Рішення від 10.12.2019 по справі 910/13473/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

10.12.2019 р.Справа № 910/13473/19

За позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче

підприємство "Укркабель"

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель"

до Київського обласного територіального відділення

Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Коваленко О.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель" (надалі - позивач-1) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" (надалі - позивач-2) звернулись до господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 60/46-р/к від 08.08.2019 р. не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою суду від 30.09.2019 р. відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 23.10.2019 р.

18.10.2019 р. від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

Протокольною ухвалою від 23.10.2019 р. задоволено клопотання відповідача від 18.10.2019 р. та продовжено строк на подання відзиву до 25.10.2019 р., відкладено підготовче засідання на 13.11.2019 р.

25.10.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву та клопотання про розгляд справи в закритому засіданні.

Ухвалою суду від 13.11.2019 р. задоволено клопотання відповідача від 25.10.2019 р. про розгляд справи в закритому судовому засіданні, підготовче засідання відкладено на 20.11.2019 р.

Протокольною ухвалою від 20.11.2019 р. закрито підготовче провадження у справі, справу призначено до судового розгляду по суті на 04.12.2019 р.

Протокольною ухвалою від 04.12.2019 р. судове засідання відкладено на 10.12.2019 р.

У судовому засіданні 10.12.2019 р. представники позивачів підтримали позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача проти позову повністю заперечила з підстав, викладених у відзиві.

У судовому засіданні 10.12.2019 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні у справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивачів та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 року № 60/46-р/к у справі № 139/60/83-рп/к.18:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель" (ТОВ "ВП "Укркабель") та Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" (ТОВ "Маркеткабель") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі "Кабельно-провідникова продукція", ідентифікатор в системі "Prozorro" - UA-2018-04-26-000536-a, яка проводилась філією "Центр сервісного забезпечення" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця";

- за вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.;

- за вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Позивачі з прийнятим рішенням не погоджуються та просять суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що Комітетом було порушено процедуру збирання доказів та розгляду справи щодо позивачів; порушено їх права на ознайомлення з матеріалами справи; АМКУ не мало належних та допустимих доказів на підтвердження висновків, викладених у Рішенні № 60/46-р/к.

Відповідач, заперечуючи проти позову, вказує, що зазначене рішення являється законним та обґрунтованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Положеннями п. 26 Тимчасових правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 р. № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р (зі змінами) (надалі - Правила) встановлено строк прийняття рішення - не пізніше ніж за десять днів до прийняття рішення у справі подання з попередніми висновками надсилається сторонам та третім особам.

Як вбачається з матеріалів справи, подання про попередні висновки ТОВ "ВП "Укркабель" отримало 26.07.2019 р., а ТОВ "Маркеткабель" - 24.07.2019 р.

Заперечення ТОВ "ВП "Укркабель" від 05.08.2019 № 05/08-59 надійшли до Відділення 06.08.2019 (вх.№ 50-01/2856); заперечення ТОВ "Маркеткабель" від 01.08.2019 № 01/07 - 02.08.2019 (вх. № 60-01/2821).

Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача про те, що на момент прийняття Рішення № 60/46-р/к (08.08.2019 р.), адміністративна колегія Відділення була ознайомлена із запереченнями позивачів, у зв'язку з чим суд відхиляє їх твердження про неврахування АМКУ розумного строку на надання заперечень та порушення прав на надання заперечень на подання про попередні висновки.

Також, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи і доводи позивачів про їх несвоєчасне повідомлення про засідання Колегії Відділення, з огляду на те, що Відділення листом від 30.07.2019 № 60-02/4166 та листом від 30.07.2019 № 60-02/4167 повідомило ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" про проведення 08.08.2019 об 11.00 розгляду даної справи.

Згідно з абз. 2 п. 27 Правил, про дату, час і місце розгляду справи особи, що беруть участь у справі повідомляються не пізніше ніж за п'ять днів до дня її розгляду.

