П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
судді П'ятого апеляційного адміністративного суду Коваля М.П.
28 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/466/19
До Миколаївського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, в якому просив суд:
визнати дії суб'єкта владних повноважень - Міністра оборони України, який пунктом 7 наказу № 194 КП від 19.12.2018 притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби, за службовою невідповідністю протиправними;
зобов'язати Міністра оборони України скасувати пункт 7 наказу № 194 КП від 19.12.2018.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 травня 2019 року в задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України відмовлено.
Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 23 травня 2019 року скасовано. Ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Міністра оборони України № 194 КП від 19.12.2018 року в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції виходив з того, що не з'ясування у повній мірі причин та умов, що вплинули на допущення позивачем правопорушення, з огляду на неврахування обставин, що передшкоджали висновку про порушення позивачем правил проходження військової служби, важливих причин, що свідчать про наявність підстав для врахування цих обставин під час притягнення позивача до відповідальності відповідачем не наведено, під час службового розслідування не враховані всі обставини, що сприяли вчиненню правопорушенню та можливість їх уникнення з боку позивача, у позивача не відбирались пояснення, чим позбавлено його права на захист, і, з урахуванням встановлених під час розгляду справи, обраний вид стягнення не є мотивованим, тому рішення відповідача не може відповідати критерію обґрунтованості і правомірності, що є безумовною підставою для його скасування.
Частиною 3 статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Керуючись вказаними положеннями КАС України вважаю за необхідне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 обіймав посаду начальника продовольчої служби військової частини НОМЕР_1 .
Робочою групою у складі посадових осіб військової частини НОМЕР_2 , військової частини НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (ВСП) було проведено перевірку окремих питань щодо організації харчування особового складу військової частини НОМЕР_1 та виконання умов договору ТОВ «МАЯК-ПІВДЕНЬ», результати якої було оформлено Актом перевірки (т. 2, а.с. 159-181).
Згідно з висновками Акта перевірки:
ТОВ «МАЯК-ПІВДЕНЬ» (постачальник продуктів харчування для військової частини НОМЕР_1 , відповідно до договору від 05.10.2017 № 286/2/18/117, (т.2 а. с. 189-190) «… в ході надання послуг з харчування допущено порушення … умов Договору та нормативно-правових актів України; несвоєчасне та не у повному обсязі задовольняють поточні заявки на постачання продуктів харчування згідно Каталогу … тим самим зриваючи продовольче забезпечення особового складу та підривають боєздатність військової частини; поставка продуктів здійснюється у неробочий час … в порушення п.2.2. Договору постійно надходять продукти харчування з порушенням маркування, етикетування та без відповідних документів, що засвідчують безпечність та якість продуктів харчування; виявлені ознаки підробки документів на продукти харчування, що надходять на забезпечення особового складу ...
Командування військової частини НОМЕР_1 … не належним чином здійснює контроль за наданням послуг ТОВ «МАЯК-ПІВДЕНЬ» згідно вимог Договору; посадовими особами, відповідальними за харчування особового складу, не виконуються свої функціональні обов'язки та не здійснюються заходи щодо покращення умов та якості харчування … приймання продуктів харчування … здійснюється формально, без перевірки документів, що засвідчують їх безпечність та якість; в продовольчій службі облік продуктів харчування ведеться формально, дані фактичної наявності продуктів та облікових документів мають значні розбіжності; встановлені значні надлишки та недостачі, що може свідчити про не виконання своїх функціональних обов'язків та бездіяльність посадових осіб відповідальних за харчування особового складу та не доведення норм харчування особового складу частини; не підтримується санітарний стан місць зберігання продуктів харчування та відповідний контроль з боку посадових осіб військової частини НОМЕР_1 . Книга перевірки продовольчого складу старшими начальниками відсутня; акти про порушення договірних зобов'язань не відпрацьовувались (дані акти розпочато відпрацьовувати в ході проведення контрольних заходів) …».
В ході перевірки (30.11.2018 та 02.12.2018) ОСОБА_1 надав пояснення залученим робочою групою представникам Миколаївського зонального відділу ВСП (т.1 а. с. 103-104, 105-106, 113).
