Рішення від 16.12.2019 по справі 640/14636/19

1/526

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16 грудня 2019 року № 640/14636/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХЕНЕРГОХІМ»

до Антимонопольного комітету України

третя особа 1 без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача

Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради

(Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго»

третя особа 2 без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство

«Енерго-Плюс»

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХЕНЕРГОХІМ» (надалі - позивач), адреса: 69034, м. Запоріжжя, вул. Цимлянська, буд. 29) до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03680, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, буд. 45, третя особа 1 без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (надалі - третя особа 1) адреса: 01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, 15а, третя особа 2 без самостійних вимог на предмет спора на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енерго-Плюс» (надалі - третя особа 2) адреса: 39627, Полтавська область, м. Кременчук, проспект Лесі Українки, 138), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10114-р/ПК-пз від 25.07.2019 р. (надалі - Рішення).

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ УЧАСНИКІВ СПРАВИ ТА ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.08.2019 р. відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

17.09.2019 р. представником відповідача через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва подано заяву із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши вказану заяву, Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалою від 30.09.2019 р. заяву представника відповідача із запереченнями проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін залишив без задоволення.

17.09.2019 р. представником відповідача також через канцелярію Окружного адміністративного суду міста Києва подано клопотання про залучення до участі у справі у якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енерго-Плюс» та Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго».

Крім цього, враховуючи той факт, що позивачем оскаржується рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 10114-р/пК-пз від 25.05.2019 р. в частині, яким останньому відмовлено у задоволенні його скарги на рішення Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» про відхилення його тендерної пропозиції, а також з урахуванням того, що переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енерго-Плюс», суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення клопотання представника відповідача та залучення останніх до участі у справі у якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

Задовольняючи клопотання представника відповідача про залучення третіх осіб, Окружний адміністративний суд міста Києва 30.09.2019 р. постановив ухвалу, якою залучив в якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (адреса: 01001, м. Київ, вул. Велика Житомирська, 15а) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «Енерго-Плюс» (адреса: 39627, Полтавська область, м. Кременчук, проспект Лесі Українки, 138).

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття контролюючим органом оскаржуваного рішення.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що його Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України, при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

29.01.2019 р. третя особа 1 оприлюднила оголошення № UA-2019-01-29-000306-с про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі -Установка 2-ої ступені зворотного осмосу до існуючої в хімічному цеху ТЕЦ-5 (Обладнання + БМР) ДК 021:2015:45310000-3 Електромонтажні роботи.

Пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1.Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХЕНЕРГОХІМ»;

2.Товариство з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЕНЕРГО-ПЛЮС»;

3.Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛВТ ІНЖИНІРИНГ»;

4.Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКОПЮР»;

5.Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОТЕХ ІНЖИНІРИНГ»;

6.Товариство з обмеженою відповідальністю «НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ОБ'ЄДНАННЯ «ЕКОСОФТ».

Згідно Протоколу засідання тендерного комітету третьої особи 1 № 1020 від 26.06.2019 р. тендерна пропозиція позивача відхилена. Підставою для відхилення зазначено наступне - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, а саме вказаним у технічних вимогах для виконання зазначеного виду робіт.

Не погоджуючись із рішенням третьої особи 1 позивач звернувся до відповідача зі скаргою № UA-2019-01-29-000306-с.а3 щодо порушення третьою особою 1 порядку проведення процедури закупівлі.

В ході розгляду зазначеної скарги позивача, відповідач відмовив позивачу у її задоволенні.

Вважаючи Рішення протиправним, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідач прийняв Рішення, яке позивач вважає протиправними, у зв'язку із чим оскаржив його до суду.

Позивач у своєму позові та відповіді на відзив від 20.09.2019 р. посилається на наступні факти та обставини.

Згідно п.7.1. Додатку 4 до Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги Установка 2-ої ступені зворотного осмосу до існуючої в хімічному цеху ТЕЦ-5 (Обладнання + БМР) (ДК 021:2015:45310000-3 Електромонтажні роботи) (надалі - Документація) технічні характеристики обладнання і матеріалів, що постачаються, мають відповідати вимогам Проекту та Технічним вимогам.

Пункт 5.1. Додатку 4 Документації вимагає здійснити в повному обсязі закупівлю обладнання і матеріалів, а також виконати будівельно-монтажні (БМР) і пусконалагоджувальні роботи (ПНР) згідно з проектом, зазначеним в п.4. та відомості обсягів робіт.

