Справа №373/626/16-к Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/149/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
11 грудня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого на вирок Баришівського районного суду Київської області від 31 травня 2017 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, -
Вироком Баришівського районного суду Київської області від 31 травня 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. В.Яблунівка, Смілянського р-ну Черкаської обл., гр. України, з неповною середньою освітою, неодруженого, маючого на утриманні 3 неповнолітніх дітей, непрацюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 раніше судимого: 26.04.2005 р. вироком Смілянського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
21.04.2015 р. вироком Чигиринського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, -
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п.1,6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та засуджено за п.п.1,6,12 ч.2 ст.115 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.4 ст.187 КК України на 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно засуджено на 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_7 17.10.2015 р. близько 23 год. 30 хв., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, за попередньою змовою з особою, матеріали провадження щодо якого виділені в окреме провадження і його оголошено в розшук, з метою заволодіння чужим майном проникли до будинку АДРЕСА_2 . Під час перебування у будинку вони з метою вбивства завдали тупим і колючо-ріжучим (типу клинка ножа) предметами декілька ударів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у життєво важливі органи, заподіявши останнім тяжких тілесних ушкоджень та спричинили смерть. Зокрема, ОСОБА_10 було заподіяно відкриту черепно-мозкову травму та двох проникаючих колото-різаних поранень живота, а ОСОБА_11 - відкриту непроникаючу черепно-мозкову травму, проникаюче та непроникаюче колото-різані поранення грудної клітки, від яких потерпілі померли. Після цього ОСОБА_7 разом із особою, матеріали щодо якої було виділено в окреме провадження, заволоділи належними ОСОБА_10 грошима та майном на загальну суму 1424,71 грн.
Апеляційний суд Київської області за наслідками розгляду апеляційної скарги засудженого ухвалою від 27 липня 2017 року залишив без змін вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 . Водночас за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора суд 27 липня 2017 року скасував цей же вирок у частині заходу примусу і постановив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за пунктами 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - на строк 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю; за ч. 4 ст. 187 КК України - на строк 12 років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів - на строк 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 21 квітня 2015 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 17 років.
Постановою Верховного Суду від 18 вересня 2018 року вирок Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Своє рішення Верховний Суд мотивував тим, що постановляючи одночасно щодо ОСОБА_7 два процесуальні рішення - вирок та ухвалу, які в силу пунктів 3, 4 ст. 428 КПК України мають різну юридичну природу касаційного оскарження, апеляційний суд порушив процесуальну рівність учасників судового процесу, адже не забезпечив можливості засудженому представляти його справу в умовах, що не ставлять його в суттєво менш сприятливе становище, ніж сторону обвинувачення. При цьому в ухвалі апеляційного суду також не зазначено строку та порядку її оскарження, як це передбачено ч. 1 ст. 419 вказаного Кодексу.
Апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_7 , не розглянув і не спростував наведених у ній доводів щодо порушення права на захист, перевірка з питань забезпечення ОСОБА_7 такої допомоги, зважаючи також на санкцію ч. 2 ст. 115 КК України є обов'язковою.
Крім того, за наслідками здійсненні апеляційного провадження суд не дав переконливих, вичерпних відповідей на доводи прокурора стосовно порушень ст. 65 КК України явної несправедливості заходу примусу через м'якість та необхідності призначення засудженому покарання у виді довічного позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок щодо нього та винести новий вирок на основі повного та неупередженого розгляду кримінального провадження.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послається на незаконність, упередженість вироку та на неповноту судового розгляду, вважає що вирок ґрунтується лише на непослідовних показаннях свідка ОСОБА_12 , судом залишилось невстановленим хто саме наносив удари потерпілим та не наведено доказів на підтвердження попередньої змови на вбивство потерпілих чи на вчинення розбійного нападу, а також в матеріалах провадження немає доказів на підтвердження наявності умислу вчинення злочинів з метою наживи, не встановлено хто саме забрав у потерпілих мобільний телефон.
