповідності до п. 6 Положення про атестаційну комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 , тобто з метою розгляду військовослужбовців, які за останні 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов'язків два або більше разів притягувались до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, та недбало ставляться до виконання службового обов'язку та мають суттєві упущення по службі; звільнення персоналу. Таким чином, проведення атестування позивачки у відповідності до Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, як вказує представник позивача, не мало місця взагалі ( т. 1 а. с. 30 - 37 ).

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 02.05.2019, за клопотанням представника позивача про надання часу для ознайомлення із відзивом на позовну заяву, відкладено підготовче засідання на 17.05.2019( т. 1 а.с. 78 ).

17.05.2019 від представника позивача надійшла заява про зупинення провадження у справі ( т. 1 а.с. 82 ).

Ухвалою суду від 17.05.2019 у задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі відмовлено ( т. 2 а.с. 20 ).

Ухвалою суду від 17.05.2019 вирішено об'єднати в одне провадження адміністративні справи:

№120/1177/19-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді,

№120/1178/19-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити дії,

№120/1409/19-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчинити дії.

Об'єднаній справі присвоєно спільний номер № 120/1177/19-а.

При цьому у справі №120/1178/19-а, провадження в якій відкрито ухвалою суду від 09.04.2019 року, представник позивача - адвокат Балтак Д.О. звернувся з адміністративним позовом від імені та в інтересах позивачки ОСОБА_1 , в якому просив визнати протиправними дії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військової частин НОМЕР_1 ) по відрахуванню з грошового забезпечення ОСОБА_1 коштів у сумі 19514,36 грн., як надмірно сплачених. Зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення у розмірі 19514,36 грн. ( т. 1 а.с. 97 - 106 ).

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказує, що 01.03.2019 наказом начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби № 97-ос від 01.03.2019 року "По особовому складу" прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу звільнено з військової служби у запас. При цьому зміст даного наказу містить посилання на відрахування із грошового забезпечення позивача коштів у розмірі 19514,36 грн., як надмірно виплачених.

Загальні підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовозобов'язаних, винних у заподіяні шкоди державі під час виконання ними службових обов'язків, передбачених актами законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативно правовими актами, визначені Положенням про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду заподіяну державі.

Однак, законодавчо встановлена процедура притягнення позивача до матеріальної відповідальності дотримана не була, що, зокрема, підтверджується відсутністю будь-якого обов'язкового у даному випадку службового розслідування по факту надмірної виплати грошового забез печення інспектору прикордонної служби 2 категорії-техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби прапорщика ОСОБА_1 (П-017893). Як наслідок зазначеного, наявність вини та протиправної поведінки позивача, а також наявність взаємозв'язку між діями позивача та заподіяною шкодою встановлено не було. Крім того, суб'єктом владних повноважень не видавалось жодного наказу про притягнення позивачки до матеріальної відповідальності, як єдиної належної підстави для вчинення дій з утримання грошового нарахування в рахунок відшкодування заподіяної шкоди, і, як наслідок, відсутній факт доведення до відома останньої під розписку змісту даного наказу. Отже, представник позивача наголошує, що у даному випадку, з урахуванням наявності законодавчо встановлених заборон повернення нарахованого та виплаченого грошового забезпечення, а також недотриманням суб'єктом владних повноважень процедури притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності, відповідач відраховуючи із грошового забезпечення останньої кошти, як надмірно виплачені, діяв не у межах своїх повноважень та не у спосіб визначений законом.

02.05.2019 від представника відповідача надійшов відзив на вказану позовну заяву, в якому останній заперечує проти задоволення позову з посиланням на таке. 27.11.2019 позивачкою було подано рапорт в якому зазначено, що вона не в змозі виконувати свої посадові обов'язки, носити елементи захисту, використовувати зброю за станом здоров'я, не бажає продовжувати військову службу. Таким чином, на думку відповідача, позивач ухилилась від виконання посадових обов'язків під час введення в країні військового стану. З 28.11.2018 по 15.02.2019 позивач була відсутня на службі без поважних причин, що підтверджується відомостями контролю виконання службових обов'язків та виходу на службу персоналом відділу прикордонного контролю штабу та наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 18.02.2019 № 78-ос, згідно якого позивач приступила до виконання службових обов'язків та поставлена на всі види забезпечення.

Під час розрахунку при звільненні було виявлено, що ОСОБА_1 має заборгованість перед військовою частиною у сумі 19514,36 грн. за виплачене їй грошове забезпечення за дні відсутності на службі без поважних причин. У зв'язку з цим, на підставі наказу начальника Донецького прикордонного загону від 01.03.19 № 97-ос фінансово - економічним відділом було утримано зі складу грошового забезпечення позивачки 19514,36 грн.

Представник відповідача зазначає, що відрахування з грошового забезпечення чи заробітної плати військовослужбовців та працівників для покриття їх заборгованості органу Держприкордонслужби, де вони проходять військову службу (працюють), можуть провадитися за наказом (розпорядженням) начальника (командира) органу Держприкордонслужби чи вищого керівництва, зокрема, у разі відшкодування збитків, завданих військовослужбовцем чи працівником органу Держприкордонслужби.

В той же час, згідно з умовами контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, позивачем були взяті на себе зобов'язання, а саме проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно - правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби, та цього Контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов'язки.

Таким чином, представник відповідача зазначає, що при утриманні оскаржуваної грошової суми Донецький прикордонний загін діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України ( т. 1 а.с. 122 - 125 ).

17.05.2019 від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій останній просить суд :

- визнати протиправним та скасувати наказ тво начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 29.01.2019 р. № 44-ос „По особовому складу”, в частині зняття прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу зі всіх видів забезпечення із 28 листопада 2018 р.;

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького прикордон ного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 18.02.2019 р. № 78-ос „По особовому складу”, в частині того, що вважати прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи такою що приступила до виконання службових обов'язків та постановлення на всі види забезпечення із 15.02.2019;

- визнати протиправним дії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військової частини НОМЕР_1 ) по відрахуванню з грошового забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії-техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу коштів у розмірі 19514,36 (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот чотирнадцять гривень 36 коп.) грн., як надмірно виплачених;

- зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення у розмірі 19514,36 грн.( т. 1 а.с. 160 - 161 ).

Також 17.05.2019 представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якому останній заперечує проти доводів, викладених у відзиві. Окремо зазначив, що командуванням ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_1 ) не дотримано чіткий алгоритм дій командування військової частини при відрахуванні з грошового забезпечення позивача коштів у розмірі 19514,36 грн., як надмірно виплачених.

Більш того, факт відсутності позивача на службі без поважних причин протягом зазначеної кількості днів, як підстава для вчинення фінансово-економічним відділом військової частини НОМЕР_1 дій по відрахуванню з грошового забезпечення позивача коштів, як надмірно виплачених, також не зафіксований жодним належним та допустимим доказом ( т. 1 а.с. 167 - 173 ).

У справі №120/1409/19-а, провадження в якій відкрито ухвалою суду від 02.05.2019 року, позивач просить визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо не проведення 01 березня 2019 р. із ОСОБА_1 своєчасного розрахунку при звільненні останньої із військової служби у запас ЗСУ, в частині не виплати грошової компенсації за неотримане речове майно. Зобов'язати Донецький прикордонний загін Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при зві льненні з військової служби за період з 01 березня 2019 р. по 27 березня 2019 р.

Обґрунтовуючи позовну заяву, представник позивача зазначає, що у зв'язку із звільненням з військової служби, ОСОБА_1 01.03.2019 подала заява про проведення виплати грошової компенсації за неотримане речове майно. Проте, зазначена виплата на момент звільнення останньої із військової служби ( 01.03.2019 ) проведена не була, що підтверджується змістом відповідей суб'єкта влад них повноважень від 06.03.2019 р. № 723-1843 та від 26.03.2019 р. № 14-2465. В свою чергу зазначена компенсація за неотримане речове майно була виплачена позивачці лише 27 березня 2019 р., що підтверджується змістом відповідної довідки банківської установи від 22.04.2019 р. ( т. 1 а.с. 240 - 247 ).

