Постанова
Іменем України
05 грудня 2019 року
м. Київ
справа № 750/883/15-к
провадження № 51-8 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 05 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014270000000249, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до вироку ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у вересні 2014 року, на ґрунті тривалого неприязного ставлення, викликаного різними політичними поглядами, вирішив організувати вбивство ОСОБА_8 , доручивши виконання цього злочину на замовлення іншій особі. Для досягнення своєї злочинної мети ОСОБА_6 став підшукувати виконавця злочину та звернувся до ОСОБА_9 , який на дану пропозицію погодився та з метою недопущення скоєння даного кримінального правопорушення звернувся із заявою до правоохоронних органів.
В подальшому ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на організацію умисного вбивства на замовлення ОСОБА_8 , при зустрічі з ОСОБА_9 , який повинен був вчинити вбивство, висунув свої умови, в яких зазначив спосіб вбивства, місце та час, крім цього запропонував замаскувати вказане вбивство під пограбування з метою уникнення резонансу в суспільстві. За вчинення вбивства ОСОБА_6 погодився виплатити завдаток в сумі 2000 гривень.
Реалізовуючи свій умисел на вказаний злочин, ОСОБА_6 у невстановлений час, при невстановлених обставинах, у невстановленої слідством особи придбав пістолет зразка 1930/33 рр «ТТ» (Тульський Токарєва) № НОМЕР_1 , калібр 7,62 мм, та патрони в кількості 5 штук, які згідно висновку балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року є вогнепальною зброєю і боєприпасами, придатні для стрільби, та які він незаконно зберігав.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 26 вересня 2014 року близько 16:00, знаходячись поруч з будинком № 12 на вул. Космонавтів у м. Чернігові, перебуваючи в автомобілі марки «Шкода» д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , передав останньому фотокартки ОСОБА_8 , завдаток за вчинення вбивства в сумі 2000 гривень, пістолет зразка 1930/33 рр «ТТ» (Тульський Токарєва) № НОМЕР_1 , калібр 7,62 мм, та патрони в кількості 5 штук, та вказав адресу проживання ОСОБА_8 .
Вказаний злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 , оскільки він був затриманий працівниками міліції у зазначеному вище автомобілі.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 05 листопада 2018 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінено.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців 4 дні.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 6 років 9 місяців 4 дні.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою з 26 вересня 2014 року по 06 квітня 2016 року та з 27 вересня 2017 року по 05 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнено ОСОБА_6 з-під варти у залі суду у зв'язку з повним відбуттям покарання.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження у зв'язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованих злочинів. При цьому наголошує про невідповідність висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, допущену неповноту та однобічність досудового розслідування та судового розгляду. Оспорює законність ряду слідчих дій, оскільки такі були проведені з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Вказує про численні порушення порядку проведення досудового розслідування, незаконність та фальсифікацію слідчих (розшукових) дій. Зазначає про обвинувальний ухил судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій, спотворення та викривлення фактичних даних, показань свідків, результатів слідчих дій, трактування їх на користь обвинувачення, надання таким доказам неправильної оцінки. Також вважає, що судом залишено поза увагою явну провокацію вчинення злочину з боку правоохоронних органів. Зазначає, що судами безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань про дослідження доказів у справі, допит свідків, визнання доказів недопустимими. Вказує про неправильну кваліфікацію його дій, оскільки винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів у законному порядку не доведено, а мотиви ухвалення рішень судами першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на припущеннях. Наголошує про порушення вимог ст. 290 КПК України, оскільки рішення, які стали підставою для проведення слідчих дій, стороні захисту були відкриті лише після скасування ухвали апеляційного суду судом касаційної інстанції. Зазначає, що апеляційним судом було порушено принцип безпосередності дослідження доказів, а також всупереч ст. 439 КПК України проігноровано вказівки суду касаційної інстанції після скасування попередньої ухвали апеляційного суду. Наголошує, що апеляційним судом не дотримано положень статей 404, 411, 412, 417, 419 КПК України. З огляду на викладене вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції є незаконними, необґрунтованими і невмотивованими.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, просить кримінальне провадження закрити у зв'язку з недоведеністю вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та вичерпанням засобів її доведення. Обґрунтовуючи свої вимоги вказує про допущені судами істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що судом першої інстанції в обґрунтування обвинувального вироку покладено недопустимі докази, а саме ухвалу апеляційного суду від 16 вересня 2014 року про надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи, постанову прокурора про проведення контролю за злочином від 25 вересня 2014 року, протокол негласної слідчої (розшукової) дії про аудіо- та відеоконтроль особи від 27 вересня 2014 року, протокол негласної слідчої (розшукової) дії про контроль за вчиненням злочину від 27 вересня 2014 року, оскільки у порушення вимог ст. 290 КПК України такі докази стороні захисту відкрито лише 23 квітня 2018 року. Також вказує, що в ухвалі апеляційного суду від 16 вересня 2014 року на проведення аудіо- та відеоконтролю особи міститься виправлення, що є порушенням ч. 1 ст. 379 КПК України. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо законності проведення огляду транспортного засобу свідка ОСОБА_9 . Наголошує, що апеляційним судом порушено вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України, оскільки не виконано вказівок суду касаційної інстанції, викладених в ухвалі від 27 вересня 2017 року.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги засудженого та його захисника не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити. Прокурор заперечував щодо задоволення касаційних скарг, просив судові рішення залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з'ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження не можуть бути предметом касаційного розгляду, а тому у касаційному порядку не перевіряються.
Також у касаційних скаргах засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вказують про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, та вважають, що такі рішення постановлені з порушенням вимог матеріального і процесуального законодавства.
З такими доводами колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з вироку, висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів на підставі показань потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 (особа, щодо якої здійснюються заходи безпеки).
Крім того, перевіряючи кримінальне провадження у апеляційному порядку, апеляційним судом допитано свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Також судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколі огляду місця події від 26 вересня 2014 року, а саме автомобіля марки «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_2 ; протоколах від 27 вересня 2014 року про результати контролю за скоєнням злочину. Судом у судовому засіданні досліджено відеозаписи, що містяться на картах пам'яті № 922 від 19 вересня 2014 року, № 932 від 24 вересня 2014 року, № 933 від 25 вересня 2014 року, № 934 від 26 вересня 2014 року, де зафіксовано зміст розмов під час зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_9 . Крім того, місцевим судом досліджено як доказ винуватості ОСОБА_6 дані, що містяться у висновку судово-балістичної експертизи № 951 від 26 вересня 2014 року.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідків.
Разом з тим, в ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.
На переконання колегії суддів, дії засудженого ОСОБА_6 , з урахуванням обсягу висунутого обвинувачення, суд правильно кваліфікував за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263 КК України, а саме організація готування вбивства на замовлення та незаконне придбання, зберігання, носіння, передача вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.
За таких обставин, доводи касаційних скарг засудженого та його захисника про недоведеність умислу ОСОБА_6 щодо організації готування вбивства на замовлення, про неправильну кваліфікацію його дій, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються сукупністю здобутих судами доказів.
Апеляційний суд, здійснюючи в порядку апеляційної процедури перевірку доводів апеляційних скарг сторони захисту, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, надав їм відповідну оцінку та вмотивував прийняте рішення.
У касаційній скарзі, окрім іншого, засуджений посилається на неправильну оцінку здобутих доказів у кримінальному провадженні, неповноту та однобічність судового розгляду, що, на його переконання, свідчить про упередженість суду та зайняття позиції сторони обвинувачення.
Однак, засудженим не враховано, що вказані обставини були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій, яким надано відповідну правову оцінку, що відображено в оскаржуваних судових рішеннях.
Колегія суддів звертає увагу засудженого, що з огляду на вимоги ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, та не вправі здійснювати переоцінку здобутих судами першої та апеляційної інстанцій доказів. Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними обставинами, які встановлені судами попередніх інстанцій.
Таким чином, доводи касаційної скарги засудженого про неправильне трактування показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_9 (особа, щодо якої здійснюються заходи безпеки), викривлення фактичних обставин, неправильну оцінку доказів у кримінальному провадженні, неповноту та однобічність досудового розслідування та судового розгляду, не можуть бути предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Обґрунтовуючи незаконність ухвали суду апеляційної інстанції у касаційних скаргах засуджений та захисник посилаються на відсутність в ухвалі апеляційного суду аналізу та відповідей на всі доводи апеляційних скарг, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також порушення апеляційним судом вимог статей 23, 439 КПК України.
З такими твердженнями касаційних скарг колегія суддів погодитись не може.
Скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 06 квітня 2016 року, суд касаційної інстанції (на той час Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ) в ухвалі від 27 вересня 2017 року вказав про відсутність відповідей на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо провокації злочину з боку правоохоронних органів, відсутність мотиву вчинення злочину, можливості використання результатів слідчих (розшукових) дій в рамках різних кримінальних проваджень, а також щодо порушення безпосередності дослідження доказів місцевим судом.
Так, ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції, зокрема, мають бути проаналізовані всі доводи апеляційної скарги, на кожен з яких надано вичерпну відповідь та наведено детальні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду зазначаються підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412-414 КПК України, а також дотримуючись вимог ст. ст. 23, 439 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , ретельно перевірив зазначені у апеляційних скаргах доводи, проаналізував їх, дав на них переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави необґрунтованості таких доводів.
При цьому доводи касаційних скарг засудженого та захисника про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК України), а також невиконання вказівок суду касаційної інстанції під час нового розгляду (ч. 2 ст. 439 КПК України) не знайшли свого підтвердження в ході касаційного розгляду.
Доводи засудженого про те, що апеляційним судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань сторони захисту на стадії апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПКУкраїни за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, та може (але не зобов'язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто, сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов'язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції. Разом з тим у ч. 2 ст. 23 КПКУкраїни зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.
Крім того, відмова у задоволенні інших клопотань, які на переконання суду не були обґрунтовані належним чином, не може бути безумовною підставою для скасування судового рішення, лише якщо сторона захисту з такими висновками суду не погоджується.
Що стосується доводів касаційних скарг засудженого та захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Сторона захисту зазначає, що ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року про надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю особи у рамках кримінального провадження, а також постанову старшого прокурора відділу прокуратури Чернігівської області від 25 вересня 2014 року про проведення контролю за злочином, стороні захисту відкрито 23 квітня 2018 року, що не узгоджується з вимогами ст. 290 КПК України, а тому всі процесуальні дії (НСРД), а також докази, здобуті на підставі зазначених процесуальних рішень, не можуть бути визнані допустимими.
Відповідно до правового висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), у тому випадку, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання), та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України, з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Якщо ж у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.
При цьому, якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов'язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на підставі акту № 80 від 23 квітня 2018 року рішенням ЕК Апеляційного суду Чернігівської області скасовано гриф таємності згаданих ухвали апеляційного суду від 16 вересня 2014 року та постанови прокурора від 25 вересня 2014 року в рамках кримінального провадження № 12014270000000249.
Розсекречені ухвалу апеляційного суду та постанову прокурора стороні захисту вручено, відповідно до розписки, 14 травня 2018 року (т. 5 а. с. 82). При цьому у судовому засіданні 05 червня 2018 року суд додатково пересвідчився у тому, чи вручені такі рішення стороні захисту, а розгляд кримінального провадження відкладено на 19 липня 2018 року.
При цьому, як убачається із журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 19 липня 2018 року, після ознайомлення з ухвалою апеляційного суду від 16 вересня 2014 року та постановою прокурора від 25 вересня 2014 року, стороні захисту було надано можливість у судовому засіданні без обмежень у часі аргументувати підстави недопустимості таких доказів, та обґрунтувати свою позицію щодо порушення вимог ст. 290 КПК України.
З урахуванням викладеного, та з огляду на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає, що апеляційним судом у даному випадку порушень вимог статей 20, 22, 23, 89, 290 КПК України не допущено, а тому доводи касаційних скарг засудженого та захисника в цій частині є безпідставними.
Також, судом апеляційної інстанції надано вичерпну відповідь на доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо можливої провокації злочину з боку правоохоронних органів, щодо відсутності мотиву вчинення злочину, можливості використання результатів слідчих (розшукових) дій в рамках різних кримінальних проваджень, які, зокрема, є тотожними доводам касаційної скарги засудженого. При цьому апеляційним судом належно обґрунтовано висновки постановленого рішення у цій частині, з якими погоджується й колегія суддів.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про відсутність порушення вимог кримінального процесуального закону під час огляду автомобіля «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_2 , у тому числі відсутність порушення ч. 2 ст. 234 КПК України, оскільки на такий огляд було надано згоду власника відповідного транспортного засобу,- залегендованої особи, щодо якої здійснюються заходи безпеки - ОСОБА_9 , а перевірка належності йому автомобіля призведе до розкриття інформації про особу, щодо якої такі заходи застосовані.
Також неспроможними є доводи касаційної скарги захисника про наявні виправлення в ухвалі Апеляційного суду Чернігівської області від 16 вересня 2014 року, оскільки такі недоліки в ухвалі жодним чином не впливають на доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, як і не виправдовують його.
Стосовно доводів касаційної скарги засудженого про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення вимог ст. 72 КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом № 838-VIII від 21 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою, починаючи з моменту його фактичного затримання, тобто з 26 вересня 2014 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 532 КПК України вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
Згідно ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 06 квітня 2016 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а тому вказаний вирок набрав законної сили.
Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» попереднє ув'язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Тобто, засудженому ОСОБА_6 у строк покарання підлягає зарахуванню строк його перебування під вартою з 26 вересня 2014 року по 06 квітня 2016 року включно.
Постановою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 вересня 2017 року скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Після постановлення ухвали судом апеляційної інстанції 06 квітня 2016 року і до часу скасування такої ухвали судом касаційної інстанції 27 вересня 2017 року засуджений ОСОБА_6 фактично відбував покарання за вироком суду, а тому в цей період до застосування підлягає ч. 5 ст. 72 КК України саме у редакції Закону № 2046-VIII із розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідає один день позбавлення волі.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 05 листопада 2018 року вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року змінено.
Застосовано щодо ОСОБА_6 положення ст. 69 КК України та пом'якшено покарання за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 70 КК України до 6 років 9 місяців 4 днів позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк перебування його під вартою з 26 вересня 2014 року по 06 квітня 2016 року та з 27 вересня 2017 року по 05 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, колегією суддів не встановлено порушень при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі під час застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, а тому доводи касаційної скарги засудженого в цій частині є необґрунтованими.
Також колегія суддів вважає, що змінюючи вирок місцевого суду та пом'якшуючи покарання засудженому ОСОБА_6 на підставі положень ст. 69 КК України, апеляційний суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України. При цьому покарання у даному кримінальному провадженні за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження нових злочинів, справедливим та відповідає вимогам закону. Призначене ОСОБА_6 судом покарання узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційні скарги засудженого та захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 грудня 2015 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 05 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3