У проекті в комплектації модулів зворотного осмосу УЗО-1А, УЗО-1Б, УЗО - 1В, УЗО - 1Г, № 124, 222 зазначено у складі модулів конкретний насос високого тиску - CRN 64-5 AFGE HQQE (потужність двигуна - 30 кВт).

У Додатку 4 Документації зазначено вимоги до насосу високого тиску, потужність електродвигуна, кВт - 22.

У зв'язку із цим, позивач зазначає, що він підбирав обладнання, що повинно одночасно відповідати вимогам Проекту та Технічним вимогам. Керуючись п.п. 5.1. та 7.1. Додатку 4 Документації (обладнання повинно одночасно відповідати вимогам Проекту та Технічним вимогам), позивач запропонував насос високого тиску CRN 64-5 AFAE-HQQE (потужність двигуна - 30 кВт), який:

- є повним аналогом насосу високого тиску CRN 64-5 AFGE HQQE (потужність двигуна - 30 кВт), зазначеному в Проекті;

- відповідає технічному завданню, наведеному у Додатку 4 Документації, бо має запас потужності.

Запропонувати насос із двигуном потужністю у 22 кВт неможливо, оскільки встановлення такого насосу призведе до невідповідності затвердженого Проекту. Модулі зворотнього осмосу не досягнуть проектних показників.

Обираючи насос, який відповідає Проекту, не виникає невідповідності із Технічним завданням, наведеному у додатку 4 Документації, бо запас потужності не призводить до збільшення витрачання електроенергії (на себе він електроенергію не витрачає, а витрачена за призначенням електроенергія відповідає кількості зробленої роботи - для переміщення однакової кількості рідини обидва двигуни витратять однакову кількість енергії); сприяє продовженню терміну використання обладнання (бо завантажений на 73%); у пікових ситуаціях здатен видати максимальну потужність; не потребує заміни у випадку зростання обсягів виробництва (збільшення потужності всієї установки).

Рішенням, що оскаржується визначено, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірно відхилена третьою особою 1 з наведеної підстави, у зв'язку із чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Позивач зазначає, що помилковість Рішення в тому, що він зазначив, але не врахував, вимоги п.п. 5.1. та 7.1. Документації (обладнання повинно одночасно відповідати вимогам Проекту та Технічним вимогам), внаслідок чого зробив невідповідний висновок - що пропозиція Позивача не відповідала умовам Документації. Вимогам Проекту та Технічної документації, вона, на думку позивача, однозначно відповідає.

Також позивач вважає, що пропонування ним двигуна, що відповідає Проекту і має більшу потужність, ніж передбачено Технічним завданням, є додатковим позитивним фактором, а ніяк не підставою для відхилення пропозиції.

Згідно п.5.2.1. Додатку 4 Документації мембраний елемент має забезпечувати стабілізоване затримання солей, не менше 99,7 %. Таким вимогам відповідають мембрани виробників: «TORAY» - показник селективності - 99,7 % (мінімальний 99,5%); «HUDRANAUTICS» - показник селективності - 99,7% (мінімальний 99,5%); «DOW CHEMICAL» - показник селективності - 99,7% (мінімальний 99,4%). Показники мембран (із допусками вимірювання) виробників «TORAY» та «HUDRANAUTICS» - встановлені Рішенням відповідача № 2162-р/пК-пз від 27.02.2019 р. Показники мембрани виробника «DOW CHEMICAL» - Сертифікат мембранних елементів DOW FILMTEC TM ECO PRO-440. Цими ж документами встановлено допуски, що виміряні виробниками.

Отже, враховуючи допуски вимірювання, перелічені мембрани здатні забезпечувати показник селективності від 99,5% до 99,7%, а мембрани виробника «DOW CHEMICAL» від 99,4% до 99,7%. Тобто зі 100 мембран «DOW CHEMICAL» тільки 25 здатні забезпечити показник селективності у 99,7%, ще 25 - 99,6%, ще 25 - 99,5% і останні 25 - 99,4%.

Мембрани виробника «DOW CHEMICAL» запропонувала третя особа 2, що визнана переможцем тендеру.

Позивач запропонував мембрани виробника «HUDRANAUTICS» ESPA2 MAX - показник селективності - 99,6% (мінімальний 99,5%). Враховуючи допуски вимірювання, перелічені мембрани здатні забезпечувати показник селективності від 99,5% до 99,6% . Це означає, що зі 100 мембран «HUDRANAUTICS», 50 здатні забезпечити показник селективності у 99,6%, а наступні 50 - 99,5%.

Тобто позивач запропонував мембран из показниками від 99,5% до 99,6%, що знаходяться в межах показника селективності мембрани виробника «DOW CHEMICAL» (від 99,4% до 99,7%), запропонованої третьою особою 2.

