18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua
13 листопада 2019 року м. Черкаси справа № 925/682/18
Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Буднік А.М., за участі представників сторін:
від прокуратури: Бутар В.С.
від першого позивача: Слинько М.Г. - за довіреністю;
від другого позивача: не з'явився;
від першого відповідача: Лучинович І.В. - адвокат за ордером;
від другого відповідача: не з'явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури ( м. Черкаси) в інтересах держави в особі Черкаської міської ради (м. Черкаси), Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (м. Черкаси) до товариства з обмеженою відповідальністю “Каштан-Плюс” ( м. Черкаси) та до Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради (м. Черкаси) про визнання недійсними додаткових угод до договору поставки та стягнення 104 705 грн. 79 коп.,
Рішенням господарського суду Черкаської області від 31.10.2018 ( а.с. 261-273 том 1) у справі № 925/682/18 (суддя Васянович А.В.) позовні вимоги задоволено повністю та:
- визнано недійсним п.п. 96 п.1 додаткової угоди №2 до договору поставки №140 від 30 травня 2017 року, укладену 11 липня 2017 року між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю “Каштан-Плюс”;
- визнано недійсним п.п. 96 п.1 додаткової угоди №5 до договору поставки №140 від 30 травня 2017 року, укладену 09 жовтня 2017 року між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю “Каштан-Плюс”;
- визнано недійсним п.п. 96 п.1 додаткової угоди №6 до договору поставки №140 від 30 травня 2017 року, укладену 30 жовтня 2017 року між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю “Каштан-Плюс”;
- визнано недійсним п.п. 96 п.1 додаткової угоди №7 до договору поставки №140 від 30 травня 2017 року, укладену 24 листопада 2017 року між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю “Каштан-Плюс”;
- визнано недійсним п.п. 96 п.1 додаткової угоди №10 до договору поставки №140 від 30 травня 2017 року, укладену 22 грудня 2017 року між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради, Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю “Каштан-Плюс”;
- стягнуто з ТОВ “Каштан-Плюс”, вул. Благовісна, 174, м. Черкаси, ідентифікаційний код 30955757 на користь Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, вул. Гоголя, 251, м. Черкаси, ідентифікаційний код 362999692 надмірно сплачені бюджетні кошти в розмірі 104 705 грн. 79 коп.
- стягнуто з ТОВ “Каштан-Плюс”, вул. Благовісна, 174, м. Черкаси, ідентифікаційний код 30955757 на користь прокуратури Черкаської області, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119, р/р 35212034003751- 6 167 грн. 00 коп. судового збору.
- стягнуто з Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради, вул. Б.Вишневецького, 36, м. Черкаси, ідентифікаційний код 33457208 на користь прокуратури Черкаської області, бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, ідентифікаційний код 02911119, р/р 35212034003751 - 4 405 грн. 00 коп. судового збору.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 (а.с. 74-85 том 2) рішення господарського суду Черкаської області від 31.10.2018 у справі № 925/682/18 залишено без змін.
На виконання рішення Господарського суду Черкаської області були видані накази від 04.03.2019 (а.с. 88-90 том 2).
Постановою Верховного Суду від 24.04.2019 (а.с. 239-253 том 2) рішення господарського суду Черкаської області від 31.10.2018 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 скасовано, а справу № 925/682/18 передано на новий розгляд.
Судом касаційної інстанції звернуто увагу, що судами попередніх інстанцій не було досліджено, зокрема, правових підстав для здійснення представництва прокурором в суді інтересів держави, судами не було належним чином встановлено суб'єкта влади, до компетенції якого віднесені повноваження щодо звернення що суду із заявленими у справі позовом та якими були причини, що перешкоджали цьому суб'єкту у самостійному зверненні до суду.
Справа повторно розглядається у загальному позовному провадженні.
В ході розгляду справи представник прокуратури та перший позивач позовні вимоги підтримують.
Представник 1-го відповідача проти задоволення позовних вимог заперечує повністю. Представник зазначив, що позов прокурора підлягає залишенню без розгляду, з підстав, передбачених п.п.1,2 ч. 1 ст. 226 ГПК України, як такий, що поданий особою, яка не має процесуальної дієздатності, підписаний особою, яка не має право його підписувати. В подальшому із посиланням на судову практику представник першого відповідача заперечує проти позову через неналежний спосіб захисту порушеного права, недоведеність порушення положень ЗУ "Про публічні закупівлі", що є самостійною підставою для відмови в позові.
В судовому засіданні 13.11.2019 в порядку статті 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
У відповідності до ст. ст. 13, 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
З'ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в їх сукупності, заслухавши доводи і пояснення представників сторін та прокурора, суд вважає, що в позові слід відмовити повністю, виходячи з такого:
З матеріалів справи вбачається наступне:
Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради проведені відкриті торги UA-2017-02-21-000045-b на закупівлю продуктів харчування, напоїв, тютюну та супутньої продукції (ДК 021:2015:15000000-8) для дошкільних навчальних закладів м. Черкаси та Черкаського науково- виховного об'єднання "Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа І-ІІ ступенів № 36" з очікуваною вартістю предмету закупівлі 44831400,24 грн. за весь період дії договору.
Торги проведено відповідно до тендерної документації на закупівлю продуктів харчування, напоїв, тютюну та супутньої продукції (а.с. 28-42 том 1) затвердженої протоколом засідання тендерного комітету № 33 від 27.02.2017 із змінами, затвердженими протокольним рішенням тендерного комітету від 20.03.2017 № 46.