Акт перевірки позивач як член робочої групи підписав без зауважень.
13.12.2018 посадова особа ВСП склала протокол (№ ОДМ/1/168) про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 17215 Кодексу України про адміністративні правопорушення (недбале ставлення військової службової особи до військової служби, вчинене в умовах особливого періоду).
Позивач у протоколі (т. 2, а.с. 74-77) зазначив, що він «… з адміністративним порушенням згоден …»; у заяві до суду (т.2 а.с. 78) вказав, що «… свою вину визнаю повністю та з порушенням яке скоїв згоден …».
Постановою від 11.01.2019 у справі № 490/10528/18 (т. 1, а.с. 37) Центральний районний суд м. Миколаєва закрив адміністративне провадження щодо позивача за відсутності складу адміністративного правопорушення. У цій постанові суд, зокрема, зазначив: «… до протоколу в якості єдиного доказу недбалого ставлення до служби доданий акт … від 03.12.2018 … в ньому не зазначено що вказані недоліки складу склалися через недбале ставлення до служби саме ОСОБА_1 … не зазначено що саме конкретно, в який час не вчинив капітан ОСОБА_1 …».
17.12.2018 був складений акт службового розслідування, що було призначено наказом Міністерства від 10.12.2018 № 624 за фактами, викладеними в Акті перевірки.
В Акті службового розслідування (т. 1, а.с. 15-36) комісія висловила пропозицію, зокрема, щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за «… неналежне виконання своїх службових обов'язків, порушення вимог статей 16 Статуту внутрішньої служби, пункту 3.2.4 Положення … № 300, пункту 6 розділу ХІХ Інструкції … № 440, функціональних обов'язків особового складу в/ч НОМЕР_1 …».
Пунктом 7 наказом від 19.12.2018 № 194КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» (т.1 а.с. 10-12) Міністр оборони України притягнув позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю. Згідно з Наказом, при обранні виду стягнення було враховано те, що допущені позивачем ОСОБА_1 порушення створили «… передумови до масового отруєння особового складу, перевитрат державних коштів та погіршення стану здоров'я особового складу …».
На підставі Наказу командувач Військово-Морських Сил Збройних Сил України наказом від 11.02.2019 № 6 (т.1 а.с. 13) звільнив ОСОБА_1 у запас, відповідно до підпункту «д» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов'язок і військову службу».
Не погоджуючись із правомірністю зазначеного наказу, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Відповідно до статті 16 Закону України від 24 березня 1999 року № 548-XIV «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно вимог ст. 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання. Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.
Відповідно до статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Необхідно зазначити, що наказом Міністерства оборони України від 16.07.1997 № 300 затверджено «Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України» (далі - Положення № 300), яке зокрема визначає основи організації та ведення військового (корабельного) господарства, права та обов'язки посадових осіб військової частини (корабля) та з'єднання, пов'язані з веденням військового (корабельного) господарства, порядок планування та здійснення контролю господарської діяльності; порядок організації матеріально-технічного, аеродромно-технічного, ветеринарного, торговельно-побутового, квартирно-експлуатаційного, фінансового та іншого забезпечення.
Відповідно до пункту 3.2.4 Положення № 300, начальник продовольчої служби частини відповідає за службу і виконує свої обов'язки відповідно до пункту 3.1.9 цього Положення, а зі спеціальних питань виконує вказівки начальника продовольчої служби вищого штабу.
Начальник продовольчої служби частини відповідає: за забезпечення частини продовольством та майном служби; за організацію доброякісного та своєчасного харчування особового складу; за правильне утримання продовольства та майна служби; за бойову та мобілізаційну готовність продовольчої служби; за бойову підготовку підлеглого йому особового складу, військову дисципліну. Він підпорядкований заступнику командира частини по тилу і є прямим начальником особового складу продовольчої служби частини.