Підставою пропозиції позивачем саме вказаної мембрани є:

- менша вартість мембран. Внаслідок застосування мембран із меншою вартістю сума пропозиції позивача на 2,2 мл.н. грн. нижча від пропозиції третьої особи 2;

- дотримання визначених Проектом значень за вказаними в Проекті показниками забезпечує будь-яка мембрана із показником селективності, не менше: 98,55% (для нижнього показника мінералізації за Проектом в 5,5 мг/л. Розрахунок: пропорція - 0,3%=1,14 мг/л, тоді Х%=5,5 мг/л, Х=5,5*0,3:1,14=1,45%, 100%-1,45%=98,55% та 97,9% (для верхнього показника мінералізації за Проектом в 8 мг/л. Розрахунок: пропорція - 0,3%=1,14 мг/л, тоді Х%=8 мг/л, Х=8*0,3:1,14=2,1%, 100%-2,1%=97,9%).

Рішенням, що оскаржується, визначено, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірна відхилена третьою особою 1 з наведеної підстави, у зв'язку із чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Різниця між вимогою Технічного завдання і тендерною пропозицією Позивача - 0,1%. Допуски вимірювання, зазначені виробниками мембран, мають похибку у 0,2-03%. Запропоновані позивачем мембрани знаходяться у межах допуску, забезпечують Проектні значення всієї установки, значно економлять кошти третьої особи 1, а отже і киян.

Позивач зазначає, що помилковість Рішення відповідача полягає в тому, що останній не врахував існуючи допуски вимірювання показників, не врахував проектні значення, що повинні забезпечувати запропоновані мембрани.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає Рішення, що оскаржується, незаконним та просить скасувати його частково.

У своєму відзиві на адміністративний позов, поданий через канцелярію суду 17.09.2019 р. відповідач наводить наступні заперечення.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Документації пропозиція подається в електронному вигляді. Документ з пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі хз встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з додатком 4 «Технічні вимоги до предмета закупівлі» до цієї Документації.

Відповідно до п.1. розділу ІІІ Документації, інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з додатком 4 до цієї Документації.

Додаток 4 Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до п.7.1 п. 7 додатку 4 Документації технічні характеристики обладнання і матеріалів, що постачаються, мають відповідати вимогам проекту та технічним вимогам.

Додатком 4 Документації визначені технічні вимоги до основного обладнання, зокрема, насосу високого тиску, відповідно до яких необхідна потужність електродвигуна - 22 кВт.

У складі тендерної пропозиції позивача містяться, зокрема:

- довідка про виробника обладнання, в якій зазначається, що учасник буде використовувати, зокрема, блок зворотного осмосу RO-16-112 112 (комплектно із станціями дозування біоциду та технологічною обв'язкою);

- роз'яснення щодо комплектації блоку зворотного осмосу RO-16-112 112, відповідно до яких, в переліку основного обладнання блоку міститься, зокрема, насос високого тиску CRN 64-5 A-F-G-E-HQQE з потужністю 30 кВт, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірно відхилена третьою особо 1 з наведеної підстави, у зв'язку із чим відсутні підстави для задоволення скарги позивача в цій частині.

Крім цього, відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету № 41 від 05.06.2019 р. підставою відхилення тендерної пропозиції позивача було наступне: «Технічні вимоги основного обладнання»:

-мембранний елемент - стабілізоване затримання солей не менше 99,7%;

-позивач надав 99,6%.

У ході розгляду зазначеного питання відповідач зазначає, що ним було встановлено наступне.

Додатком 4 Документації визначені технічні вимоги до основного обладнання, зокрема, мембранного елементу, відповідно до яких стабілізоване затримання солей не менше 99,7%.

У складі тендерної пропозиції позивача містяться, зокрема:

- довідка про виробника обладнання, в якій зазначається, що учасник буде використовувати, зокрема, блок зворотного осмосу RO-16-112 112 (комплектно із станціями дозування біоциду та технологічною обв'язкою);

- роз'яснення щодо комплектації блоку зворотного осмосу RO-16-112 112, відповідно до яких, в переліку основного обладнання блоку міститься, зокрема, мембранний елемент ESPA2 MAX;

-паспорт для мембранного елементу, відповідно до якого «удаление солей: 99,6%» (мовою оригіналу), що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірно відхилена третьою особою 1 з наведеної підстави, у зв'язку із чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену вище, відповідач встановив, що тендерна пропозиція позивача була правомірно відхилена третьою особою 1, у зв'язку із чим були відсутні підстави для задоволення скарги.