Апелянт зазначає, що на протязі всього судового процесу у нього не було кваліфікованого захисту його прав, а захисник наданий державою не виконував належним чином свої обов'язки.
Також апелянт вказує, що речі на яких виявлена кров потерпілих (штани, куртка, капці) не є його речами, оскільки не співпадають по кольору.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та вірності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за п.п. 1,6, 12 ч.2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі із конфіскацією майна; на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання довічне позбавлення волі із конфіскацією майна; на підставі ст. 71 КК України, з врахуванням вироку Чигиринського районного суду Черкаської області від 21.04.2015р., ОСОБА_7 остаточно засудити до довічного позбавлення волі.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом І інстанції, в порушення вимог ст. 78 КК України при призначенні покарання, не було враховано те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 21.04.2015р. та інкриміновані йому злочини вчинив під час іспитового строку, в зв'язку з чим остаточне покарання обвинуваченому повинно бути призначене на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.
Крім того, апелянт вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів і особі обвинуваченого та являється явно несправедливим внаслідок м'якості, вважає, що судом І інстанції не повною мірою враховано тяжкість вчинених злочинів, наслідки - смерть двох осіб, особу обвинуваченого, який вину не визнав, своїми показами намагався ввести суд в оману, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що пом'якшують покарання, а також наявність обставин, що обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення злочинів щодо осіб похилого віку та як наслідок призначив покарання, яке не відповідає меті покарання та не забезпечить функції загальної превенції.
Заслухавши
обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченого підтримали та просили задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували;
прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, просив відмовити в її задоволенні;
вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п.п.1,6,12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, є безпідставними та спростовуються сукупністю наведених у вироку доказів.
Так, сам обвинувачений ОСОБА_7 , заперечивши умисел на вбивство потерпілих, не заперечував той факт, що разом із ОСОБА_13 перебував в будинку подружжя ОСОБА_14 де намагався зупинити останнього, який наносив тілесні ушкодження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , бачив у руках ОСОБА_13 закривавлений ніж, яким той наносив тілесні ушкодження потерпілим, після заподіяння тілесних ушкоджень він із пластикової пляшки зливав воду на руки ОСОБА_13 та на ніж, які були у крові, пояснити як у нього на одязі появилася кров потерпілих обвинувачений не зміг.
Крім показань обвинуваченого ОСОБА_7 його вина у вчиненні вказаних злочинів підтверджується:
- показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що в той час коли він підійшов до веранди будинку потерпілих, де перебували ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , бачив на підлозі якогось чоловіка, який був у крові та стогнав, біля якого стояв ОСОБА_15 , ОСОБА_16 в цей час був всередині будинку звідки лунали крики та стогін, побачивши таку картину, він вийшов з будинку, а за ним слідом вийшли ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , але в цей час, із будинку почулися крики у зв'язку з чим ОСОБА_15 повернувся, після чого крики припинилися, а він з ОСОБА_16 пішли до автомобіля, до якого пізніше підійшов ОСОБА_15 , який перед тим як сісти в салон витирав своє взуття. По дорозі додому він бачив у ОСОБА_15 кошти в сумі 200 грн., при цьому раніше грошей у ОСОБА_15 не було, переїжджаючи через залізничний міст він за проханням ОСОБА_15 зупинявся і ОСОБА_15 викинув якийсь металевий предмет, яким на його думку, ОСОБА_15 розправився із подружжям ОСОБА_14 ;
- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що вранці 18.10.2015 р. у веранді будинку подружжя ОСОБА_14 він виявив на підлозі в калюжі крові мертвого ОСОБА_18 , в середині будинку виявив мертву ОСОБА_19 із слідами насильницької смерті, про що було повідомлено сільського голову;
- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що 18.10.2015 р. вранці від ОСОБА_17 він дізнався про вбивство подружжя ОСОБА_14 , про що повідомив у поліцію;
- показаннями свідка ОСОБА_21 про те, що в ході оперативно-розшукових заходів було встановлено місцезнаходження мобільного телефону у дружини ОСОБА_12 , викраденого з будинку подружжя ОСОБА_14 ;
- показаннями свідка ОСОБА_22 про те, що 17.10.2015 р. її співмешканець ОСОБА_12 ввечері, на своєму автомобілі кудись поїхав, а вранці наступного дня повернувся, повідомивши, що відпочивав із своїми друзями, при цьому, його батько ОСОБА_23 хвилюючись за те, щоб його син не потрапив в халепу, оглянувши автомобіль виявив мобільний телефон марки «Соні Еріксон», в якому було розбите скло. На його запитання ОСОБА_12 пояснив, що телефон купив для дружини на день народження, вказаний телефон вона видала працівникам поліції;
- даними протоколу огляду місця події від 18.10.2015 р. із план схемою до нього та фототаблицями, згідно якого, під час огляду домоволодіння по АДРЕСА_2 було зафіксовано обстановку, яка мала місце в будинку, виявлено та оглянуто трупи ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ( т.3 а.с.138-202 );
- даними висновку експерта №234 від 17.02.2016р. та фототаблицями до нього, згідно яких при дослідженні трупа ОСОБА_10 виявлено: відкрита черепно-мозкова травму ( рана у потиличній ділянці голови, з крововиливами у оточуючі м'які тканини, перелом кісток склепіння та основи черепа, крововиливи під оболонки та у речовину головного мозку, набряк головного мозку); два проникаючих колото-різаних поранення живота: 1) проникаюче поранення черева, яке починається раною №1 переходячи у раньовий канал по ходу якого ушкоджений сальник, попереково-ободова кишка та корінь брижі; 2) раною № 6 переходячи у раньовий канал по ходу якого ушкоджені селезінка та верхній полюс лівої нирки); 4 непроникаючих колото-різані рани шиї, спини та кісті; крововиливи у м'які тканини грудної клітини по передній поверхні; смерть ОСОБА_10 наступила від комбінованої травми голови та тулуба, яка ускладнилася зовнішньою та внутрішньою кровотечею та набряком головного мозку на що вказують вищеописані в пункті 1 даних підсумків ушкодження тіла, а також понижене кровонаповнення внутрішніх органів та тканин, значне накопичення крові у черевній порожнині; виявлені при дослідженні трупа ушкодження прижиттєві, виникли незадовго до настання смерті, проникаючі поранення живота та відкрита черепно-мозкова травма оцінюються у сукупності і відносяться до категорії тяжких, які в даному випадку призвели до настання смерті; ушкодження №1,2,5,6 утворилися від дії одностороннє-гострого колюче-ріжучого предмету типа клинка ножа, що мав обух «П» подібного перетину з найбільшою слід утворюючою частиною близько 0,15 см; ушкодження №3,4 утворилися від дії тупого предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключається дія прямолінійного ребра; виявлені ушкодження не могли утворитися при падінні з положення стоячи ( т.3 а.с.205-211);
- даними висновку експерта №233 від 17.02.2016 р. та фототаблицями до нього, згідно якого при дослідженні трупа ОСОБА_11 виявлено: відкрита не проникаюча черепно-мозкова травма (рани у лобній ділянці, крововиливи у м'які тканини голови, перелом склепіння та основи черепа, крововиливи під оболонки та у речовину головного мозку); проникаюче колото різане поранення грудної клітки ліворуч, яке починається раною №4 переходить в раньовий канал по ходу якого ушкоджено хрящова частина 3-го ребра, верхня доля лівої легені, перикард, легенева артерія та висхідний відділ аорти, наявність крові у серцевій сорочці та лівій плевральній порожнині 1500 мл.; непроникаюче