Так, з матеріалів справи вбачається, що рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0303505599660 (Лист № 60-02/4166 до позивача-1) було прийняте у поштовому відділенні 31.07.2019; рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 03035 05599651 (Лист № 60-02/4167 до позивача-2) було прийняте у поштовому відділенні 31.07.2019 р.

Лист № 60-02/4166 до позивача-1 був за письмовою заявою останнього перенаправлений до іншого відділення в смт. Коцюбинське, та вже 03.08.2019 надійшов у поштове відділення; лист № 60-02/4167 до позивача-2 02.08.2019 знаходився у точці видачі та цього ж дня не був вручений останньому під час доставки з інших причин. При цьому, позивачі отримали дані повідомлення 07.08.2019 та 08.08.2019.

Суд вважає обґрунтованими доводи відповідача про те, що неотримання позивачами кореспонденції, яка направлялась їм Відділенням зумовлене власною ініціативою позивачів та не свідчить про порушення відповідачем процедурних норм матеріального права при повідомленні про дату, час та місце розгляду справи. Крім того, електронну адресу Відділення 07.08.2019 надійшло повідомлення від представника позивача-1 про те, що представниками від ТОВ "ВП "Укркабель" виступатимуть адвокат Мельник А.А. та начальник департаменту юридичного забезпечення Катеринога О.С.

Крім того, суд погоджується з доводами відповідача про те, що спосіб повідомлення про проведення розгляду справи та засідання колегії Правилами не визначається. Так, відповідне повідомлення може бути здійснено будь-яким способом, у томі числі публікацією на офіційному сайті або шляхом використання електронної пошти тощо.

Відповідно до пункту 16 Правил особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право ознайомлюватися з матеріалами справи (за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) після одержання копії подання з попередніми висновками в справі (витягу з нього відповідно до пункту 26 цих Правил), а також мають право наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення, одержувати копії рішень у справі (витяги з них, за винятком інформації з обмеженим доступом, а також інформації визначеної відповідним державним уповноваженим, головою відділення, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), подавати свої міркування та заперечення, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пункту 26 Правил за вмотивованим клопотанням особи, яка бере участь у справі, про необхідність більш тривалого часу для розгляду подання та підготовки відповіді на нього розгляд справи може бути відкладено.

З урахуванням зазначених норм, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що право Відділення на відкладення розгляду справи має дискреційній характер та здійснюються Колегією Відділення на власний розсуд з огляду на фактичні обставини справи.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу-1 було відмовлено в задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи та задоволено клопотання ознайомлення з матеріалами справи. Тобто, відповідачем було належним чином розглянуто відповідне клопотання позивача-1 та прийнято з цього приводу відповідне рішення.

Доводи позивача-1 про те, що члени Колегії не були обізнані із запереченнями позивача-1, а саме з текстом листа ПАТ "КБ "Акордбанк" разом із додатковими запереченнями, які той подав 08.08.2019, тобто у день розгляду справи, суперечать матеріалам справи, оскільки у Рішенні № 60/46-рп/к міститься інформація про відхилення поданих позивачем-1 заперечень. Крім того, лист ПАТ "Акордбанк" не міститься у матеріалах справи № 139/60/83-рп/к.18.

Також, суд відхиляє доводи позивача-1 щодо відмови у задоволенні клопотання від 12.08.2019 р. про ознайомлення з протоколом слухання у справі № 139/60/83-рп/к.18, так як з матеріалів справи вбачається, що слухання у справі № 139/60/83-рп/к.18 не проводились, натомість, 08.08.2019 проводилось відкрите засідання Адміністративної колегії Відділення.

Обґрунтовуючи порушення відповідачем вимог чинного законодавства при прийняття оскаржуваного рішення, позивачі зазначають, що Відділення почало збирати докази по справі до моменту подання заяви ТОВ "Коларес-Брокерс" від 19.09.2018 (вх. №60-01/127-АМ).