Він, зокрема, повинен:
організовувати отримання і зберігання запасів продовольства та майна; слідкувати за своєчасним поновленням продовольства на складі;
забезпечувати доброякісне харчування та доведення належної норми пайка до кожного військовослужбовця і не менше одного разу на місяць проводити з кухарями контрольно-показове готування їжі;
не менше одного разу на місяць перевіряти наявність і якість продовольства та майна на складі частини;
забезпечувати дотримання санітарно-гігієнічних вимог при зберіганні та обробці продуктів, приготуванні та прийманні їжі, утриманні продовольчого складу, приміщень їдальні, а також технологічного, холодильного, немеханічного устаткування і столово-кухонного посуду;
своєчасно виконувати ремонт технічних засобів продовольчої служби;
організовувати доброякісне харчування та здійснювати контроль за повнотою доведення належних норм пайка до військовослужбовців (матросів), сержантів в солдатських (матроських) їдальнях, на навчанні в навчальних центрах і таборах;
здійснювати щотижневий контроль за правильністю обліку зекономлених продуктів у їдальні частини.
Пунктом 3.1.9 Положення № 300 визначено, що усі посадові особи військової частини (з'єднання), які відають військовим (корабельним) господарством, повинні, серед іншого:
знати вимоги чинного законодавства України, наказів, положень, настанов, інструкцій та інших керівних документів щодо організації та ведення військового (корабельного) господарства та неухильно керуватись ними у своїй діяльності;
організовувати та контролювати ведення обліку, правильне зберігання і своєчасне оновлення запасів матеріальних засобів усіх видів, а також експлуатацію, ремонт та технічне обслуговування озброєння, бойової та іншої техніки, казармено-житлового фонду, інженерних та спеціальних споруд у підпорядкованих службах (службі);
здійснювати постійний контроль за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням (використанням) матеріальних засобів і коштів, вживати необхідних заходів для боротьби з нераціональними їх витратами (використанням), втратами, нестачами, псуванням і розкраданням;
постійно вживати заходів щодо удосконалення та розвитку військового (корабельного) господарства (служби), вивчати, узагальнювати та поширювати передовий досвід його ведення (роботи служби);
вносити пропозиції до річного плану заходів щодо капітального та поточного ремонту і організовувати їх виконання;
організовувати підготовку спеціальних споруд, об'єктів господарського, технічного та медичного призначення до експлуатації у зимових та літніх умовах;
розробляти заходи по службах (службі) для внесення у річний господарський план, річний та місячний плани експлуатації та ремонту озброєння, бойової та іншої техніки; організовувати і контролювати їх виконання;
організовувати виконання вимог інструкцій, інших нормативних актів з охорони праці та техніки безпеки, а також санітарно-гігієнічних вимог у роботі з озброєнням, бойовою та іншою технікою, при виконанні ремонтно-будівельних, господарських та інших робіт;
організовувати облік договорів та угод щодо наданих стороннім підприємствам (організаціям), фізичним та юридичним особам послуг, а також контроль за їх виконанням і вчасним переглядом;
організовувати претензійну роботу у підпорядкованих службах (службі).
Крім того, згідно положень пункту 4 розділу ХІХ затвердженої наказом Міністерства оборони України від 17.08.2017 № 440 «Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України»:
під час замовлення військовою частиною послуг із постачання продовольства отримане продовольство і тара приймаються під підпис вантажоотримувача військової частини (підрозділу) на підставі первинних документів, які реєструються в книзі реєстрації облікових документів;
начальник продовольчого складу військової частини, командир окремого підрозділу (матеріально відповідальна особа) приймає продовольство і тару під підпис у первинних документах. Отримане від суб'єкта господарювання продовольство і тара оприбутковуються відповідно до пункту 6 цього розділу;
один раз на десять діб начальником продовольчої служби військової частини в облікових регістрах підбиваються підсумки щодо прибутку і видатку, виводяться залишки за кожним найменуванням продовольства, перевіряється правильність нарахування продовольства, його видачі та зняття з обліку.
Відповідно до Положення про функціональні обов'язки 36 окремої бригади морської піхоти Військово-Морських Сил Збройних Сил України, затверджених командиром 36 окремої бригади морської піхоти Делятицьким Д.Є 30.12.2016 року (т.2 а.с. 30-38), до обов'язків у мирний час начальника продовольчої частини в/ч НОМЕР_1 відноситься, зокрема:
забезпечення якісного харчування (в тому числі дієтичного та лікувального) і доведення належних норм пайка до кожного військовослужбовця, не менше ніж один раз на місяць проведення з кухарями контрольно-показового приготування їжі;
перевірка не менше ніж один раз на місяць наявності та якісного стану продовольства, техніки та майна служби в підрозділах, на складі та інших об'єктах служби в військовій частині,
забезпечення додержання санітарно-гігієнічних вимог під час зберігання та оброблення продуктів харчування, приготування та приймання їжі, належного утримання продовольчого складу, приміщень їдальні та столово-кухонного посуду, а також технологічного, холодильного, немеханічного обладнання і виконання вимог безпеки під час їхньої експлуатації.
Так, згідно висновків службового розслідування, відповідно до функціональних обов'язків, затверджених командиром в/ч НОМЕР_1 30.12.2016 року, за організацію якісного та своєчасного харчування особового складу, перевірки наявності і якісного стану продовольства на складі відповідає начальник продовольчої служби тилу в/ч НОМЕР_1 капітан ОСОБА_1 .
З пояснень ОСОБА_1 встановлено, що відповідно до своїх посадових обов'язків він перевіряє порядок зберігання продовольства на складі раз на тиждень. Результати перевірки у книзі огляду, перевірки наявності, стану збреження майна на продовольчому складі В/ч НОМЕР_1 він не робив. Почав робити записи лише 06.12.2018 року.
В порушення п.п. 3.2.4 Положення про функціональні обов'язки, затверджені командиром в/ч НОМЕР_1 30.12.2016 року, зокрема, капітан ОСОБА_1 неналежно виконав вимоги вказаного положення, в частині забезпечення та організації доброякісного харчування особового складу, отримання продовольства, перевіркою його наявності і якістю на складі, що призвело до того, що на продовольчому складі в/ч НОМЕР_1 зберігались продукти харчування, які не відповідали п. 6 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 року №487, що встановлено висновками службового розслідування .
Також, в порушення вимог Інструкції №440 згідно висновків службового розслідування, начальником продовольчої служби тилу капітаном ОСОБА_1 та начальником продовольчого складу старшим матросом ОСОБА_2 належний облік за визначеною номенклатурою в кількісних та якісних показниках у продовольчій службі та на складі частини не вівся, документальне оформлення руху майна продовольчої служби здійснювалось несвоєчасно, внаслідок чого при звірці з фактичною наявністю продуктів харчування встановлено їх надлишки та нестача.
Відповідно до функціональних обов'язків начальника продовольчого складу, затверджених командиром В/ч НОМЕР_1 30.12.2016 року, він відповідає за своєчасний облік матеріальних засобів та повинен вести кількісний та якісний облік матеріальних засобів, що знаходяться на складі.
Згідно матеріалів службового розслідування, облік продовольства на складі з 27.11.2018 року вівся у формі 27 (Книга обліку наявності та руху військового майна). Під час перевірки зазначеної книги встановлено, що вона ведеться з порушеннями, передбачені графи не заповнені (дата запису, дата документа, постачальник (одержувач), зміст книги не заповнений. З пояснень начальника продовольчого складу з'ясовано, що попередня Книга Обліку наявності та руху військового майна станом до 27.11.2018 року була втрачена, про що він доповів начальнику продовольчої служби в усній формі. Разом з тим, звертаю увагу, що в матеріалах справи докази повідомлення ОСОБА_1 свого безпосереднього начальника про факт втрати Книги Обліку наявності та руху військового майна відсутні, з рапортами до вищестоящого командування апелянт не звертався.