31.05.2019 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому він зазначає, що в період з 01 по 19 березня 2019 року наявних на рахунку коштів було недостатньо для здійснення витати грошової компенсації вартості за неотримане позивачем речове майно.

Одразу після звільнення позивача - 05.03.2019 - речовою службою Донецького прикордонного загону до розпорядника бюджетних коштів (Адміністрацію Державної прикордонної служби) направлена заявка з проханням виділення бюджетних коштів з метою виплати грошової компенсації за неотримане речове майно 9 військовослужбовцям, включаючи і ОСОБА_1

06.03.2019 за № 723-1843 позивачці направлено лист, в якому зазначено, що після надходження бюджетних коштів компенсація за неотримане речове буде виплачена.

Після надходження грошових коштів та проведення виплати через казначейську службу та на підставі наказу начальника Донецького прикордонного загону від 25.03.2019 № 141-ОС була проведена виплата грошової компенсації позивачці.

Крім того, відповідач посилається на п. 27 наказу АДПСУ від 26.12.2018 № 606 “Про заходи організації речового забезпечення персоналу ДПСУ України у 2019 році”, відповідно до якого зазначено, що начальникам органів ДПС України організувати надання до управління матеріального забезпечення Департаменту ресурсного забезпечення АДПСУ у друкованому вигляді інформації про кошти, необхідні для виплати грошової компенсації звільненим у запас ЗС України або загиблим військовослужбовцям відомства за недоотримані протягом проходження військової служби предмети речового майна станом на 1 число щомісяця, до 5 числа наступного місяця за звітній.

Таким чином, відповідач вважає, що по факту виплати грошової компенсації за неотримане речове майно позивачу Донецький прикордонний загін діяв на підставі наказу АДПСУ від 26.12.2018 № 606 “Про заходи організації речового забезпечення персоналу ДПСУ України у 2019 році”, в межах визначених цим наказом та у спосіб, який ним передбачено ( т. 2 а.с. 49 - 54 ).

Ухвалою суду від 22.05.2019 призначено підготовче судове засідання в об'єднаній справі на 31.05.2019 ( т. 2 а.с. 25 ).

27.05.2019 від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій він просить суд :

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01 березня 2019 р.;

- зобов'язати ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати на виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2019 рік, виходячи із розміру грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 01.03.2019 ( т. 2 а.с. 35 - 37 ).

31.05.2019 від представника відповідача надійшла заява про зупинення провадження у справі ( т. 2 а.с. 39-40 ).

31.05.2019 представник відповідача подав до суду заперечення на відповідь на відзив (у справах 120/1177/19-а та 120/1178/19-а ( т. 2 а.с. 41 - 43 ).

Також, 31.05.2019 представником відповідача подано відзив на заяву представника позивача про збільшення позовних вимог від 27.05.2019, в якому останній заперечує проти доводів наведених у вказаній заяві, зазначаючи, що оскаржувані накази № 44 - ос від 29.01.2019 та № 78 - ос від 18.02.2019 року взагалі не стосуються суті спору, мають іншу правову природу, видані в межах та у спосіб передбачений законодавством. ( т. 2 а.с. 44 - 46 ).

Ухвалою суду від 31.05.2019 вирішено витребувати у відповідача додаткові докази, у зв'язку з чим підготовче судове засідання відкладено на 01.07.2019 ( т. 2 а.с. 81 ).

Ухвалою суду від 13.06.2019 клопотання представника відповідача про проведення судового засідання від 01.07.2019 в режимі відеоконференції задоволено, вирішено допустити участь представника відповідача у засіданні в режимі відеоконференції ( т. 2 а.с. 91 ).

18.06.2019 від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог, в якій останній просить суд визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_1 ) від 15.02.2019 №2, яким ОСОБА_1 визнано такою, що систематично не виконує умови контракту та рекомендовано звільнити її з військової служби ( т. 2 а.с. 96 - 97 ).

25.06.2019 представником позивача подано до суду відповіді на відзиви (вх. №33104, 33111, 33114), в яких останній заперечує проти доводів відповідача викладених у відзивах на позовні заяви (2 а.с. 104 - 108, а.с. 136 - 140, а.с. 142 - 145 ).

25.06.2019 від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження в справі. Вказане клопотання обґрунтоване тим, що відносно ОСОБА_1 відкрито кримінальне провадження, зареєстроване в ЄРДР №42018051120000181, рішення в якому може суттєво вплинути на правильне вирішення даної адміністративної справи ( т. 2 а.с. 149 - 152 ).

27.06.2019 представником відповідача подано відзив на заяву про збільшення позовних вимог від 18.06.2019, в якому відповідач зазначає, що вимога представника позивача щодо визнання протиправним та скасування протоколу атестаційної комісії від 15.02.2019 №2 не ґрунтується на нормах КАС України і не підлягає задоволенню у зв'язку з тим, що протокол атестаційної комісії від 15.02.2019 № 2 є результатом діяльності колегіального органу, який створений при Донецькому прикордонному загоні, для обговорення питань, а не вирішення їх, та рішення якого має рекомендаційний характер для керівника органу владних повноважень ( т. 2 а.с. 153 - 155 ).

Ухвалою суду від 01.07.2019 у задоволенні клопотання представника відповідача про зупинення провадження в справі відмовлено ( т. 2 а.с. 161 ).

01.07.2019 року представником позивача подано загальний перелік позовних вимог ( т. 2 а.с. 156 - 158 ).

09.07.2019 представником позивача подано до суду клопотання про витребування додаткових доказів.

Також, 09.07.2019 представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій представник заперечує проти доводів наведених у вказаному відзиві ( т. 2 а.с. 168 - 174 ).

09.07.2019 на адресу суду надійшла заява представника відповідача, у якій він виклав загальні правові позиції відповідача щодо заявлених загальних позовних вимог ( т. 2 а.с. 207 - 227 ).

Ухвалою суду від 09.07.2019 задоволено клопотання представника позивача та клопотання представника відповідача про витребування доказів. Також вирішено призначити колегіальний розгляд справи. Оголошено перерву у підготовчому засіданні ( т. 3 а.с. 3 - 4 ).

23.07.2019 представником відповідача подано письмові пояснення ( т. 3 а.с. 18 - 20 ).

23.07.2019 представником позивача подано до суду заяву про вирішення питання про розподіл судових витрат після ухвалення рішення ( т. 3 а.с. 21 ) та додаткові письмові пояснення ( т. 3 а.с. 22 - 23 ).

01.08.2019, за клопотанням представника відповідача, у підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 09.09.2019.

16.08.2019 на адресу суду надійшли документи, витребуванні згідно з ухвалою від 09.07.2019 (т. 3 а.с. 58 ).

09.09.2019 від представника позивача надійшли: загальний перелік позовних вимог (вх. №44932), обгрунтування загального розміру позовних вимог та додаткові письмові пояснення (вх. №44930, №44927) ( т. 3 а.с. 106 - 114 ).

В підготовчому судовому засіданні 09.09.2019 представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, вважав за можливе закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Представник відповідача у судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечував, вважав за можливе закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 09.09.2019 закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 23.09.2019 ( т. 3 а.с. 141 - 142 ).

18.09.2019 до суду від представника відповідача надійшов відзив на обґрунтування загального розміру позовних вимог, в якому він заперечує проти позовних вимог ( т. 3 а.с. 146 - 147).

23.09.2019 оголошено перерву у судовому засіданні та ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання, витребувано додаткові докази ( т. 3 а.с. 152 ).

23.09.2019 на адресу суду надійшло клопотання представника відповідача про проведення судового засідання у режимі відеоконференції.

25.09.2019 на адресу суду надійшли письмові докази, що витребовувались судом ( т. 3 а.с. 154).

Ухвалою суду від 27.09.2019 вирішено судове засідання призначене на 01.10.2019 проводити у режимі відеоконференції ( т. 3 а.с. 242 ).

30.09.2019 представником позивача подано до суду клопотання про вихід при постановлені рішення за межі позовних вимог. Обгрунтовючи вказане клопотання представник позивача зазначає, що оскільки, період обрахування розміру позовних вимог в частині розрахунку середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та за час несвоєчасного розрахунку при звільненні з військової служби був наведений представником позивача за період із 02.03.2010 по 09.09.2019, останній просить суд, на підставі частини 2 статті 9 КАС України, вийти за межі позовних вимог та задовольнити вищенаведені позовні вимоги, провівши їх обрахунок за період із 02.03.2019 по 01.10.2019 із розрахунку кількість календарних днів у період з 02.03.2019 (наступний день за днем звільнення позивача із військової служби) по 01.10.2019 (дата призначеного судового засідання) становить 214 дня, у зв'язку із чим середній заробіток має бути обрахований виходячи саме з такої кількості днів за визначений період ( т. 4 а.с. 1- 4 ).

Судове засідання 01.10.2019 не відбулось, у зв'язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 10.10.2019.

08.10.2019 представником позивача подано до суду клопотання про вихід при постановленні рішення за межі позовних вимог, в якому він зазначає, що період обрахування розміру позовних вимог в частині розрахунку середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та за час несвоєчасного розрахунку при звільненні з військової служби потрібно обраховувати з 02.03.2019 по 10.10.2019 ( т. 4 а.с. 13 - 16 ).

Ухвалою суду від 10.10.2019 витребувано у Вінницького об'єднаного військового комісаріату Вінницької області особову справу ОСОБА_1 , наступне судове засідання призначено на 06.11.2019 ( т. 4 а.с. 25 - 26 ).

23.10.2019 від Вінницького об'єднаного міського військового комісаріату надійшла витребувана судом особова справа позивача ( т. 4 а.с. 34 ).

05.11.2019 від представника позивача надійшло клопотання про відкладення судового розгляду справи ( т. 4 а.с. 37 ).

Ухвалою суду, із занесенням в протокол судового засідання від 06.11.2019, відкладено розгляд справи на 20.11.2019.

20.11.2019 представником позивача подано до суду клопотання про вихід при постановленні рішення за межі позовних вимог, вказавши, що період обрахування розміру позовних вимог в частині розрахунку середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та за час несвоєчасного розрахунку при звільненні з військової служби потрібно обраховувати з 02.03.2019 по 20.11.2019.

У судовому засіданні 20.11.2019 представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив їх задовольнити, посилаючись на доводи, викладені в позовних заявах та додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідача у судовому засіданні проти заявлених позовних вимог заперечував та просив відмовити у задоволенні позовних вимог, обгрунтовуючи позицію доводами, викладеними в відзивах на позовні заяви та додаткових письмових поясненнях.

Заслухавши усні пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши письмові пояснення сторін, викладені у заявах по суті справи, та інші письмові докази, суд встановив наступне.

20.04.2012 між ОСОБА_1 та начальником навчального центру підготовки молодших спеціалістів Державної прикордонної служби був укладений контракт на проходження військової служби у Державній прикордонній службі України строком на три роки.

20.04.2015 між позивачем та начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) був укладений повторний контракт на проходження військової служби строком на 5 років, на підставі якого прапорщик ОСОБА_1 проходила контракту військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії-техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу.

В період проходження військової служби ОСОБА_1 було тричі притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі наказів « Про результати службового розслідування », а саме:

наказом тво начальника Донецького прикордонного загону від 14.11.2018 № 1590-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 09.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - догану;

наказом тво начальника Донецького прикордонного загону від 19.11.2018 № 1609-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 12.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - сувору догану;

наказом начальника Донецького прикордонного загону від 28.11.2018 № 1650-аг вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин 19.11.2018, і оголошено дисциплінарне стягнення - сувору догану ( т. 1 а.с. 43 - 54 ).

Також судом з'ясовано, що ОСОБА_1 27.11.2018 року подано рапорт на ім'я заступника начальника штабу - начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_2 , в якому вона зазначає, що не в змозі виконувати свої посадові обов'язки за станом здоров'я, має певні обмеження після проходження ВЛК та потребує подальшого лікування. В зазначеному рапорті позивач також вказує, що вона доповіла керівництву про своє небажання продовжувати контрактну службу в лавах Державної прикордонної служби, просить не сприймати її дії, як ухилення від виконання військового обов'язку та зазначає, що буде перебувати в місті Вінниці ( т. 1 а.с. 126 ).

Наказом №1662-АГ від 29.11.2018, з метою встановлення причин та обставини інформації, викладеної в рапорті, призначено службове розслідування ( т. 1 а.с. 133 - 134 ).

11.12.2018 затверджено висновок службового розслідування щодо встановлення причин та умов не можливості виконання службових обов'язків, відсутність на службі старшини ОСОБА_1 та порушення керівних документів з приводу проходження військової служби. У вказаному висновку запропоновано факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018 вважати таким, що підтвердився ( т. 1 а.с. 127 - 132 ).

Наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 №1718-АГ від 12.12.2018 « Про результати службового розслідування» вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018 ( т. 1 а.с. 135 - 137 ).

В подальшому, наказом № 44-ос від 29.01.2019 знято зі всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893), інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу, відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, як таку, що самовільно залишила військову частину, з 28.11.2018. Як підстава прийняття наказу зазначено: рапорт військовослужбовця від 27.11.2018 № 16855, наказ начальника Донецького прикордонного загону від 12.12.2018 № 1718-АГ, висновок службового розслідування від 17.12.2018 № 177 с/р. ( т. 2 а.с. 47 ).

Проте, 15.02.2019 ОСОБА_1 подала рапорт за вх. №2639, в якому зазначила, що 15.02.2019 року вона приступила до виконання своїх посадових обов'язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи.

На підставі вказаного рапорту видано наказ начальника 1 прикордонного загону від 18.02.2019 №78-ос “По особовому складу”, яким вирішено: вважати такою, що приступила до виконання службових обов'язків та поставити на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , яка наказом начальника Донецького прикордонного загону від 29.01.2019 №44-ос була знята зі всіх видів забезпечення, з 15.02.2019 ( т. 2 а.с. 48 ).

15.02.2019 року за підписом начальника Донецького прикордонного загону А. Коцюрби позивачу винесено Аркуш попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби, відповідно до якого прапорщика ОСОБА_1 (П-017893) інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу 1 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення в запас Збройних сил України за ст. 26 ч. 5 п.2 пп «ж» ( у звязку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ). Зазначено, що систематичність невиконання умов контракту полягає в наявності не знятих дисциплінарних стягнень, оголошених в письмових наказах.

З Аркушом попередження позивач ознайомилась у той же день, про що свідчить її підпис, та зазначила, що скарги є, які викладе в окремому рапорті, проти звільнення не заперечує ( т. 1 а.с. 38 ).

Також, 15.02.2019 винесено подання до звільнення з військової служби у запас за ст. 26 ч. 5 п.2 пп «ж» ( у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем ) ОСОБА_1 , у зв'язку із наявністю у неї трьох дисциплінарних стягнень у вигляді догани та суворих доган, також зазначено, що 27.11.2018 ОСОБА_1 самовільно залишила військову частину та до місця проходження служби не повернулась.

В поданні вказано, що атестування військовослужбовця не проводилося, в матеріалах особової справи атестаційні листи відсутні.

З поданням позивач ознайомлена 15.02.2019 року ( т. 1 а.с. 39 - 42 ).

Відповідно до протоколу №2 засідання атестаційної комісії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Держприкордонслужби України, 15.02.2019 року комісія розглянула матеріали щодо звільнення військовослужбовців, зокрема, ОСОБА_1 , та одноголосно вирішила рекомендувати начальнику загону звільнити її з військової служби у запас (т. 1 а.с. 57 - 60 ).

01.03.2019 наказом начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби від 01.03.2019 № 97-ос “По особовому складу” припинено ( розірвано ) контракт, прапорщик ОСОБА_1 (П-017893) звільнена з військової служби у запас, виклю чена зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення за підпунктом “ж” (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військо вий обов'язок і військову службу” ( т. 1 а.с. 61 ). Як підстава прийняття наказу зазначено: контракт про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, аркуш попередження про дострокове припинення контракту та звільнення з військової служби від 15.02.2019 року, подання до звільнення з військової служби у запас від 15.02.2019 року, протокол засідання атестаційної комісії від 15.02.2019 року №2.

Також, в наказі зазначено про відрахування з грошового забезпечення 19514,36 грн., як надмірно сплачених.

01.03.2019 року з позивачем було проведено бесіду з питань нарахування та виплати грошового забезпечення, в тому числі при звільненні з військової служби, та повідомлено, що остаточний розрахунок належного при звільненні грошового забезпечення буде проведено до 15 березня 2019 року встановленим порядком ( т. 1 а.с. 63 ).

Відповідно до наказу №141 - ос від 25.03.2019 року, на підставі платіжного доручення №628 від 26 березня 2019 року, отриманого банком 27.03.2019 року, позивачу було перераховано 15915,70 грн., як грошову компенсацію за не отримане речове майно ( т. 1 а.с. 63 - 65, 74 - 75 ).

Не погоджуючись з прийнятими відповідачем рішеннями, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом, з вищенаведеними позовними вимогами.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Відповідно до частин 1 - 2 ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (далі - Закон №2232-ХІІ, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

За правилами ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 6 ст. 2 вказаного закону визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Статтею 26 Закону №2232-ХІІ врегульовано питання звільнення з військової служби.

Так, підпунктом "ж" п.2 ч.5 ст.26 вказаного закону визначено, що під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення 1115, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно з пунктом 26 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Аналогічні положення містяться в п. 267 Положення, яким встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Пунктом 284 Положення визначено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з підпунктом 2 п. 27 Положення днем припинення (розірвання) контракту є день, зазначений у наказі начальника органу Держприкордонслужби про виключення військовослужбовця зі списків особового складу цього органу в разі дострокового припинення (розірвання) контракту.

Пунктом 297 Положення передбачено, що військовослужбовець, стосовно якого прийнято рішення про дострокове розірвання (припинення) контракту про проходження військової служби з ініціативи командування, має право оскаржити наказ про дострокове розірвання (припинення) контракту і звільнення з військової служби у порядку, встановленому законодавством. Оскарження не зупиняє виконання зазначеного наказу.

З вище зазначених норм вбачається, що Положення 1115 є спеціальним нормативно-правовим актом, який регулює, зокрема, питання звільнення з військової служби з підстав, передбачених статтею 26 Закону № 2232-XII, та містить таку підставу для звільнення - систематичне невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Під систематичним невиконанням умов контракту слід розуміти неналежне виконання або відмову від виконання військовослужбовцем взятих на себе зобов'язань, за що такого військовослужбовця було притягнуто два або більше разів до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу.

Так, з матеріалів справи слідує, що відповідно до витягу з наказу начальника 1 прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби України від 01.03.2019 № 97-ос “По особовому складу” припинено (розірвано) контракт, прапорщик ОСОБА_1 (П-017893) звільнена з військової служби у запас, виключена зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечен ня за підпунктом “ж” (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України “Про військо вий обов'язок і військову службу”.

Підставою видання такого наказу зазначено контракт про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, аркуш попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби від 15.02.2019, подання до звільнення з військової служби у запас від 15.02.2019, протокол засідання атестаційної комісії від 15.02.2019 №2 ( т. 1 а.с. 61 ).

Зі змісту подання до звільнення від 15.02.2019 встановлено, що особливими мотивами та підставами дострокового звільнення стали висновки, що прапорщик ОСОБА_1 службові обов'язки виконує недбало та має три дисциплінарні стягнення відповідно до наступних письмових наказів: наказом №1590-АГ від 14.11.2018 оголошено догану, наказом №1609-АГ від 19.11.2018 оголошено сувору догану, наказом 1650-АГ від 28.11.2018 оголошено сувору догану.

Зазначені дисциплінарні стягнення застосовані до ОСОБА_1 за порушення ст. 11, 12, 16 СВСЗСУ, ст. 1, 4 ДСЗСУ, п. 20.1 наказу від 05.07.2011 №330/15/809/454/146 вимог військової присяги, розпорядку дня, затвердженого наказом від 12.02.2018 року №214 - АГ (т. 1 а.с. 39 - 42, 43 - 54 ).

Отже, в даній справі, систематичність невиконання умов контракту ( т. 1 а.с. 11 - 12 ) визначається наявністю трьох діючих та не скасованих в установленому законом порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця на підставі письмового наказу протягом останніх 12 місяців.

При цьому, суд зауважує, що представник позивача не заперечував наявності зазначених наказів про притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності, які позивачем у встановленому законом порядку, в тому числі до суду, не оскаржувались.

Таким чином, судом встановлено допущення позивачем систематичного (три рази) порушення ( невиконання ) умов контракту, оскільки зазначене підтверджується накладенням на позивача трьох дисциплінарних стягнень протягом останніх 12 місяців служби.

При цьому, суд зауважує, що ОСОБА_1 була попереджена про дострокове розірвання контракту 15.02.2019, що підтверджується особистим підписом позивачки на аркуші попередження, де вона також зазначила, що має скарги, які викладе в окремому рапорті. Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що проти звільнення не заперечує ( т. 1 а.с. 38). Разом з тим, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 після ознайомлення з аркушем попередження не подавала окремого рапорту зі скаргою щодо підстав звільнення (т. 1 а.с. 65 ).

Щодо посилання позивача на недотримання відповідачем двомісячного строку попередження про звільнення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 3 КЗпП законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас питання проходження служби військовослужбовцями, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про військовий обов'язок та військову службу" та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Пунктом 36 Порядку передбачено, що про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, у строк, встановлений законодавством.

Разом з тим, ні Законом України "Про військовий обов'язок та військову службу", ні Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України не врегульовано питання щодо строку попередження військовослужбовця про звільнення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та в постанові Верховного Суду від 10 травня 2019 року у справі №П/811/276/16, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Так, частиною 1 статті 49-2 КЗпП України регламентовано, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

В той же час, вищезазначена правова норма є соціальною гарантією для працівників, які звільняються у випадках змін в організації виробництва і праці і не розповсюджується на осіб, звільнених на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, а саме через систематичне невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

Отже, на думку колегії суддів, посилання представника позивача на недотримання відповідачем положень ч.1 ст. 49-2 КЗпП України, за встановлених судом фактичних обставин та підстав звільнення, є безпідставним.

Щодо посилання представника позивача на той факт, що за результатами проведення атестації військовослужбовця така реалізація атестаційного висновку, як прийняття рішення про припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби у запас Інструкцією про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України не передбачена, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктами 200-202 Положення 1115 передбачено, що атестування військовослужбовців проводиться для забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових і моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи дальшого проходження військової служби, зокрема, формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння первинного офіцерського звання військовослужбовцям.

Процес атестування військовослужбовців передбачає проведення періодичного атестування.

Порядок та строки проведення атестування військовослужбовців визначаються Адміністрацією Держприкордонслужби.

Відповідно до пункту 1.1. Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України 28.09.2012 № 771 (далі - Інструкція 771), атестування військовослужбовців проводиться з метою забезпечення правильного добору, розстановки, виховання і вдосконалення підготовки військових кадрів шляхом об'єктивного оцінювання професійного рівня, ділових та моральних якостей кожного військовослужбовця, відповідності їх займаній посаді, визначення перспективи подальшого проходження військової служби, зокрема формування кадрового резерву для призначення на керівні посади, направлення на навчання, а також для присвоєння військовослужбовцям первинного офіцерського звання.

Згідно з пунктом 1.2 Інструкції установлюються такі види атестування: планове первинне, планове періодичне та позапланове.

Відповідно до пункту 2.1 Інструкції, для проведення атестування військовослужбовців наказами начальників відповідних органів Держприкордонслужби утворюються атестаційні комісії, на які, згідно з пунктом 2.5 Інструкції покладаються завдання щодо, зокрема, забезпечення оцінки професійного рівня, ділових та моральних якостей військовослужбовців, їх добору та розстановки.

Разом з тим, у відповідності до пункту 313 Положення 1115, атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться.

Як пояснював представник відповідача в ході судового розгляду справи, протокол засідання атестаційної комісії Донецького прикордонного загону № 2 від 15.02.2019 складений у відповідності до Положення про атестаційну комісію ІНФОРМАЦІЯ_1 , затвердженого наказом начальника Донецького прикордонного загону від 22.12.18 № 1794-АГ.

Згідно з п. 4 вказаного Положення, атестаційна комісія є колегіальним органом, на який покладаються завдання щодо, зокрема, розгляду за рішенням начальника загону інших питань, пов'язаних з проходженням військовослужбовцями військової служби.

Відповідно до п. 6 даного Положення на розгляд атестаційної комісії виносяться питання, зокрема, розгляд військовослужбовців, які за останні 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов'язків два або більше разів притягувались до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, та недбало ставляться до виконання службового обов'язку та мають суттєві упущення по службі; звільнення персоналу.

Як встановлено з пояснень представника відповідача, та підтверджується письмовими доказами, на засіданні атестаційної комісії 15.02.2019 року, яке оформлено протоколом №2, не проводилась атестація позивача ОСОБА_1 , а за рішенням начальника загону відбувався розгляд матеріалів щодо звільнення військовослужбовців, зокрема і позивачки - прапорщика ОСОБА_1 , за наслідком якого було рекомендовано начальнику загону звільнити прапорщика ОСОБА_1 з військової служби в запас ЗСУ ( т. 1 а.с. 57 - 60 ).

Таким чином суд погоджується із позицією відповідача, що на засіданні атестаційної комісії 15.02.2019 атестування у відповідності до Інструкції про порядок атестування військовослужбовців Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 28.09.12 № 771, щодо позивача не проводилось.

Зазначене також підтверджується відомостями подання до звільнення, в якому зазначено, що атестування військовослужбовця не проводилось, в матеріалах особової справи атестаційні листи відсутні ( т. 1 а.с. 40 ).

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення ( висновку) атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ), що оформлене протоколом засідання № 2 від 15.02.2019, не підлягає задоволенню.

Відтак, в ході розгляду справи судом не встановлено, а позивачем не надано доказів, які б свідчили про протиправність оскаржуваного наказу начальника Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби № 97-ос від 01.03.2019 року "По особовому складу".

Виходячи з вищенаведеного, суд вважає, що в даному випадку були наявні достатні умови та підстави для звільнення позивача із військової служби згідно підпункту "ж" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а тому оскаржуваний наказ відповідача є правомірними.

Під час судового розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, довів належними засобами доказування правомірність прийняття оскаржуваного наказу та рішення атестаційної комісії, тому позовні вимоги у вище зазначених частинах є необґрунтованими, безпідставними та не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на попередній посаді та стягнення на її користь середнього розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, то вони задоволенню не підлягають, оскільки є похідними від перших двох вищезазначених вимог, у задоволенні яких судом відмовлено.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 (в/ч НОМЕР_1 ) від 12.12.2018 №1718-АГ “Про результати службового розслідування”, колегія суддів зазначає таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 подано рапорт від 27.11.2018 на ім'я заступника начальника штабу - начальника відділу прикордонного контролю штабу підполковника ОСОБА_2 , в якому вона зазначає, що не в змозі виконувати свої посадові обов'язки за станом здоров'я, потребує подальшого лікування. Також вказує, що вона доповіла керівництву про своє небажання продовжувати контрактну службу в лавах Державної прикордонної служби, зазначає, що просить не сприймати її дії, як ухилення від виконання військового обов'язку, наміру на виїзд до АР Крим, спірних територій Придністров'я або тимчасово окупованих територій Донецької та Луганської областей не має, буде знаходитися у м. Вінниці ( т. 1 а.с. 64, 126 ).

Наказом №1662-АГ від 29.11.2018, з метою встановлення причин та обставини інформації викладеної в рапорті, призначено службове розслідування ( т. 1 а.с. 133 - 134 ).

11.12.2018 затверджено висновок службового розслідування щодо встановлення причин та умов не можливості виконання службових обов'язків, відсутність на службі старшини ОСОБА_1 та порушення керівних документів з приводу проходження військової служби. У вказаному висновку запропоновано факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018 вважати таким, що підтвердився ( т. 1 а.с. 127 - 131, 132 ).

Наказом Донецького прикордонного загону №1718-АГ від 12.12.2018 вирішено вважати таким, що підтвердився факт відсутності ОСОБА_1 на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018 ( т. 1 а.с. 135 - 136 ).

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України.

Статтями 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Частиною 3 статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Статтею 45 цього Статуту визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

В силу приписів ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Отже, з наведених норм вбачається, що притягнення військовослужбовця Державної прикордонної служби України до дисциплінарної відповідальності може мати місце лише у випадку невиконання (неналежного виконання) ним своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни або громадського порядку.

Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Матеріалами службового розслідування встановлено факт відсутності на службі без поважних причин ОСОБА_1 з 28.11.2018 по 11.12.2018, що також підтверджується відомостями контролю виконання службових обов'язків та виходу на службу (т. 1 а.с. 138-145).

Щодо заперечень представника відповідача, що зазначена форма відомостей нічим не передбачена та не затверджена, суд погоджується з таким, проте зазначає, що цей факт не спростовує дані, які зазначені в цих відомостях, зокрема щодо відсутності позивача на службі в спірний період.

Також суд зауважує, що не дивлячись на те, що така форма відомостей контролю виконання службових обов'язків та виходу на службу нічим не передбачена та не затверджена, позивач ОСОБА_1 розписувалась в таких відомостях в попередній період, коли вона виходила на службу, в тому числі в листопаді 2018 року ( по 27.11.2018 включно ).

Крім того, суд зауважує, що позивачем не надано суду доказів поважності причин відсутності на службі в спірний період ( як от, наприклад, факт тимчасової непрацездатності, підтверджений листком непрацездатності, виданим закладом охорони здоров'я; перебування на реабілітації чи санаторно - курортному лікуванні тощо ).

Таким чином, суд зауважує, що в ході судового розгляду справи позивачем не спростовано висновки службового розслідування та оскаржуваного наказу №1718-АГ від 12.12.2018 щодо факту відсутності на службі без поважних причин з 28.11.2018 по 11.12.2018, і судом не встановлено інших фактичних обставин.

Підпункт 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, визначає, що виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби проводиться наказом по особовому складу в такі строки: осіб, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місце служби, і тих, що не з'явилися в строк без поважних причин на службу при призначенні, переміщенні, з відрядження, відпустки, навчання або закладів охорони здоров'я тривалістю понад три доби, - тільки після з'ясування причин залишення ними (неповернення) органу Держприкордонслужби та внесення в єдиний реєстр досудових розслідувань, але не раніше ніж через три місяці після закінчення встановленого строку відрядження, відпустки, лікування, навчання або самовільного залишення органу Держприкордонслужби. Протягом цього часу вони вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються в кадрових підрозділах у книзі обліку тимчасово відсутнього й тимчасово прибулого до органу Держприкордонслужби особового складу в окремому розділі.

Військовослужбовці, які самовільно залишили військові частини, у триденний строк з моменту залишення частини знімаються зі всіх видів забезпечення.

Підставою для виключення військовослужбовців, які самовільно залишили орган Держприкордонслужби, зі списків особового складу наказами по особовому складу є повідомлення від органів досудового розслідування, прокуратури, суду.

Відповідно до наказу № 44-ос від 29.01.2019 вирішено: зняти зі всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 (П-017893), інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу, відповідно до підпункту 5 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, як таку, що самовільно залишила військову частину, з 28.11.2018. Підстава: рапорт військовослужбовця від 27.11.2018 № 16855, наказ начальника Донецького прикордонного загону від 12.12.2018 №1718-АГ, висновок службового розслідування від 17.12.2018 № 177 с/р. ( т. 1 а.с. 163 ).

Матеріали справи свідчать, що 17.12.2018 року за вих. № 62-11251 копія висновку службового розслідування для прийняття правового рішення була направлена відповідачем третьому слідчому управлінню Державного бюро розслідувань ( т. 1 а.с. 132, т. 2 а.с. 151 ).

Таким чином, позивач була знята зі всіх видів забезпечення, як така, що самовільно залишила військову частину з 28.11.2018.

За встановлених обставин, колегія суддів вважає, що виданий відповідачем наказ №44-ос від 29.01.2019 є обгрунтованим та прийнятий у відповідності до вимог чинного законодавства України, в зв'язку з чим є правомірним та скасуванню не підлягає.

Щодо оскаржуваного позивачем наказу Донецького прикордонного загону №78-ос від 18.02.2019, суд зауважує таке.

15.02.2019 ОСОБА_1 подала рапорт про те, що вона приступила до виконання своїх посадових обов'язків на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу.

На підставі вказаного рапорту видано наказ начальника 1 прикордонного загону Донецько - Луганського регіонального управління від 18.02.2019 №78-ос “По особовому складу”, яким зазначено: вважати такою, що приступила до виконання службових обов'язків та поставити на всі види забезпечення прапорщика ОСОБА_1 , яка наказом начальника Донецького прикордонного загону від 29.01.2019 №44-ос була знята зі всіх видів забезпечення з 15.02.2019 ( т. 1 а.с. 164 ).

Відповідно до статті 12 Статуту внутрішньої служби ЗС України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Підпунктами 3, 4 пункту 2 частини II Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.06.2017 № 468, визначено таке. Зарахування особового складу до списків органу Держприкордонслужби та виключення зі списків, а також внесення до облікових документів змін, що відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців, проводяться тільки на підставі наказів по особовому складу. Зміни в облікових даних особового складу, оголошені в наказі по особовому складу органу Держприкордонслужби, мають бути занесені до облікових документів, які ведуться у кадрових підрозділах органу Держприкордонслужби, не пізніше трьох днів з дня підписання наказу. Зарахування до списків органу Держприкордонслужби військовослужбовців, які прибули до органу Держприкордонслужби, здійснюється наказом по особовому складу, як правило, у день прибуття до органу Держприкордонслужби. Наказ по особовому складу про зарахування до списків органу Держприкордонслужби військовослужбовців, які прибули до органу Держприкордонслужби у вихідні, святкові, неробочі дні, видається у найближчий робочий день, а такі військовослужбовці зараховуються з дати прибуття до органу Держприкордонслужби. Підставою для видання наказу про зарахування військовослужбовців до списків особового складу органу Держприкордонслужби є: для осіб рядового, сержантського, старшинського складу військової служби за контрактом та офіцерського складу - приписи; для громадян, які приймаються на військову службу за контрактом, - приписи, контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України. До списків особового складу органу Держприкордонслужби наказами не зараховуються особи, які прибули до нього тимчасово з різних причин з інших органів Держприкордонслужби.Військовослужбовці обліковуються в кадрових підрозділах органів Держприкордонслужби за книгами обліку в день видання наказу про зарахування до списку особового складу органу Держприкордонслужби.

Таким чином, виходячи з вищенаведених правових норм та встановлених обставин, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ, прийнятий на підставі рапорта ОСОБА_1 , є правомірним, а отже вимога про його скасування не підлягає задоволенню.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що позовні вимоги в частині визнання протиправними та скасування наказів відповідача від 29.01.2019 №44-ос “По особовому складу” та від 18.02.2019 №78-ос “По особовому складу” не підлягають задоволенню.

Щодо позовної вимоги про визнання протиправними дії Донецького прикордонного загону щодо відрахування з грошового забезпечення ОСОБА_1 коштів в сумі 19514,36 грн., суд зазначає наступне.

Встановлено, що вказана суму у розмірі 19514,36 грн. була утримана з грошового забезпечення позивача за період з 28.11.2018 по 31.01.2019, згідно з наказом відповідача № 97 - ос від 01.03.2019 ( т. 1 а.с. 13 ).

Згідно п.28.3 Інструкції про організацію фінансового господарства в органах державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Адміністрації державної прикордонної служби України від 28.02.2006 року №155, виплата грошового забезпечення (заробітної плати) особовому складу провадиться у строки, що встановлюються начальниками (командирами) органів Держприкордонслужби за погодженням з місцевими органами державного казначейства України військовослужбовцям - один раз на місяць - у період з 15 по 20 число за поточний місяць.

Відповідно до пункту 28.16 Інструкції фінансово-економічним органом можуть провадитися відрахування з грошового забезпечення чи заробітної плати лише у випадках, передбачених законодавством України.

Відрахування з грошового забезпечення чи заробітної плати військовослужбовців та працівників для покриття їх заборгованості органу Держприкордонслужби, де вони проходять військову службу (працюють), можуть провадитися за наказом (розпорядженням) начальника (командира) органу Держприкордонслужби чи вищого керівництва: для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення не витраченого і своєчасно не повернутого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншого органу Держприкордонслужби; для погашення не витраченого і своєчасно не повернутого авансу, виданого на господарські потреби, якщо військовослужбовець (працівник) не оспорює підстав та розміру відрахування.

У відповідності до змісту частини 1 статті 2 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25.03.1992 р. № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Положеннями частини 1 статті 6 Закону України “Про Державну прикордонну службу України” передбачено, що Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення до структури якого входить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охо рони державного кордону. Згідно статті 25 даного Закону військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців членів їх сімей”, цього Закону, інших актів законодавства.

Згідно зі статтею 1 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Змістом статті 1-2 цього Закону передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв'язку з особливим характером військової служби, яка пов'язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцями надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Положеннями статті 2 даного Закону передбачено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України. У відповідності до частини 1 статті 9 зазначеного Закону держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші І види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Згідно частини 4 даної статті грошо ве забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються КМУ, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування ЗСУ, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

У відповідності до пункту 2 Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, грошове забезпечення - це гарантоване державою грошове забезпечення в обсязі, що відповідає умовам про ходження військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кад рів. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

В свою чергу, Положеннями пункту 293 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, передбаче но, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особово го складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належно го їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У відповідності до підпункту 1 частини 1 статті 1215 ЦК України не підлягають поверненню безпідставно набуті: заробітна плата і платежі, що прирівню ються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцт вом, іншим ушкодженням здоровя або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку, недобросовісності з боку набувача.

Таким чином, згідно наведених норми обов'язковою ознакою необхідною для стягнення надмірно виплаченого грошового забезпечення, що набуте без достатньої правової підстави, є такі умови: виплата є результатом рахункової помилки з боку особи, яка її проводила, або існує недобросовісність з боку набувача, зловживання з його боку, або усвідомлення набувачем подання ним до відповідних органів недостовірних даних, і приховування інформації, тощо.

Слід зауважити, що правильність виконаних розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, при цьому в діях відповідача відсутні рахункові помилки при нарахуванні та виплаті грошового забезпечення.

Крім того, суд наголошує, що відрахування з грошового забезпечення чи заробітної плати військовослужбовців та працівників для покриття їх заборгованості органу Держприкордонслужби, де вони проходять військову службу (працюють), можуть провадитися за наказом (розпорядженням) начальника (командира) органу Держприкордонслужби чи вищого керівництва якщо військовослужбовець (працівник) не оспорює підстав та розміру відрахування.

В даній адміністративній справі судом встановлено, що позивач не погоджується з діями відповідача щодо відрахування з її грошового забезпечення коштів в сумі 19514,36 грн., крім того, позивач наголошує, що не спростовано відповідачем, що на момент видання наказу № 97 - ос від 01.03.2019 року їй не були доведені ( відомі ) підстави такого відрахування, не був наданий відповідний розрахунок суми відрахування.

Більш того, загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби ЗСУ, затверджений Законом І України від 24.03.1999 р. № 548-ХІУ. Положеннями статті 9 Статуту встановлено, що військовослужбовці ЗСУ мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами ЗСУ та іншими нормативно-правовими актам. При цьому згідно відповідно до статті 26 даного Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Загальні підстави і порядок притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовців і призваних на збори військовозобов'язаних, винних у заподіяні шкоди державі під час виконання ними службових обов'язків, передбачених акта ми законодавства, військовими статутами, порадниками, інструкціями та іншими нормативно правовими актами визначені Положенням про матеріальну відповіда льність військовослужбовців за шкоду заподіяну державі, затвердженим постано вою Верховної Ради України від 23.06.1995 р. № 243/95-ВР.

Згідно змісту пункту 3 даного Положення військовослужбовці несуть матеріальну відповідальність за наявності: а) заподіяння прямої дійсної шкоди; б) проти правної їх поведінки; в) причинного зв'язку між протиправною поведінкою і на станням шкоди; г) вини у заподіянні шкоди. Протиправною визнається така пове дінка (дія чи бездіяльність) військовослужбовця, коли він не виконує (недбало вико нує) свої службові обов'язки. У відповідності до пункту 17 Положення командири підрозділів та інші посадові особи про наявні факти заподіяння матеріальної шко ди зобов'язані негайно подати рапорт командиру (начальнику) військової частини.

У разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди командир (начальник) військової частини призначає розслідування для встановлення причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно пункту 21 даного Положення у висновку розслідування викладаються факти, встановлені відповідно до вимог пунктів 3 і 19 цього Положення, та пропозиції про притягнення винної особи до обмеженої, повної чи підвищеної матеріальної відповідальності, а в разі необхідності - обґрунтування можливості змен шення суми, що підлягає стягненню з винного для відшкодування заподіяної шкоди.

Відповідно до пункту 23 Положення командир військової частини після розгляду матеріалів розслідування зобов'язаний особисто провести бесіду з військовос лужбовцем, який притягається до матеріальної відповідальності. Якщо вину вій ськовослужбовця повністю доведено, командир військової час частини не пізніш як у місячний термін з дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення до матеріальної відповідальності винної особи з зазначенням розміру суми, що підля гає стягненню. Наказ доводиться до відома винної особи під розписку.

При цьому згідно абзацу 2 пункту 1 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, під час проведення розслідувань за фактами заподіяння державі матеріальних збитків ця Інструкція застосову ється в межах, які не суперечать Положенню про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі.

Аналіз наведених правових норм свідчить про те, що до матеріальної відповідальності може бути притягнуто військовослужбовця, у разі заподіяння прямої дійс ної шкоди, наявної з його боку протиправної поведінки та наявності взаємозв'язку між діями військовослужбовця та заподіяної шкоди. Отже, з урахуванням вищевикладеним чітко визначено, що необхідно встановити вину в діях саме того військо вослужбовця, що притягується до матеріальної відповідальності.

Однак, у даному випадку вищенаведена законодавчо встановлена процедура притягнення позивача по справі до матеріальної відповідальності дотримана не була, що зокрема підтверджується відсутністю будь-якого обов'язкового у даному випадку службового розслідування по факту надмірної виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 .

Як наслідок зазначеного наявність вини та протиправної поведінки позивача, а також наявність взаємозв'язку між діями позивача по справі та заподі яною шкодою встановлено не було. Крім того, суб'єктом владних повноважень не видавалось жодного наказу про притягнення ОСОБА_1 до матеріальної від повідальності, як єдиної належної підстави для вчинення дій з утримання грошово го нарахування в рахунок відшкодування заподіяної шкоди і як наслідок відсутній факт доведення до відома останньої під розписку змісту даного наказу.

Отже, у даному випадку, з урахуванням наявності законодавчо встановлених заборон повернення нарахованого та виплаченого грошового забезпечення, а також недотриманням суб'єктом владних повноважень процедури притягнення позивачки до матеріальної відповідальності суд приходить до висновку, що відповідач відраховуючи із грошового забезпечення позивачки кошти, як надмірно виплачені, діяв не у межах своїх повноважень та не у спосіб визначений законом.

З огляду на викладене, вимога про визнання протиправними дії Донецького прикордонного загону щодо відрахування з грошового забезпечення ОСОБА_1 коштів в сумі 19514,36 грн. та стягнення цієї суми на користь позивача є обгрунтованою та підлягає задоволенню.

Надаючи оцінку позовній вимозі щодо визнання протиправною бездіяльність Донецького прикордонного загону щодо ненарахування та невиплати позивачці грошової компенсації за невикористанні календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2015-2019 роки, суд керується такими мотивами.

Статтею 4 Закону України "Про відпустки" № 504/96-ВР від 15 листопада 1996 року (зі змінами та доповненнями) установлені такі види відпусток: щорічні відпустки; основна відпустка (ст. 6 цього Закону); додаткова відпустка за роботу із шкідливими та важкими умовами праці (ст. 7 Закону); додаткова відпустка за особливий характер праці (ст. 8 Закону); інші додаткові відпустки, передбачені законодавством.

Відповідно до вимог ст. 16-2 Закону № 504/96-ВР учасникам бойових дій, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

Пунктом 12 статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" № 3551-XII від 22 жовтня 1993 року (зі змінами та доповненнями) передбачено, що учасникам бойових дій надаються такі пільги: використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.

Отже, виходячи із норм Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік є пільгою, гарантованою державою.

Статтею 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-XII від 20 грудня 1991 року (зі змінами та доповненнями) визначено порядок надання військовослужбовцям відпусток.

Згідно з п. 19 ст. 10-1 цього Закону надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 (в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію) і 18 (в особливий період під час дії воєнного стану) цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

З наведеного слідує, що надання військовослужбовцю-учаснику бойових дій пільги у вигляді додаткової відпустки зі збереженням заробітної плати протягом 14 календарних днів припинено та поставлено в залежність від наявності або відсутності дії "особливого періоду".

Водночас визначення цього поняття надано у статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" № 3543-ХІІ від 21 жовтня 1993 року (зі змінами та доповненнями), відповідно до якої особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій".

Суд зазначає, що принципом, який визначає зміст правовідносин людини із суб'єктом владних повноважень, є принцип верховенства права, який полягає у підпорядкуванні діяльності усіх публічних інститутів потребам реалізації та захисту прав людини, утвердження їх пріоритету перед усіма іншими цінностями демократичної, соціальної, правової держави.

Принцип верховенства права є складною конструкцією, яка містить ряд обов'язкових елементів, зокрема: законність; юридичну визначеність; заборону свавілля; доступ до правосуддя, представленого незалежними та безсторонніми судами; дотримання прав людини; заборону дискримінації та рівність перед законом. Недотримання хоча б одного з названих елементів публічною адміністрацією означатиме порушення нею принципу верховенства права.

Будь-який необґрунтований та неоднаковий підхід законом заборонений і всі особи мають гарантоване право на рівний та ефективний захист від дискримінації за будь-якою ознакою - раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних та інших переконань, національного чи соціального походження, власності, народження чи іншого статусу.

Отже, у порівнянні із іншими особами, які набули статус учасника бойових дій і не проходили військову службу, позивач мав таке ж право на грошову компенсацію за всі невикористані дні додаткової відпустки.

Системний аналіз змісту верховенства права, вищенаведених положень законодавства дає підстави для висновку, що учасники бойових дій мають право отримати додаткову відпустку із збереженням заробітної плати за певних умов.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 "Про часткову мобілізацію", затвердженим Законом України від 17 березня 2014 року № 1126-VI, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію.

Таким чином, спірні правовідносини щодо отримання грошової компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки у зв'язку із звільненням позивача виникли в особливий період.

В особливий період з моменту оголошення мобілізації до припинення відповідного періоду надання військовослужбовцям інших видів відпусток, зокрема додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", припиняється.

Відповідно до ч. 8 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв'язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

Відтак підстави та порядок надання додаткової відпустки особам, які мають статус учасника бойових дій, передбачені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Так, відповідно до ч. 14 ст. 101 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, зокрема, військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Водночас суд зазначає, що норми Закон України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" не обмежують та не припиняють право учасника бойових дій на отримання у рік звільнення виплати грошової компенсації за всі невикористані дні додаткової відпустки, право на яку набуто під час проходження військової служби в особливий період з моменту оголошення мобілізації.

Отже, на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідач протиправно не провів з нею розрахунку щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", за 2015-2019 рр.

Наведені висновки суду відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у рішенні від 16.05.2019 за результатами розгляду зразкової справи № 620/4218/18.

Вказане рішення набрало чинності, оскільки залишене без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 21.08.2019 (провадження № 11-550заі19). Серед іншого, у цій постанові суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої статтею 16-2 Закону № 504/96-ВР та пунктом 12 частини першої статті 12 Закону № 3551-ХІІ.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Частиною третьою статті 291 КАС України передбачено, що при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.

Отже, в силу вимог процесуального закону врахування судом правових висновків Верховного Суду, зокрема тих, що викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи, є обов'язковим.

Підсумовуючи, суд зауважує, що в силу вимог чинного законодавства, яким врегульовано дію особливого періоду, надання додаткової відпустки військовослужбовцям у цей період призупиняється, що однак не може позбавляти особу права на отримання грошової компенсації за невикористання дні такої відпустки при звільненні зі служби.

Судом встановлено, що позивач, як учасник бойових дій, не використала додаткові відпустки у 2015-2019 роках, а отже набула право на отримання грошової компенсації замість них у зв'язку із звільненням зі служби 01.03.2019, в зв'язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню, і відповідача слід зобов'язати нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2015-2019 роках календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та статтею 16-2 Закону України "Про відпустки", виходячи з грошового забезпечення позивача станом на день її звільнення з військової служби.

Щодо позовних вимог про не проведення з ОСОБА_1 01.03.2019 року своєчасного розрахунку при звільненні її з військової служби у запас ЗСУ та стягнення на її користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 01.03.2019 року по день постановлення судового рішення ( 20.11.2019 року ) в сумі 93128,64 грн., суд вважає за необхідне вказати таке.

Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 Кодексу законів про працю України.

Так, у статті 116 Кодексу законів про працю України йдеться про те, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Водночас, статтею 117 Кодексу законів про працю України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Однак, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Відтак, вказаними нормами визначено обов'язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Однак, суд встановив, що відповідачем при припиненні з ОСОБА_1 контракту про проходження військової служби 01.03.2019 року не виплачено останній всіх належних їй сум, адже при розрахунку таких сум відповідачем не було виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки та суму 19514,36 грн., яка була утримана відповідачем, як зайво виплачена, оцінка чому надана судом вище.

Отже, відповідачем допущено протиправну бездіяльність, що полягає у не проведенні 01.03.2019 року року остаточного розрахунку при звільненні позивача.

Посилання відповідача на непоширення на спірні правовідносини положень Кодексу законів про працю України суд оцінює критично з огляду на те, що за загальним правилом пріоритетними для застосування є норми спеціального законодавства, а приписи трудового законодавства застосовуються в тому випадку, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Слід зауважити, що положення трудового законодавства (в тому числі й Кодексу законів про працю) не поширюються на правовідносини, що виникають при визначенні норм оплати грошового забезпечення військовослужбовців, порядку такого грошового забезпечення, оскільки такі врегульовані спеціальним законодавством. Разом із тим, спеціальне законодавство, яким визначено порядок, умови, склад, розміри грошового забезпечення військовослужбовців, не врегульовує відносини, що пов'язані із затримкою розрахунку при звільненні (припинення контракту про проходження військової служби) військовослужбовців з лав Збройних Сил України, відповідальності за затримку розрахунку при такому звільненні. Відтак, в такому разі застосуванню підлягають положення Кодексу законів про працю України.

Таким чином, зважаючи на допущення протиправної бездіяльності відповідача щодо не проведення 01.03.2019 року року остаточного розрахунку при звільненні позивача, задоволенню також підлягає й вимога щодо стягнення на користь позивача середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при її звільненні.

До таких висновків суд дійшов з огляду на постанову Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", пунктом 20 якої роз'яснено, що, установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв'язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред'явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 Кодексу законів про працю стягує на корись працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при не проведенні його до розгляду справи - по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини.

Такі ж висновки містяться і у постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 16 січня 2019 року у справі №802/1052/17-а.

У відповідності до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Відповідно до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Зі змісту наведених норм вбачається, що на користь працівника, щодо якого мала місце несвоєчасність розрахунку при звільненні, підлягає стягненню сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні виходячи з кількості робочих днів протягом періоду такої затримки.

Як вбачається зі змісту наявної в матеріалах справи довідки від 15.05.2019 про доходи позивача, за грудень 2018 - січень 2019 перед звільненням ОСОБА_1 було нараховане грошове забезпечення в розмірі 21871,38 грн., загальна кількість днів - 62, а відтак середньомісячне грошове утримання становить 21871,38 грн., середньоденна заробітна плата, з урахуванням кількості робочих днів за повні календарні місяці становить 352,76 грн.

Отже, з урахуванням середньоденної заробітної плати в сумі 352,76 грн., сума середнього заробітку за час затримки у 264 дні становить 93128,64 грн. (352,76*64= 93128,64), а відтак, дана сума підлягає стягнення з відповідача за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 02.03.2019 по 20.11.2019.

Суд зауважує, що в ході судового розгляду справи представником відповідача не заперечувався механізм обрахунку та сама сума середнього заробітку.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку (ч. 2 ст. 2 КАС України).

На підставі викладеного колегія суддів вважає, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню відповідно до вищенаведених мотивів та підстав.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд зазначає, що позивач відповідно до закону звільнена від сплати судового збору.

В той же час, відповідно до абзацу 2 частини 7 ст. 139, ч. 3 - 5 ст. 143, п. 4 ч. 6 ст. 246 КАС України, суд вважає за необхідне призначити судове засідання для вирішення питання про інші судові витрати, про які заявлено представником позивача під час судових дебатів.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Донецького прикордонного загону Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військової частини НОМЕР_1 ) по відрахуванню з грошового забезпечення прапорщика ОСОБА_1 інспектора прикордонної служби 2 категорії - техніка групи реєстрації та паспортної роботи відділу прикордонного контролю штабу коштів у сумі 19514,36 грн (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот чотирнадцять гривень 36 коп.), як надмірно виплачених.

Стягнути із ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 кошти в сумі 19514,36 грн (дев'ятнадцять тисяч п'ятсот чотирнадцять гривень 36 коп.).

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період 2015 - 2019 рр.

Зобов'язати Донецький прикордонний загін Донецько-Луганського регіонального управління Державної прикордонної служби (військова частина НОМЕР_1 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2015-2019 роках календарні дні додаткової відпустки, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та статтею 16-2 Закону України "Про відпустки", виходячи з грошового забезпечення позивача станом на день її звільнення з військової служби.

Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 02.03.2019 по 20.11.2019 у сумі 93128,64 грн (дев"яносто три тисячі сто двадцять вісім гривень 64 коп.).

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Відповідно до п. 4 ч. 6 ст. 246 КАС України призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 04 грудня 2019 року о 12:00 год. в залі судового засідання № 6 Вінницького окружного адміністративного суду, що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Брацлавська, 14.

Надати позивачу 5-денний строк для подання до суду доказів щодо розміру понесених судових витрат, з одночасним направленням копії зазначених доказів відповідачу.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (адреса місця проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач: Донецький прикордонний загін (в/ч НОМЕР_1 ) (адреса місця знаходження:

87521, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Гагарі на 150А, код ЄДРПОУ 14321726).

Рішення в повному обсязі виготовлено та підписано 02.12.2019.

Головуючий суддя: Заброцька Людмила Олександрівна

Суддя: Богоніс Михайло Богданович

Суддя: Томчук Андрій Валерійович