колото різане поранення грудної клітини, яке починається раною №3 та раньовий канал, що сліпо закінчується у м'язах грудної клітки; смерть ОСОБА_11 наступила від комбінованої травми голови та тулуба на що вказують вищеописані в пункті 1 даних підсумків ушкодження тіла, а також понижене кровонаповнення внутрішніх органів та тканин; значне накопичення крові в лівій плевральній порожнині (в лівій плевральній порожнині - 1500 мл рідкої крові та в перикарді - 150 см. куб); крововиливи під ендокардом лівого шлуночка на верхівках соскових м'язів (ознаки Мінакова); ознака швидкоплинної смерті; набряк-набухання тканин головного мозку, емфізема легень; виявлені при дослідженні трупа вищеописані ушкодження мають ознаки прижиттєвих, виникли незадовго до настання смерті, черепно-мозкова травма та проникаюче колото різане поранення грудної клітки оцінюються у сукупності і відносяться до категорії тяжких, які в даному випадку призвели до настання смерті; відкрита черепно-мозкова травма за даними медико-криміналістичного дослідження утворилась від не однократної дії тупого "предмету з обмеженою контактуючою поверхнею, не виключається дія прямолінійної форми ребра; ушкодження у ділянці грудної клітини утворились від дії одностороннє - гострого колюче-ріжучого предмету типу клинка ножа , що мав обух «П» подібного перетину з найбільшою товщиною слідоутворюючої частини близько 0,2 см. характер; морфологія та особливості вищеописаних ушкоджень вказують на те, що вони не могли утворитися при падінні з положення стоячи ( т.3 а.с.212-217);
- даними протоколу огляду місця події від 19.10.2015 р. та фотоілюстрації до нього, з яких вбачається, що об'єктом огляду є коробка від мобільного телефону марки «Sony ericsson xperia», який належав потерпілому ОСОБА_10 , яка була вилучена в ході огляду місця події від 18.10.2015 р. та встановлено його ІМЕІ номера ( т.3 а.с.217-218);
- даними протоколу огляду від 19.10.2015 р., під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Sony ericsson xperia», ІМЕІ номера якого співпали з номерами викраденого мобільного телефону ( т.3 а.с. 227-229);
- даними протоколу огляду від 19.10.2015 р. із фотоілюстрацією, під час якого оглянуто одяг в якому перебував труп ОСОБА_10 ( т.3 а.с.219-221);
- даними протоколу огляду від 19.10.2015 р. із фотоілюстрацією, під час якого оглянуто одяг в якому перебував труп ОСОБА_11 ( т.3 а.с.224-225);
- даними протоколу огляду від 19.10.2015 р., під час якого були оглянуті і вилучені автомобіль марки ВАЗ «21013» д.н.з. « НОМЕР_1 », карточку мікро-сд марки «самсунг» та документи на автомобіль ( т.3 а.с.231-234 );
- даними протоколу обшуку від 19.10.2015 р. згідно якого за місцем проживання ОСОБА_15 в АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено штани сірого кольору з плямою бурого кольору та футболку чорного кольору, які належать ОСОБА_7 ( т.3 а.с. 237-243);
- даними протоколу проведення слідчого експерименту від 21.10.2015р. згідно якого, підозрюваний ОСОБА_12 показав та розповів під відеофіксацію про його дії, дії ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , зокрема про те, що коли вони повертались до м.Чигирин, на мосту в м. Черкаси ОСОБА_24 викидав у річку Дніпро якийсь металевий предмет (ймовірно ніж) та те, що до будинку заходив ОСОБА_7 та він бачив його біля тіла чоловіка, який лежав у крові ( т.3 а.с.245-250);
- даними протоколу затримання ОСОБА_7 від 19.10.2015 р., згідно якого у останнього вилучено куртку із слідами схожими на кров та сині капці (т.4 а.с. 1-5);
- висновком молекулярно-генетичної експертизи №6-01/964 від 18.01.2016р. згідно якого, на наданих на дослідження капцях, а саме в об'єктах 1,2,4 виявлено кров людини, генетичні ознаки якої в об'єкті №4 є змішаними та містять генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_7 , генетичні ознаки крові на капці, а саме в об'єктах №№1,2 збігаються між собою з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_11 ( т.4 а.с.36-40);
- висновком молекулярно-генетичної експертизи №6-01/965 від 20.01.2016 р. згідно якого, на наданих на дослідження штанах, а саме в об'єкті №5 виявлено кров людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 ( т.4 а.с.43-49);
- висновком молекулярно-генетичної експертизи №6-01/94 від 10.03.2016 р. згідно якого, на наданій на дослідження куртці виявлено кров людини, генетичні ознаки якої на куртці в об'єктах №№1-3 збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 , на правому та лівому рукаві і на комірі виявлено клітини, генетичні ознаки яких збігаються між собою та із генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 ( т.4 а.с. 64-69);
- висновками експерта №185-мк від 4.02.2016 року, №186 - мк від 2.02.2016 та №196-мк від 4.02.2016, згідно яких встановлено ознаки травмуючих предметів, якими заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_11 ( т.4 а.с.50-56);
- висновками експерта №187-мк від 3.02.2016 та №197-мк від 5.02.2016, згідно яких встановлено ознаки травмуючих предметів, якими заподіяно тілесні ушкодження ОСОБА_10 ( т.4 а.с.57-61);
- даними протоколу огляду в якості речового доказу мобільного телефону марки «Sony ericsson xperia» та картонної коробки від вказаного телефону, згідно якого були оглянуті вказані речові докази, встановлено ІМЕІ номер телефону, виявлено зображення ОСОБА_12 ( т.4 а.с.88-106 );
- даними протоколів пред'явлення особи для впізнання від 29.01.2016 р., згідно якого підозрюваний ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_13 як осіб, з якими в ніч з 17 на 18 жовтня 2015 р. перебували в с. Кавказ Переяслав-Хмельницького району ( т.4 а.с. 113-119);
- інформацією ГУ НП в Київській області від 18.02.2016 р., згідно якої проведено аналіз трафіків мобільних телефонів ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 (т.4 а.с.119-124);
- даними протоколу слідчого експерименту від 1.03.2016 р. за участі підозрюваного ОСОБА_12 , в ході якого він відобразив події, зазначені в протоколі допиту від 1.03.2016 р. ( т.4 а.с.125-128);
- висновком експерта №8-04/131 від 07.04.2016 р. згідно якого, залишкова вартість мобільного телефону марки «Sony ericsson xperia» станом на 17.10.2015 могла становити 1224,71 грн. ( т.4 а.с.137-143) ;
- висновком експерта №6-01/369 від 13.05.2016 р. згідно якого, на наданих на дослідження штанах виявлено клітини, встановлено генетичні ознаки вказаних клітин, які збігаються із генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 ( т.4 а.с.159-164).
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 про те, що вирок побудований лише на непослідовних показаннях свідка ОСОБА_12 є безпідставними, оскільки вина обвинуваченого підтверджується сукупністю зазначених у вироку доказів, в тому числі і наведеними вище висновками молекулярно-генетичних експертиз №6-01/964, №6-01/965, №6-01/94, згідно яких на наданих на дослідження капцях, штанах, куртці ОСОБА_7 виявлена кров людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , походження якої на його одязі обвинувачений не зміг пояснити.
Доводи ОСОБА_7 та його захисника в частині того, що речі на яких виявлена кров потерпілих ( штани, куртка, капці) не є речами ОСОБА_7 , оскільки не співпадають по кольору, не відповідають дійсності.
Так, згідно протоколу обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 виявлені штани сірого кольору у чорну клітинку марки Le Gutti з плямою бурого кольору схожою на кров, які за поясненнями присутніх належали ОСОБА_7 ( т.3 а.с.237-239).
З висновку молекулярно-генетичної експертизи №6-01/965 від 20.01.2016 року вбачається, що на дослідження надані штани чорного з сірим кольорів з надписом Le Gutti згідно якого, на наданих на дослідження штанах, а саме в об'єкті №5 виявлено кров людини, генетичні ознаки якої збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 ( т.4 а.с.43-49).
Згідно протоколу затримання при затриманні ОСОБА_15 19.10.2015 р. у ОСОБА_7 була вилучена серед інших речей шкіряна куртка темного кольору з теплою підстілкою зі слідами на правому рукаві схожими на кров (т.4 а.с.1-5).
З висновку молекулярно-генетичної експертизи №6-01/94 від 10.03.2016 року вбачається, що на експертизу надана чоловіча куртка з матеріалу схожого на шкіру чорного кольору на правому рукаві, на правій полі в ніжній третині виявлені помарки з яких зроблені змиви і встановлено, що на наданій на дослідження куртці виявлено кров людини, генетичні ознаки якої на куртці в об'єктах №№1-3 збігаються між собою та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_10 , на правому та лівому рукаві і на комірі виявлено клітини, генетичні ознаки яких збігаються між собою та із генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 ( т.4 а.с.64-69).
Згідно протоколу затримання при затриманні ОСОБА_7 19.10.2015 року у нього були виявлені капці синього кольору ( т.4 а.с.1-5).
З висновку молекулярно-генетичної експертизи №6-01/964 від 18.01.2016 року вбачається, що на дослідження надані капці чорного кольору, на наданих на дослідження капцях, а саме в об'єктах 1,2,4 виявлено кров людини, генетичні ознаки якої в об'єкті №4 є змішаними та містять генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_11 та підозрюваного ОСОБА_7 , генетичні ознаки крові на капці, а саме в об'єктах №№1,2 збігаються між собою з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_11 ( т.4 а.с.36-40).
Обставини того, що вилучені за місцем проживання ОСОБА_15 капці і капці надані на експертизу є одними і тими капцями, підтверджуються і показаннями ОСОБА_7 в судовому засіданні, який 13.05.2017 року під час огляду речових доказів підтвердив, що оглянуті в судовому засіданні речі (штани, куртка та капці) належать саме йому.
Наявність на одязі ОСОБА_7 крові потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в сукупності з наведеними вище доказами, підтверджує висновок суду 1 інстанції про безпосередню участь ОСОБА_7 в умисному вбивстві потерпілих.
Дослідженим у судовому засіданні доказам, суд дав належну юридичну оцінку і дійшов вірного висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів, передбачених п.п. 1,6,12 ч.2 ст. 115 КК України, а саме у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті двом особам, вчинене з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України, тобто у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за попередньою змовою групою осіб, із проникненням до житла, особою, яка раніше вчинила розбій.
Порушень норм КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого судом рішення в частині доведеності вини ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено.
Доводи апеляції обвинуваченого про те, що було порушено його право на захист під час судового розгляду є необґрунтованим, як і оцінка дій захисника, який на думку обвинуваченого діяв всупереч покладеним на нього обов'язкам по здійсненню захисту обвинуваченого.
Як вбачається з матеріалів справи, дорученням для надання безоплатної вторинної допомоги від 19 жовтня 2015 року №225 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної допомоги у Київській області призначено адвоката ОСОБА_25 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю від 24 жовтня 2002 року №2102/10) для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_7 , який був присутній під час всіх судових засідань в суді першої інстанції (т.1 а.с. 69).
При цьому, в матеріалах судової справи відсутні будь-які заяви про відмову ОСОБА_7 від захисника ОСОБА_25 .
За таких обставин, вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних злочинів є законним і обґрунтованим, а тому апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.
Скасовуючи вирок Апеляційного суду Київської області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 Верховний Суд зазначив, що якщо за наслідками нового перегляду суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому злочинах, слід мати на увазі, що за тих самих фактичних обставин справи та даних про особу засудженого, призначене йому покарання є м'яким.
Згідно вимог статті 439 КПК України після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України покарання призначається в межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України із урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Санкцією ч.2 ст. 115 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.
Відповідно до ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.
Цих вимог закону судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за п.п.1, 6, 12 ч.2 ст. 115, ч.4 ст. 187 КК України у повній мірі дотримано не було.
Колегія суддів вважає, що обставини, із якими законодавець пов'язує призначення покарання, судом першої інстанції були враховані не у повній мірі.
Так, судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість та суспільна небезпечність вчинених ОСОБА_7 злочинів та спосіб їх вчинення.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення тяжких злочинів, відбував реальні міри покарання, має на утриманні трьох малолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, поведінку обвинуваченого в ході судового розгляду, його нещирість та намагання уникнути передбаченої законом відповідальності, обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочинів та вчинення злочинів щодо осіб похилого віку, відсутність обставин, що пом'якшують покарання.
Але при цьому суд не зіставив їх із даними, наявними у кримінальному провадженні, які мають правове значення при виборі заходу примусу, і по суті не вмотивував, чому вважає за можливе досягти мету покарання при його призначенні у виді позбавлення волі на певний строк.
Так, не отримало належної оцінки суду те, що ОСОБА_7 схильний до протиправної поведінки, попри судимості за корисливі злочини на шлях виправлення не став, суспільно корисною діяльністю не займався - навпаки, згідно з обвинуваченням, у період іспитового строку вчинив нові особливо тяжкі кримінальні правопорушення щодо двох осіб похилого віку, наслідки яких є незворотними. Виключна суспільна небезпечність цих дій з огляду на кількість інкримінованих кваліфікуючих ознак злочинів у поєднанні з даними про особу засудженого необґрунтовано залишилися поза увагою суду, тому твердження прокурора в апеляційній скарзі про м'якість призначеного ОСОБА_7 покарання є слушними.
Крім того, оскільки ОСОБА_7 суспільно корисною діяльністю не займався, а матеріали провадження не містять відомостей на підтвердження факту перебування на його утриманні трьох дітей, посилання суду на цю обставину є непереконливим.
Враховуючи наведені вище обставини, із якими законодавець пов'язує призначення покарання, та особливу суспільну небезпечність ОСОБА_26 , колегія суддів приходить до висновку, що покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна не є достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, схильний до протиправної поведінки, попри судимості за корисливі злочини на шлях виправлення не став та у період іспитового строку вчинив нові особливо тяжкі кримінальні правопорушення щодо двох осіб похилого віку, наслідки яких є незворотними, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, а також вчинення злочинів щодо осіб похилого віку та відсутність обставин, що пом'якшують покарання.
Зважаючи на дані про особу засудженого ОСОБА_7 у поєднанні із тяжкістю вчинених ним злочинів, з урахуванням вчинення умисних вбивств двох осіб, вчиненених з корисливих мотивів за попередньою змовою групою осіб та у розбійному нападі за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, із проникненням до житла особою, яка раніше вчинила розбій, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 становить особливу небезпеку для суспільства.
Із урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення засудженого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним інших злочинів, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених пунктами 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України буде покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Перевіряючи доводи прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність у зв'язку з тим, що ОСОБА_7 не було враховано покарання за попереднім вироком, колегія суддів знаходить їх обґрунтованими.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.2 ст. 71 КК України, при складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 21.04.2015р. ОСОБА_15 засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.
При цьому, як вбачається з вироку, який є предметом оскарження, інкриміновані ОСОБА_7 злочини вчинено ним 17.10.2015 р., тобто в період іспитового строку.
В порушення вказаних вимог закону, суд І інстанції не призначив остаточного покарання за сукупністю вироків, у відповідності до положень ст. 71 КК України.
За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, яким слід призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч.1, 2 ст. 71 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком довічним позбавленням волі
Згідно п.3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
У зв'язку із викладеним колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити йому покарання за пунктами 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України відповідно до вимог апеляції прокурора та остаточне покарання призначити із застосуванням ч. 1, 2 ст. 71 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 368, 374, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Баришівського районного суду Київської області від 31 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за п.п.1,6,12 ч.2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна,
- за ч.4 ст.187 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді довічного позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1, 2 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 21.04.2015 р., за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту затримання з 19 жовтня 2015 року, зарахувавши строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ст. 72 КК України в редакції № 838-VIII від 26.11.2015 року до набрання вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.
СУДДІ ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4