Крім того, в порушення вимог Статуту внутрішньої служби ЗС України, п. 3.2.4 Положення №300, функціональних обов'язків особового складу в/ч НОМЕР_1 , затверджених командиром в/ч НОМЕР_1 30.12.2016 року та п. 6 розділу ХІХ Інструкції, встановлено неналежне виконання службових обов'язків начальником продовольчої служби тилу військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_1 , в частині щодо організації належного та своєчасного обліку та звітності військового майна у продовольчій службі тилу, забезпечення якісного харчування особового складу військової частини, що підтверджується висновками службового розслідування.
Необхідно зазначити, що наявність вищевказаних порушень під час розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанції спростовано не було, і як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач у протоколі (т. 2, а.с. 74-77) зазначив, що він «… з адміністративним порушенням згоден …»; у заяві до суду (т.2 а.с. 78) вказав, що «… свою вину визнаю повністю та з порушенням яке скоїв згоден …».
З системного аналізу вищезазначених положень національного законодавства та матеріалів справи вбачається, що саме ОСОБА_1 , який перебував на посаді начальника продовольчої служби військової частини НОМЕР_1 , є посадовою особою, до обов'язків якої безпосередньо відносилось забезпечення частини продовольством та майном служби; організація доброякісного та своєчасного харчування особового складу; правильне утримання продовольства та майна служби. Водночас, встановлені Актом перевірки порушення, зокрема неналежний облік продовольства, прийняття від постачальника продуктів, на які відсутні документи, що підтверджують безпечність та якість продуктів, а також продуктів без належного маркування та етикетування, наявність на продовольчому складі продуктів, непридатних для вживання; відсутність своєчасного та належного реагування на порушення постачальником продуктів договірних умов; відсутність належного контролю з боку ОСОБА_1 за порядком зберігання та якістю продовольства не спростовані апелянтом, та фактично їм визнавались (т.2 а.с. 78). В свою чергу, вищезазначені обставини свідчать про наявність правових підстав для притягнення апелянта до дисциплінарної відповідальності.
Щодо посилань апелянта, що під час службового розслідування у нього не відбирались пояснення з приводу порушених питань, вважаю за необхідне зазначити, що у матеріалах справи серед матеріалів службового розслідування, містяться письмові пояснення, надані ОСОБА_1 (т.1 а.с. 103-106), відібрані у позивача під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення, які були враховані під час проведення службового розслідування, тобто фактично не відібрання у позивача пояснень саме під час проведення службового розслідування не може беззаперечно свідчити про позбавлення його права на захист. При цьому, інформація про фактичні обставини, що викладена в Акті розслідування, не відрізняється від інформації про фактичні обставини, викладеної в Акті перевірки. З приводу цих фактичних обставин позивач надав пояснення ще до початку службового розслідування, в межах перевірки окремих питань щодо організації харчування особового складу військової частини НОМЕР_1 та виконання умов договору ТОВ «МАЯК-ПІВДЕНЬ» (т. 1, а. с. 103-104, 105-106).
Вважаю, що встановлені порушення створюють передумови для масового отруєння особового складу, перевитрат державних коштів та погіршення стану здоров'я особового складу, що в свою чергу впливає на здатність особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, що є неприпустимим, відповідно застосування найбільш суворого виду дисциплінарного стягнення у даному випадку є цілком пропорційним встановленим порушенням чинного законодавства. Крім того, обрання виду дисциплінарного стягнення, згідно вимог статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, є дискреційними повноваженнями відповідача, а адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за вказаними критеріями.
Щодо посилань ОСОБА_1 на постанову Центрального районного суд м. Миколаєва від 11.01.2019 по справі № 490/10528/18 як на підставу звільнення від дисциплінарної відповідальності, вважаю за необхідне зазначити наступне.
Так, підставою для винесення відповідачем спірного наказу стали встановлені обставини службової невідповідності ОСОБА_1 , тобто судом в рамках розгляду даної справи не досліджується питання наявності або відсутності вини в діях апелянта, а надається правова оцінка обставинам наявності або відсутності вчинення ним дисциплінарного проступку в частині службової невідповідності. Аналогічна правова позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом, зокрема у постановах від 01 лютого 2018 року (справа №9901/19/17), від 20 лютого 2018 (справа №9901/383/18).
Необхідно зазначити, що один і той самий проступок може бути підставою для різних видів юридичної відповідальності, однією з яких є дисциплінарна. З огляду на наведене правове регулювання, вчинення адміністративного правопорушення може бути підставою для службового розслідування і застосування заходів дисциплінарного впливу не ставиться у залежність від того, чи притягнута особа, зокрема, до адміністративної відповідальності. Водночас, для притягнення до дисциплінарної відповідальності треба з'ясувати обставини скоєного, його причини та наслідки, а також вину особи. Усі ці питання з'ясовуються в рамках службового розслідування. Аналогічна правова позиція викладена зокрема у постановах Верховного Суду від 21 грудня 2018 року (справа №805/623/16-а), від 22 листопада 2019 року (справа №826/6107/18).
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06.10.1982 у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07.10.1987 у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85).
Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11.02.2003 у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов'язків цивільного характеру.
Крім того, вважаю помилковими посилання суду апеляційної інстанції на Інвентаризаційний опис продуктів харчування, що знаходяться на продовольчому складі військової частини НОМЕР_1 , станом на 10.12.2018 року (т. 3 а. с. 19-24) з огляду на наступне.
Так, як вбачається з матеріалів справи, вказаний Інвентаризаційний опис предметом дослідження у суді першої інстанції не був та залучений до матеріалів справи під час апеляційного провадження по справі.
Згідно вимог ч. 4 ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Відповідно до положень КАС України та правової позиції Верховного Суду, суд апеляційної інстанції має право досліджувати нові докази, якщо неподання таких доказів до суду першої інстанції було зумовлене поважними причинами. Вказане положення закріплене законодавцем з метою забезпечення змагальності процесу в суді першої інстанції, де сторони повинні надати всі наявні в них докази, і недопущення зловживання стороною своїми правами. Суд апеляційної інстанції повинен вирішити наступні питання: питання поважності причин не подання цих доказів стороною в суді першої інстанції; питання допустимості та достатності доказів, поданих під час апеляційного розгляду справи. У разі, якщо відповіді на вказані питання не викладені в мотивувальній частині судового рішення, рішення апеляційної інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд в суд апеляційної інстанції для вирішення вищевказаних питань, оскільки суд касаційної інстанції позбавлений права приймати та досліджувати нові докази або додатково їх перевіряти. Вищевказана правова позиція викладена зокрема у постанові Верховного Суду від 19 листопада 2019 року (справа № 826/12675/15) та відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 КАС України, підлягає врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Враховуючи викладене, оскільки судом апеляційної інстанції у мотивувальній частині постанови жодних висновків щодо поважності причин не подання Інвентаризаційного опису стороною в суді першої інстанції, а також питання допустимості та достатності вказаного доказу не зроблено, на мою думку вказаний доказ не є належним та допустимим у розумінні КАС України, а його залучення до матеріалів справи без належного обґрунтування під час апеляційного провадження по справі є порушенням вимог процесуального права.
Крім того, навіть якщо приймати до уваги Інвентаризаційний опис продуктів харчування, що знаходяться на продовольчому складі військової частини НОМЕР_1 , станом на 10.12.2018 року, вважаю, що відсутність надлишків чи залишків продовольства станом на 10.12.2018 року жодним чином не спростовує наявність порушень з боку ОСОБА_1 , визначених в Акті службового розслідування, а саме неналежного виконання службових обов'язків, порушення вимог ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, п. 3.2.4 Положення про військове (корабельне) господарство ЗС України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 року №300, п. 6 розділу ХІХ Інструкції з обліку військового майна у ЗС України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 17.08.2017 року №440, функціональних обов'язків особового складу В/ч НОМЕР_1 , затверджених командиром В/ч НОМЕР_1 30.12.2016 року, наявність яких визнавалась позивачем та не спростованих учасниками процесу під час розгляду даної справи.
З урахуванням викладеного, вважаю, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. Таким чином, вважаю помилковим висновок суду апеляційної інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення апеляційної скарги.
Суддя М.П. Коваль