Проте, з матеріалів справи вбачається також наявність звернення громадської спілки "Громадянський рух "Хвиля" (вх. № 60-01/2949 від 21.08.2018), у якому повідомлялось про можливі порушення позивачами законодавства під час проведення процедури закупівлі кабельно-провідникової продукції, ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-26-000536-а.

Більш того, суд звертає увагу позивачів на те, що відповідно до ст. 36 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за:

- заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

У разі надходження від заявника клопотання про можливість настання негативних наслідків, пов'язаних із поданням заяви, та з метою захисту його інтересів розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції розпочинається за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до абз. 4 п. 17 Правил заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не являється перешкодою для проведення, у разі необхідності, за власного ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

Таким чином, оскільки Громадська спілка "Громадянський рух "Хвиля" не є належним заявником у розумінні пункту 17 Правил, Відділення розпочало проведення розслідування щодо перевірки фактів, викладених у листі Громадської спілки "Громадянський рух "Хвиля", у зв'язку з чим відправило запити на інформацію раніше, ніж ТОВ "Коларес-брокрес" подало свою заяву, відповідно до ст. 36 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та п. 17 Правил.

Таким чином, доводи позивачів про те, що зібрані АМКУ докази по справі №139/60/83-рп/к.18 є недопустимими та не могли бути покладені в основу спірного рішення, не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та суперечать положенням чинного законодавства України.

Стосовно доводів позивачів про незаконність, на їх думку, висновків АМКУ про порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції, які містяться у Рішенні № 60/46-рп/к, суд встановив наступне.

Як вбачається з оскаржуваного Рішення та не спростовано позивачами у встановленому законом порядку, Відділенням належним чином було встановлено такі обставини:

- у період проведення Процедури закупівлі між позивачем-1, який є виробником продукції, та позивачем-2 - ТОВ "Маркеткабель" існували господарські відносини у вигляді поставки та оплати продукції, яка була предметом Процедури закупівлі. Відповідно до умов даних Договорів поставки ТОВ "Маркеткабель" володіло інформацією щодо цін реалізації продукції ТОВ "ВП "Укркабель", що суперечить принципу максимальної економії та ефективності при здійсненні публічних закупівель (ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі");

- відповідно до інформації, наданої листом АТ "Сбербанк" від 03.01.2019 №136/4/07-2-5-БТ, у період з 01.01.2018 по 30.06.2018 (до та під час проведення Процедури закупівлі), ТОВ "ВП "Укркабель" сплачував кошти за придбану у ТОВ "Маркеткабель" сировину на загальну суму 2 938 395,21 грн., а 13.06.2018 ТОВ "Маркеткабель" сплатив кошти за кабель ТОВ "ВП "Укркабель" на суму 40 233, 41 грн. (інформація міститься у матеріалах справи з обмеженим доступом). Отже, між позивачами існували господарські відносини у вигляді оплати за сировину та кабель до та під час проведення Процедури закупівлі. Наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб'єктів господарювання, які пов'язані такими відносинами, певних прав та обов'язків, та свідчать про обізнаність ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу, передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку;

- позивачі подали заяви про надання гарантій в один і той же банк - ПАТ "КБ "Акордбанк", та в один день для отримання банківських гарантій (заява ТОВ "ВП "Укркабель" від 25.05.2018 - вхідний Банку № 01-06-05/1934/1 від 25.05.2018; заява ТОВ "Маркеткабель" від 25.05.2018 - вхідний Банку № 01-06-05/1935/1 від 25.05.2018). При цьому, станом на день подачі заяв та день отримання відповідних гарантій відкритий рахунок у ПАТ "КБ "Акордбанк" був тільки у позивача-1. Також, разом із документами, що подавались для отримання Гарантій, позивачі надали, зокрема, протоколи зборів учасників, у яких зміст розділів "Порядок денний" та "Ухвалили" ідентичний, протоколи датовані одним днем та мають однакові номери;

- авторизаційні листи, видані ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" виробниками відповідної продукції, датовані одним днем та мають послідовну нумерацію (ТОВ "Беларускабель": лист від 30.05.2018 № 67/2 (ТОВ "ВП "Укркабель"), лист від 30.05.2018 № 67/1 (ТОВ "Маркеткабель"); ТзДВ "ГАЛ-КАТ": лист від 22.05.2018 № 134 (ТОВ "ВП "Укркабель"), лист від 22.05.2018 № 133 (ТОВ "Маркеткабель"). Отже, позивачі звернулись для отримання авторизаційних листів до одних і тих же виробників та отримали листи, датовані одним днем з послідовними реєстраційними номерами. Натомість, листи ТОВ "Беларускабель" та ТОВ "ГАЛ-КАТ" для інших учасників Торгів датовані іншими днями, аніж листи до позивачів;

- пропозиції позивачів мали однаковий перелік, ідентичні найменування товарів; ними була представлена продукція однакових виробників (всі 241 одиниць найменувань ідентичні); електронні документи, що подавались позивачами, мали ідентичні параметри цих файлів; у пропозиціях ТОВ "ВП "Укркабель" та ТОВ "Маркеткабель" були відсутні одні й ті ж документи, які вимагались Тендерною документацією (п. 32 Рішення № 60/46-р/к); що свідчить про обмін інформацією між позивачами під час підготовки документів та участі у торгах та узгодженість їх дій;

- за аналізом обставин участі ТОВ "Маркеткабель" в інших аукціонах та торгах з моменту державної реєстрації (19.10.2017 року) та протягом І півріччя 2018 року, Відділенням встановлено ознаки технічної участі останнього у різних процедурах закупівлі з метою забезпечення перемоги ТОВ "ВП "Укркабель", при чому ТОВ "Маркеткабель" у всіх досліджених за даний період Процедурах закупівель пропонував вищу ціну на аналогічну продукцію, що свідчить про технічну участь ТОВ "Маркеткабель" у закупівлях з метою забезпечення перемоги ТОВ "ВП "Укркабель".

Таким чином, відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення належним чином та у достатньому обсязі встановлено:

- наявність господарських відносин між позивачами;

- подання у складі тендерних пропозицій банківських гарантій, виданих одним банком, в один день з послідовною вихідною реєстраційною нумерацією;

- пропонування ТОВ "Маркеткабель" в своїй тендерній пропозиції продукції, виробником якої є ТОВ "ВП "Укркабель";

- подання у складі тендерних пропозицій листів від виробників, виданих в один день з послідовною вихідною реєстраційною нумерацією;

- спільні особливості в оформлені документів та тендерних пропозицій, що були надані для участі у Процедурі закупівлі;

- однакові властивостях електронних файлів, які входили до складу пропозицій позивачів.

Суд погоджується з висновками АМКУ про те, що узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення публічних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже нівелює результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При цьому, за змістом ст. 6 Закону "Про захист економічної конкуренції", для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами. Така ж правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема у постановах від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.

При цьому для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Така правова позиція підтверджується постановами Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г, від 27.02.2018 у справі № 910/17389/16, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17, від 22.05.2018 у справі № 922/2573/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 12.06.2018 у справі № 923/971/17, від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17 та від 11.09.2018 у справі № 916/505/17.

Враховуючи наведене, повно і всебічно з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивачів про те, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.08.2019 року № 60/46-р/к у справі № 139/60/83-рп/к.18 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ'єктивним з'ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Позивачами не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків Комітету зводяться до переоцінки встановлених останнім обставин, подій та фактів.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивачів.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробниче підприємство "Укркабель" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Маркеткабель" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №60/46-р/к від 08.08.2019.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 13.12.2019 р.

Суддя Н.І.Зеленіна