29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98
"09" грудня 2019 р. Справа № 924/1057/19
Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі Сарело Р.О., розглянувши матеріали справи
за позовом 1. приватного підприємства "Екоспецприлад", м. Одеса
та 2. товариства з обмеженою відповідальністю "НТЦ Екотехніка", м. Одеса
до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Хмельницький
про скасування рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
за участю представників сторін:
від позивачів - не з'явились
від відповідача - Логінова Т.Ю. за довіреністю
встановив:
Позивачі (за об'єднаними в одне провадження справами) просять суд скасувати рішення від 26.07.19 № 20-р/к у справі № 02-06/08-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Позивач - ПП „Екоспецприлад", обґрунтовуючи позов, зазначає, що спірне рішення є протиправним, прийнятим при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи. Висновки антимонопольного органу, вказані в спірному рішенні не підтверджені документально та зроблені на підставі припущень. Зокрема, антимонопольний орган не надав доказів обміну інформацією позивачами в ході проведення торгів, що може свідчити про узгодження поведінки останніх.
Вказане в спірному рішенні співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів позивачів не можуть свідчити про наявність антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні таких торгів єдиним критерієм, який висувається до оформлення документації є відповідність її вимогам закону. Вимоги ж закону (одні для всіх) і спричиняють схожість в оформлення документів.
З приводу зазначеного у спірному рішенні використання позивачами однакової ІР - адреси, позивач вказав, що з метою участі в електронних торгах та підготовки тендерної документації, як і звичайного листування, позивач використовує ноутбук, який має функцію підключення до мережі „Інтернет" за допомогою „WI FI". Така функція підключена постійно, що дає змогу позивачу користуватись мережею „Інтернет" без обмежень по часу. При цьому, адаптер „WI FI" приймає сигнал у радіусі 30 - 100 м., який дав змогу позивачу скористатися ІР - адресою інтернет провайдера „Компанія Скайлайн телеком" 81.25.229.215. Таким чином, можливість комп'ютера та відкриті джерела „Інтернету" дали змогу позивачу приєднатися до мережі, яка забезпечує прийняття участі в тендері.
Щодо подання учасниками торгів пропозицій конкурсних торгів в один день з невеликим проміжком часу. Позивач вказує, що така ситуація не свідчить про обмін інформацією між позивачами, оскільки вона зумовлена специфікою обмеженого кола суб'єктів ринку надання послуг, за якими здійснювались торги. Таким чином відповідач зробив хибний висновок про те, що позивачі, при проведенні тендеру узгоджували свою поведінку, що призвело до порушень закону.
Також, позивач вказав, що відсутність дій позивачів по зниженню вартості тендерної пропозиції теж не свідчить про узгодження дій учасників торгів, оскільки завищення або заниження цінових пропозицій не є умовою для встановлення порушення.
Представник вказаного позивача до суду не з'явився. Належність повідомлення даного позивача про дату, місце та час судового засідання підтверджується наявним у справі поштовим повідомленням про вручення йому відповідної ухвали суду.
Позивач - ТОВ „НТЦ Екотехніка" у позові, крім вищевказаних доводів попереднього позивача, зазначає наступне. Висновок відповідача про вчинення антиконкурентних узгоджених дій відносно спотворення результатів торгів - UА-2017-10-13-000899-b грунтується на аналізі обставин проведення підготовки тендерної документації інших торгів - UА-2017-07-14-111721-b. Таким чином, висновки відповідача у спірному рішенні не підтверджені документально і базуються на припущеннях. Докази того, що учасники торгів обмінювались інформацією під час проведення торгів і узгоджували свою поведінку відсутні.
Зазначає, що згідно наявної практики лише схожість в оформленні учасниками торгів їх конкурентних пропозицій, за відсутності доказів неправомірного чи узгодженого формування учасниками конкурентних пропозицій, не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних дій) і спрямованості таких дій на спотворення результатів тендеру.
Представник вказаного позивача до суду не з'явився. Належність повідомлення даного позивача про дату, місце та час судового засідання підтверджується наявним у справі поштовим повідомленням про вручення йому відповідної ухвали суду.
Представник відповідача в судовому засіданні та відповідач у письмовому відзиві позови не визнають, вказує наступне.
1. Надання тендерних пропозицій учасниками торгів до електронної системи закупівель відбулося в останній день 30.10.17, в другій його половині та майже в один час з різницею в 54 хв.
2. Згідно Закону „Про публічні закупівлі" аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін. Отже, пониження ціни є суттю аукціону. Тому, відсутність зменшення ціни зі сторони позивачів, під час проведення тендеру свідчить про правильність висновків в спірному рішенні.
3. Згідно тендерної документації замовник вимагав інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурах закупівлі, зазначених у п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 Закону „Про публічні закупівлі". Учасник торгів мав надати довідку в довільній формі. Проте, аналізуючи надані позивачами довідки встановлено, що вони є схожими за стилем оформлення та написання. Так, в обох випадках: документи містили однаковий текст; застосовано однакову назву документа; підпис обох учасників містився по центру; печатки розміщувалися в обох випадках, на підписі. Також, довідки створені в один день - 30.10.17 та з допомогою одного програмного забезпечення, що підтверджує те, що учасники тендеру тендерні пропозиції готували спільно, або обмінювались інформацією під час їх підготовки.
4. Згідно інформації ДП „Прозоро", позивачі свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика, який належить ТОВ „Е - Тендер", хоча на сайті таких майданчиків більше десяти. Також, вказано, що позивачі під час торгів використовували одну ІР - адресу.
5. Проаналізувавши лист ТОВ „НТЦ Екотехніка" від 19.10.17 № 588/12 встановлено, що між учасниками торгів існують господарські відносини, зокрема по договору від 28.03.16 на закупівлю електротехнічної продукції товариства „Шнайдер- Електрик" (ФРН). Аналіз наявної в відповідача банківської інформації стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками позивачів дає підстави стверджувати, що між ними існували спільні господарські відносини, як до проведення тендеру, так і під час нього (п. 53 стор. 6 спірного рішення). Такі факти свідчать про єдність економічних інтересів позивачів та відсутність конкуренції між останніми.
6. Позивачі у позовах не спростували доводів спірного рішення, а лише вказали, що вони ґрунтуються на припущеннях, а їх поведінка (схожі дії) є співпадінням.
7. Не можна враховувати посилання позивачів на судову практику стосовно розгляду подібних відносин, оскільки вони (позивачі) безпідставно ототожнюють поняття „ознаки схожості в діях суб'єктів господарювання" з поняттям „ідентичність документів, стиль оформлення, однакові відступи". Згідно аналізу практики судового вирішення подібних правовідносин, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у вигляді обмеження конкуренції, а достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як антиконкурентні. Правове значення в розглядуваному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгоджених дій учасників закупівлі. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в процедурі закупівлі, учасники змінили ризики, які породжує конкуренція на координацію своїх дій, яка призвела як до усунення конкуренції, так і до спотворення конкурентного середовища взагалі.
Матеріалами справи встановлено.
Згідно витягу з ЄДРЮОФОПГФ від 02.07.19 № 1005499376 ПП „Екоспецприлад" є юридичною особою, ідентифікаційний код 37224083.
Згідно витягу з ЄДРУЮФОПГФ № 1005359105 від 21.05.19 ТОВ „НТЦ „Екотехніка" є юридичною з кодом 05606960. Дані про держреєстрацію припинення юридичної особи відсутні.
26.07.19 адмінколегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 20-р/к у справі № 02-06/08-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким:
- визнано дії ПП „Екоспецприлад" та ТОВ „НТЦ Екотехніка", які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки та участі у жовтні - листопаді 2017 року у відкритих торгах (UА-2017-10-13-000899-b) щодо закупівлі: Реле в асортименті (Елементи електричних схем), які проводились ВП Хмельницька АЕС ДП „НАЕК „Енергоатом" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону „Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;
- за вчинення порушення, зазначеного в п. 1 резолютивної частини цього рішення відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону „Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на: ПП „Екоспецприлад" в розмірі 31 032 грн. та ТОВ „НТЦ Екотехніка" в розмірі 31 032 грн.
При цьому, в розділі 3 вказаного рішення зазначено, що в ході збору та аналізу доказів у справі № 02-06/08-19 встановлено: протягом жовтня - листопада 2017 року ВП Хмельницька АЕС ДП „НАЕК „Енергоатом" проведено відкриті торги (UА-2017-10-13-000899-b) щодо закупівлі: Реле в асортименті ДК 021:2015:31220000-4 Елементи електричних схем. Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів (UА-2017-10-13-000899-b) кінцевий строк подання тендерних пропозицій був встановлений до 17:00 год. 30.10.17. Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах свої пропозиції подали два учасника: ПП „Екоспецприлад" та ТОВ „НТЦ Екотехніка". Згідно витягу з протоколу від 07.11.17 № 1048 засідання тендерного комітету ВП ХАЕС ДП „НАЕК „Енергоатом", переможцем торгів визначено ПП „Екоспецприлад". Проаналізувавши тендерні пропозиції ПП „Екоспецприлад" та ТОВ „НТЦ Екотехніка" були виявлені обставини, які свідчать про те, що учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі у торгах.
30.07.19 під № 72-02/1418 відповідач направив ТОВ „НТЦ Екотехніка" (супровідний лист) копію витягу з вищевказаного рішення адмінколегії Хмельницького обласного ТВ Антимонопольного комітету України та повідомив, що штраф, згідного даного рішення має бути перерахований в двомісячний строк з дня отримання рішення. Доказ направлення рішення - копія конверта з штампом пошти.
31.07.19 за номером 72-02/1419 (супровідний лист) відповідач копію вищевказаного рішення адмінколегії направив і ПП „Екоспецприлад", з одночасним повідомленням про обов'язок сплати шрафу в двомісячний строк з дня отримання рішення. Доказ направлення - копія конверта з штампом пошти.
До справи додано:
- відомості щодо заявок учасників торгів (позивачів) щодо ціни;
- протокол розкриття тендерних пропозицій на торгах UА-2017-10-13-000899-b, де вказано, що учасником торгів - ПП „Екоспецприлад" заявлено тендерну пропозицію до початку аукціону - 172 400 грн., після закінчення аукціону - 172 400 грн.;
- оголошення про проведення торгів UА-2017-10-13-000899-b, де вказано, що: кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 30.10.17 в 17:00, датою та часом розкриття тендерних пропозицій є 31.10.17 в 14:33, датою і часом проведення електронного аукціону - 31.10.17 у 14:12;
- довідка від 26.10.17 № КТ/2 про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі зазначених у п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч. 1 та ч. 2 ст. 17 закону, яка видана ТОВ „НТЦ Екотехніка" на ім'я голови тендерного комітету ВП „Хмельницька АЕС" ДП „НАЕК „Енергоатом";
- довідка від 30.10.17 № 7 про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі ПП „Екоспецприлад" зазначених в п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч. 1, ч. 2 ст. 17 закону;
- лист ТОВ „НТЦ „Екотехніка" № 291/8-18 від 14.08.18, адресований відповідачу, де вказано, що замовник не надсилав під час підготовки та проведення процедури закупівлі листів, факсів. ТОВ „НТЦ „Екотехніка" не надсилало замовнику листів, факсів тощо під час підготовки та проведення тендеру. Замовник не проводив жодних нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з ТОВ „НТЦ „Екотехніка";
- лист ПП „Екоспецприлад" № 096-08-18 від 09.08.18, адресований відповідачу з такими ж відомостями (що в вищезазначеному листі);
- лист ТОВ „Кормпанія „Скайлайн Телеком" від 30.10.18 № 301018/01, адресований відповідачу, де відмічено, що ІР - адреса 81.25.229.215 у дату (вказану у запиті) була виділена ТОВ „НТЦ „Екотехніка" згідно договору на надання послуг доступу до мережі „Інтернет" № 111109/02 від 11.11.09 для користування, у тому числі в комерційних цілях та надання послуг третім особам;
- форма реєстру отриманих тендерних пропозицій за процедурою закупівлі UА-2017-10-13-000899-b, згідно якої ПП „Екоспецприлад" подало тендерну пропозицію 30.10.17 в 13:47, ТОВ „НТЦ „Екотехніка" - 30.10.17 в 14:41;
- лист від 07.12.18 № 206/3744/03 ДП „Прозорро", адресований відповідачу, де вказано, що в процедурі закупівлі, проведеної ВП ХАЕС ДП „НАЕК „Енергоатом" UА-2017-10-13-000899-b учасник ПП „Екоспецприлад" початкову пропозицію для участі в аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика „Е-tender". Учасник ТОВ „НТЦ Екотехніка" початкову пропозицію для участі в аукціоні подав з авторизованого електронного майданчика „Е-tender". ІР - адреси, з яких учасники процедури закупівлі заходили в аукціон: ПП „Екоспецприлад" - 81.25.229.215; ТОВ „НТЦ „Екотехніка" - 81.25.229.215;
- лист ТОВ „Е-Тендер" від 02.12.19 № 470, адресований відповідачу, де вказано, що на закупівлю UА-2017-10-13-000899-b з використанням авторизованого електронного майданчика „Е-Тендер" було подано пропозиції таких учасників: ТОВ „НТЦ Екотехніка" та ПП „Екоспецприлад". В переліку ІР адрес, з яких ТОВ „НТЦ „Екотехніка" та ПП „Електроприлад" здійснювались реєстрація, вхід до кабінету учасника та інші дії, пов'язані з подачею заявки на участь у процедурі закупівлі та зменшення ціни своєї пропозиції міститься лише одна ІР - адреса 81.25.229.215;
- лист АТ „Укрсиббанк" від 20.11.18 № 13-2-3/1208, де вказано ІР - адресу, з якої ПП „Екоспецприлад" пртягом липня-серпня 2017 року входило до системи дистанційного самообслуговування для здійснення операцій для ТОВ „Е-Тендер", а саме - 81.25.229.215. Крім того, надано інформацію стосовно операцій між ТОВ „НТЦ Екотехніка" та ПП „Екоспецприлад" у період з 01.01.17 по 30.09.17 - операції відносно оплати за товар, безпроцентний займ, повернення займу;
- лист МТБ Банку від 26.11.18 № 188/05-бт, адресований відповідачу, де вказано інформацію про операції між ТОВ „НТЦ „Екотехніка" та ПП „Екоспецприлад" щодо оплати за товар, безпроцентного займу, повернення займу.
Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши подані сторонами заяви по суті справи та докази, та давши їм оцінку в сукупності, при аналізі чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд врахував таке.
Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон) до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
За приписом частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
При цьому господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету (вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі №924/532/17).
Статтею 1 Закону передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з частиною першою статті 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії. Частиною першою статті 6 Закону визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
В спірному рішенні (розділ 3) зазначено, що проаналізувавши тендерні пропозиції ПП „Екоспецприлад" та ТОВ „НТЦ Екотехніка" були виявлені обставини, які свідчать про те, що учасники узгоджували свої дії під час підготовки та участі в торгах. Зазначене підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки учасників на різних стадіях підготовки до участі в торгах:
- надання тендерних пропозицій учасниками до електронної системи закупівлі відбулося в один день 30.10.17 та майже в один час з різницею в 54 хв. (п. 25 рішення). Отже, погоджену поведінку ПП „Екоспецприлад" та ТОВ „НТЦ Екотехніка" підтверджує синхронність дій у часі, яка не може вважатися випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше 15 днів (п. 26);
- проаналізувавши інформацію на офіційному електронному сайті публічних закупівель, а саме, сторінку вищезазначеної процедури закупівлі UА-2017-10-13-000899-b, встановлено, що протягом трьох раундів аукціону позивачами не було змінено стартової ціни (п. 31). Вищезазначений факт свідчить про відсутність конкуренції між позивачами під час участі в торгах та імовірну обізнаність їх щодо участі один одного у процесі закупівлі та узгодженість своїх цінових пропозицій (п. 32).
- При аналізі наданих учасниками процедури довідок встановлено, що довідка ПП „Екоспецприлад" є схожою за стилем оформлення та текстом з довідкою ТОВ „НТЦ Екотехніка", зокрема: а) в обох випадках документ містить однаковий текст; б) учасниками застосовано однакову назву документів; в) підпис в обох довідках по центру; г) печатка розміщена в обох документах на підписі (п. 33).
- В пунктах 41 і 42 рішення вказано, що учасники аукціону свої пропозиції для участі у торгах подавали з одного електронного майданчика - „Е-Тендер" та використовували одну ІР - адресу 81.25.229.215. Отже, той факт, що учасники тендеру подали свої пропозиції з одного електронного майданчика, з використанням однієї ІР - адреси, свідчить про те, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного (п. 48).
- Проаналізувавши лист ТОВ „НТЦ Екотехніка" від 19.12.17 № 588/12 встановлено, що між учасниками вищевказаної процедури закупівлі існують господарські відносини, зокрема, договір від 28.03.16 № 188 на закупівлю електротехнічної продукції компанії „Шнайдер - Електрик" (ФРН) (п. 51). Зазначені обставини свідчать про співпрацю між позивачами, що додатково підтверджує обмін інформацією між зазначеними суб'єктами господарювання при підготовці пропозицій (п. 52). За результатами отриманої банківської інформації встановлено відносини між учасниками тендеру, які стосуються надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками один одного у господарській діяльності (п. 59).
Суд враховує, що прийняття рішення у даній справі залежить від перевірки документальної підтвердженості викладених у спірному рішенні обставин.
Судом враховується, що згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процесі торгів UА-2017-10-13-000899-b свої тендерні пропозиції подали два суб'єкти господарювання: ТОВ "НТЦ "Екотехніка" 30.10.17р. 14:41 та ПП "Екоспецприлад" 30.10.17р. 13:47. Згідно оголошення про проведення відкритих торгів UА-2017-10-13-000899-b кінцевим терміном подання тендерних пропозицій є 30.10.17р. 17:00.
Таким чином, надання тендерних пропозицій учасниками торгів до електронної системи закупівель, відбулося в один день - 30 жовтня 2017 року, який є останнім днем подання тендерних пропозицій, та майже в один час (різниця в 54 хв). Така синхронна поведінка позивачів в часі підтверджує узгодженість їх дій, яка не може вважатись випадковим збігом обставин, оскільки учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів.
Відповідно до інформації, наданої ДП „Прозорро" та ТОВ „Е-тендер", наданої у листах від 07.12.18 № 206/3744/03 та від 02.12.19 № 470 обидва учасники торгів UА-2017-10-13-000899-b, для участі в аукціоні подавали пропозиції з одного і того ж електронного майданчика „Е-Тендер". При цьому ІР - адриси, з яких учасники процедури закупівлі заходили в аукціон (здійснювалась реєстрація, вхід у кабінет, подавались заявки) також є ідентичними - 81.25.229.215. Дана ж адреса, згідно листа ТОВ „Компанія „Скайлайн Телеком" надана ТОВ „НТЦ Екотехніка" згідно договору від 11.11.09.
Дане підтверджує висновки спірного рішення про узгодженість дій позивачів, оскільки використання учасниками торгів для подання тендерних пропозицій одного електронного майданчика та однієї ІР-адреси, яка, при цьому, виділена одному з учасників, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурах закупівлі ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" діяли спільно та не могли бути не обізнаними щодо цінових пропозицій один одного.
Судом звертається увага на те, що відповідно до ст. 29 ЗУ "Про публічні закупівлі" електронний аукціон полягає в повторюваному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реальному часі. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну/приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни/приведеної ціни. Таким чином, із зменшенням ціни пропозиції зростає вірогідність перемоги в торгах. Суб'єкт господарювання, який приймає участь у закупівлі, задля забезпечення своєї перемоги пропонує кращі умови за найнижчими цінами. Вказане відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єкта господарювання.
Натомість позивачі протягом електронного аукціону не змінювали свої цінові пропозиції (арк. справи № 93, де вказані ціни в трьох раундах, які не змінені), що свідчить про те, що учасники торгів порушили принцип ефективної конкуренції та заздалегідь узгодили між собою свої цінові пропозиції та умови участі у торгах.
Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до тендерної документації замовник вимагав інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурах закупівлі, зазначених у п/п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 ч.1 та ч.2 другої статті 17 Закону. Учасник закупівлі повинен був надати довідку в довільній формі. При аналізі поданих позивачами довідок встановлено, що вони, за формою їх викладу та характером написання є однаковими. Зокрема, в довідках, окрім назв товариств відповідачів, зазначено однакові назви самих довідок та викладено тексти довідок одним, схожим за змістом реченням - „ … відсутність підстав … про відмову в участі в процесі закупівлі, зазначених у п.п 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини 1 та частини 2 ст. 17 Закону". Також, підтверджується викладена у спірному рішенні обставина того, що довідки містять печатку на підписі керівників підприємств.
Дані обставини також свідчать про співпрацю між суб'єктами господарювання, та підтверджує обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці тендерної документації та про узгоджену поведінку цих суб'єктів господарювання.
Згідно листа від 02.12.19 ТОВ „Е-Тендер" (ТОВ „Е-Тендер" надав учасникам аукціону електронний майданчик для подання пропозицій для участі у аукціоні) повідомив назви банків, суми платежів, час зарахування коштів, номери рахунків, з яких здійснювалося перерахування коштів учасниками (позивачами) задля участі в процедурі закупівлі, зокрема ТОВ „НТЦ „Екотехніка" обслуговував ПАТ „Марфін Банк", ПП „Екоспецприлад" - АТ „Укрсиббанк". Згідно ж листів даних фінустанов (від 20.11.18 та 26.11.18) останні вказали інформацію стосовно операцій між позивачами за період з 01.01.17 по 30.09.17, що полягали у оплаті товару за договором від 28.03.16 № 188 та надання позики та її повернення за договором від 20.04.17.
Зазначене свідчать про те, що ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" були пов'язанні між собою господарськими відносинами у період підготовки до торгів та, у період, який безпосередньо передував участі у торгах. Таким чином, господарські відносини між ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" можуть створювати певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у торгах.
Вищевказане в сукупності є свідченням того, що зазначені в спірному рішенні обставини відносно обміну позивачами інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки при їх проведенні - знайшли своє документальне підтвердження, а відтак викладені на підставі фактичних матеріалів. Це, в свою чергу спростовує доводи позивачів відносно винесення спірного рішення на підставі припущень без документального обґрунтування.
Судом береться до уваги, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18, від 12.03.2019р. по справі №922/1531/18.
Таким чином, сам факт вчинення дій ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка", які свідчать про узгодження своєї конкурентної поведінки під час проведення тендеру, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 12.06.2018р. по справі №922/5616/15, від 24.01.2019р. по справі №916/1734/17, від 19.02.2019р. по справі №916/499/18, від 12.03.2019р. по справі №914/843/18.
Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі (правова позиція викладена в постановах ВГСУ у справі № 24/587/16 від 27.12.2016р., №924/399/15 від 06.10.2015р.).
Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; при цьому вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 року у справі №924/380/17 та від 27.03.2018 року у справі №924/5614/15).
Підсумувавши вищевказане, зважаючи на доводи усіх сторін, якими вони обґрунтовують свої позиції, суд зазначає, що позивачами не спростовано оцінку їх дій у спірному рішенні, як протиправних - антиконкурентних. Позиція ж позивачів щодо базування висновків відповідача на припущеннях не знайшла підтвердження.
Згідно зі ст. ст. 73, 76-79 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення, встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з'ясовано обставини як підготовки так і проведення відокремленим підрозділом "Хмельницька АЕС" державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" торгів UА-2017-10-13-000899-b), в зв'язку з чим воно не суперечить діючому законодавству та відповідає встановленим в ньому обставинам.
При цьому суд враховує, що він наділений компетенцією здійснювати перевірку лише правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого комітету, як от встановлення наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
Суд, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи відповідача стосовно протиправної узгодженої поведінки ПП "Екоспецприлад" та ТОВ "НТЦ "Екотехніка" не спростовано позивачами, приходить до висновку про прийняття оспорюваного рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання оскаржуваного рішення АМК недійсним.
Таким чином у позовах ПП „Екоспецприлад" та ТОВ „НТЦ Екотехніка" необхідно відмовити.
Відповідно до ст.ст. 123, 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивачів, в зв'язку із відмовою у позовах.
Керуючись ст. ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд
постановив:
У позові приватного підприємства „Екоспецприлад" (65029, м. Одеса, вул. Градоначальницька, буд. 4, код ЄДРПОУ 37224083) до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29000, м. Хмельницуький, вул. Героїв Майдану, 54, ЄДРПОУ 21312821) відмовити.
У позові товариства з обмеженою відповідальністю „НТЦ Екотехніка" (62012, м. Одеса, вул. Отрадна, буд. 12, ЄДРПОУ 05606960) до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (29000, м. Хмельницуький, вул. Героїв Майдану, 54, ЄДРПОУ 21312821) відмовити.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).
Повний текст рішення складено 16.12.19.
Суддя Ю.В. Гладюк
Віддрук. 4 прим.:
1- до справи
2- позивачу 1 (65029, м. Одеса, вул. Градоначальницька, буд. 4)
3 - позивачу 2 (65012, м. Одеса, вул. Отрадна, буд. 12)
4 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54)
Всім рекомендованим з повідомленням