На підставі наведеного, керуючись положеннями Закону № 922, відповідач прийняв Рішення, яким було відмовлено у задоволенні скарги позивача.

Отже, на думку відповідача, Рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Третя особа 1 та третя особа 2 не скористались своїм процесуальним правом надати до суду пояснення щодо позову.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов'язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

НОРМИ ПРАВА

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Щодо правових засад здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальних громад

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922.

Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до ч. 5. ст. 28 Закону № 922 у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Щодо органу оскарження у сфері державних закупівель

Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб'єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).

Відповідно до ст.3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).

Відповідно до ч.1. ст. 7 уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.3. ст. 7 Закону № 922).

У відповідності до ч. 3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 3659, якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом ч.3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб'єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб'єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону № 922.

Статтею ст. 121 Закону № 3659 визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Щодо порядку оскарження процедур закупівлі

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ч.1. ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб'єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з ч. 9 ст. 18 Закону № 922 за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, ч. 10 ст. 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

ПОЗИЦІЯ СУДУ

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до п.1 розділу ІІІ Документації пропозиція подається в електронному вигляді. Документ з пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі хз встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з додатком 4 «Технічні вимоги до предмета закупівлі» до цієї Документації.

Відповідно до п.1. розділу ІІІ Документації, інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з додатком 4 до цієї Документації.

Додаток 4 Документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі.

Відповідно до п.7.1 п. 7 додатку 4 Документації технічні характеристики обладнання і матеріалів, що постачаються, мають відповідати вимогам проекту та технічним вимогам.

Додатком 4 Документації визначені технічні вимоги до основного обладнання, зокрема, насосу високого тиску, відповідно до яких необхідна потужність електродвигуна - 22 кВт.

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції позивача подав:

- довідку про виробника обладнання, в якій зазначається, що учасник буде використовувати, зокрема, блок зворотного осмосу RO-16-112 112 (комплектно із станціями дозування біоциду та технологічною обв'язкою);

- роз'яснення щодо комплектації блоку зворотного осмосу RO-16-112 112, відповідно до яких, в переліку основного обладнання блоку міститься, зокрема, насос високого тиску CRN 64-5 A-F-G-E-HQQE з потужністю 30 кВт, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, суд вважає, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірно відхилена третьою особо 1 з наведеної підстави, у зв'язку із чим відсутні підстави для задоволення скарги позивача в цій частині.

Крім цього, відповідно до Протоколу засідання тендерного комітету № 41 від 05.06.2019 р. підставою відхилення тендерної пропозиції позивача було наступне: «Технічні вимоги основного обладнання»:

-мембранний елемент - стабілізоване затримання солей не менше 99,7%;

-позивач надав 99,6%.

У зв'язку із цим суд зазначає наступне.

Додатком 4 Документації визначені технічні вимоги до основного обладнання, зокрема, мембранного елементу, відповідно до яких стабілізоване затримання солей не менше 99,7%.

Згідно матеріалів справи у складі тендерної пропозиції позивач надав, зокрема:

- довідку про виробника обладнання, в якій зазначається, що учасник буде використовувати, зокрема, блок зворотного осмосу RO-16-112 112 (комплектно із станціями дозування біоциду та технологічною обв'язкою);

- роз'яснення щодо комплектації блоку зворотного осмосу RO-16-112 112, відповідно до яких, в переліку основного обладнання блоку міститься, зокрема, мембранний елемент ESPA2 MAX;

-паспорт для мембранного елементу, відповідно до якого «удаление солей: 99,6%» (мовою оригіналу), що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Враховуючи наведене, суд вважає, що тендерна пропозиція позивача не відповідала умовам Документації в цій частині та була правомірно відхилена третьою особою 1 з наведеної підстави, у зв'язку із чим відсутні підстави для задоволення позову в цій частині.

Враховуючи інформацію, наведену вище, судом встановлено, що тендерна пропозиція позивача була правомірно відхилена третьою особою 1, у зв'язку із чим, були відсутні підстави для задоволення скарги.

На підставі наведеного, відповідач прийняв Рішення, яким було відмовлено у задоволенні скарги позивача.

Отже, суд приходить до висновку, що Рішення відповідача є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

З урахуванням встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи, суд дійшов висновку про правомірність Рішення.

Інші доводи та аргументи учасників не спростовують висновків суду.

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, а судові витрати стягненню не підлягають.

На підставі вище викладеного, керуючись ст. ст. 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕХЕНЕРГОХІМ» - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова