“05” грудня 2019 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №12018150240000739
за апеляційною скаргою прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 липня 2019 року у відношенні
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка, Казанківського району, Миколаївської області, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
-обвинуваченого за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України,
Цим же вироком засуджений ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України, вирок у відношенні якого не оскаржується.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 липня 2019 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України до покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна ;
- за 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням 2 роки, з покладенням обов'язків передбачених ст. 76 КК України, а саме : періодично з'являться для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить скасувати вирок в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна, за 1 ст. 304 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Апелянт, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення та доведеності його вини, вважає, що вирок у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.
Зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом'якшують покарання - щире каяття, перебування на утриманні неповнолітньої дитини. При цьому не врахував, що в ході судового розгляду ОСОБА_5 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнавав повністю, всю вину намагався перекласти на неповнолітнього ОСОБА_6 . Визнав вину та висловив намір про примирення з потерпілим лише у судових дебатах. Тому, на думку апелянта, така пом'якшуюча обставина як щире каяття відсутня.
Також зазначає, що судом першої інстанції не повній мірі враховано, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп'яніння, втягнув у злочинну діяльність неповнолітнього. На момент вчинення злочинів ОСОБА_5 перебував під домашнім арештом, у кримінальному провадженні за ч.3 ст. 187 КК України, що перебувало в провадженні Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області, та порушив заборону суду покидати територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , у нічний час.
На думку апелянта, звільнивши ОСОБА_5 від відбування покарання при відсутності для цього підстав, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, безпідставно застосував ст.75 КК України, у зв'язку з чим вирок підлягає скасуванню.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
23 листопада 2018 року, близько 02 години ночі, ОСОБА_5 разом з неповнолітнім ОСОБА_6 незаконно заволоділи мопедом марки “НONDA DІО”, який знаходився у дворі під навісом житлового будинку АДРЕСА_2 та розпорядилися ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 7 475 грн.
Крім того, 23 листопада 2018 року близько 02 години, у ОСОБА_5 , який достовірно знав, що ОСОБА_6 є неповнолітнім, для реалізації свого злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння транспортним засобом - мопедом марки “НONDA DІО”, виник умисел на втягнення неповнолітнього у злочинну діяльність. Шляхом пропозиції та вмовляння, викликав у останнього рішучість прийняти участь у вчиненні кримінального правопорушення, а саме - у вчиненні незаконного заволодіння транспортним засобом, з території подвір'я домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 . Після чого, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 направилися до подвір'я за вказаною адресою, де проникли на територію подвір'я, звідки здійснили незаконне заволодіння транспортним засобом мопедом марки “НONDA DІО”, вартістю 7 475 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортним засобом вчиненому за попередньою змовою групою осіб та у втягненні неповнолітнього у злочинну діяльність. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши дані щодо особи обвинуваченого та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 304 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом не оскаржується.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є тяжкими, та обставини їх вчинення.
Також враховані дані про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, одружений, має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, на обліку у нарколога психіатра не перебуває, не працює, його молодий вік. Також враховано те, що майнову шкоду потерпілій відшкодовано шляхом повернення викраденого мопеду.
Судом враховано щире каяття у вчиненому та наявність на утриманні малолітньої дитини, як обставини, які пом'якшують покарання.
Обставини, які обтяжують покарання, не встановлені.
Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України, за видом та у розмірі, який передбачений санкціями ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 304 КК України. Призначене ОСОБА_5 покарання є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку суду, є необґрунтованими доводи апелянта про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок застосування закону, який не підлягає застосуванню, в частині звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції достатньо врахував на дані про особу винного та сукупність наведених вище обставин, які пом'якшують покарання. На думку суду, висновки суду першої інстанції в цій частині є вірними.
Суд не погоджується з наведеними в апеляційній скарзі доводами про те, що дані про особу ОСОБА_5 свідчать про неможливість його виправлення без відбування покарання.
З пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 вбачається, що він має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , і його пояснення в цій частині підтверджується копією свідоцтва про народження ОСОБА_10 , довідкою про склад сім'ї від 23.11.2018, наданою виконкомом Казанківської селищної ради.
Крім того, ОСОБА_5 під час розгляду кримінального провадження в суді першої та апеляційної інстанцій висловив щире каяття у вчиненому, пояснив, що відшкодував заподіяну шкоду, має родину, виховує малолітню дитину, став на шлях виправлення.
Дослідивши під час апеляційного розгляду дані про особу обвинуваченого, встановлено, що згідно характеристики наданою виконкомом Казанківської селищної ради від 23.11.2018, ОСОБА_5 за місцем проживання характеризується в цілому позитивно, як особа, яка проживає з дружиною та донькою, скарг від односельчан і сусідів на його поведінку не поступало.
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 квітня 2019 року ОСОБА_5 визнаний невинуватим та виправданий за ч.3 ст. 187 КК України, а тому посилання апелянта на порушення умов запобіжного заходу - домашнього арешту не обговорюється судом.
З огляду на наведене, заслуговують на увагу доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про його бажання стати на шлях виправлення. На думку суду, встановлені дані про особу обвинуваченого спростовують доводи апелянта про його суспільну небезпечність.
Позбавлені підстав доводи апелянта про неврахування судом першої інстанції, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп'яніння. Так, в обвинувальному акті відсутні будь які посилання на те, що під час вчинення інкримінованих ОСОБА_5 злочинних діянь, він знаходився в стані алкогольного сп'яніння. Вказано, що відсутні обставини, які обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного, суд вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,424,425, 532 КПК України, -
Апеляційну скаргу прокурора Казанківського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області залишити без задоволення, а вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 18 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_5 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3