30.05.2017 між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради (далі - Замовник), Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (далі - Платник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Каштан - Плюс" (далі - Постачальник) укладено договір поставки товару № 140 (а.с. 48-53 том 1), у відповідності до якого Постачальник (ТОВ "Каштан-Плюс") зобов'язався поставити, а Платник в порядку та на умовах, визначених Договором, зобов'язався прийняти й оплатити Постачальнику продукти харчування, напої, тютюн та супутня продукція за асортиментом та цінами, зазначеними у Специфікації Товару, що додається до Договору і є його невід'ємною частиною (п. 1.1. договору).
Зазначені договірні відносини по своїй суті мають ознаки договору поставки, за яким продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (стаття 712 Цивільного кодексу України). До відносин поставки застосовуються норми ЦК України про купівлю-продаж.
Якість товару, що поставляється повинна відповідати діючим в Україні ГОСТам, ТУ і специфікаціям якості виробника Товару ( п. 2.1. договору).
Ціна договору становить 42 000 058,00 грн. (сорок два мільйона п'ятдесят вісім гривень 00 коп.) з ПДВ. ( п. 3.2. договору).
Розрахунки за товар здійснюються у національній валюті України - гривні ( п. 4.1. договору).
Остаточний розрахунок за товар Платник здійснює шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника на умовах відстрочки платежу до 10 (десяти) банківських днів з моменту поставки товару на умовах розділу 5 Договору ( п. 4.2 договору).
Поставка товару - передача Платнику товару, якість якого відповідає умовам, встановлено розділом 2 Договору. Товар постачається Платнику транспортом і за рахунок Постачальника протягом 24 (двадцяти чотирьох) годин з моменту отримання Постачальником заявки (у разі усної - з обов'язковим подальшим письмовим підтвердженням) від Платника на умовах DDP ("Інкотермс", редакції 2010 року) за адресами вказаними в п. 5.1. договору.
Заявка на Товар має містити інформацію про асортимент Товару та його кількість, а також бути підписаною керівником чи уповноваженою особою Платника ( п. 5.1. договору).
Датою поставки Товару є дата підписання Платником накладної (накладних), у місці поставки, вказаному в п. 5.1. договору ( п. 5.2. договору).
Договір вважається укладеним і вступає в силу з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін ( п. 10.1 договору).
В п. 11.3 договору передбачено, що підставами зміни договору в тому числі, є:
зміни умов та порядку оплати в разі прийняття після укладення договору нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил , установленими такими актами;
зміни ціни товару у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок;
зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.
Додаткові угоди та додатки є його невід'ємною частиною і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками ( п. 11.2 договору).
Відповідно до додатку до Договору - "Специфікація Товару" (а.с. 54-56 том 1) поставці підлягають продукти харчування по ціні, вказаній в Специфікації.
Додатковими угодами № 2 від 11.07.2017 (а.с. 58-60 том 1) та № 5 від 09.05.2017 (а.с. 62-63 том 1), № 6 від 30.10.2017 (а.с. 65-66 том 1), № 7 від 24.11.2017 (а.с. 68-69 том 1), № 10 від 22.12.2017 (а.с. 71-72 том 1) їх сторонами внесено зміни до договору поставки № 140 керуючись п.7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та збільшено вартість одиниці товару (яйця курячі столові), що закуповується за договором.
Так, проти ціни 2,00 грн. за 1шт. за яйця у первісній редакції договору, за наслідками укладення спірних додаткових угод ціна за 1 яйце встановлювалася, відповідно у розмірі 2,37 грн.; 2,80 грн.; 3,67 грн.; 4,22 грн; 4,69 грн.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
У відповідності до п.п. 5, 9, 18, 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.... При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).
За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до п.2.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Відповідно до ч. 4 (п. 2,7) ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
У відповідності до ст. 1,3 ЗУ "Про індексацію грошових доходів населення" індекс споживчих цін - це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Індекс споживчих цін обчислюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері статистики, і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях.
За заявленим позовом у його первісній редакції прокурор доводив, що умови спірних додаткових угод суперечать положенням п.2) ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
У відповідності до ч. 2 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
При первісному розгляді справи прокурор подав заяву від 30.07.2018 (а.с. 116 том 1) про зміну підстав позову (якою доповнено правові підстави для обґрунтування позову) і доводить, що змінами до договору № 140 порушено ще й п. 7) ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі" -- допускаються зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Встановлення сторонами правочину такого порядку зміни ціни у договорі поставки №140 від 30 травня 2017 року прокурор не вбачає.
Під порядком зміни ціни прокурор вважає погодження такого механізму зміни ціни, при якому кожна сторона договору могла б чітко вирахувати вартість товару в залежності від зміни індексу споживчих цін.
Прокурор доводить, що договором № 140 закріплена лише можливість зміни ціни у договорі за наслідками зміни органами статистики індексу споживчих цін. Сторонами не узгоджено, які статистичні дані беруться до уваги - по Черкаській області чи по Україні в цілому. При цьому не визначено ні період, за який береться до уваги зміна індексу споживчих цін, ні відсоток, на який може бути збільшена ціна, ні гранична межа зміни ціни.
Дану заяву прокурора про зміну підстав позову від 30.07.2018 суд прийняв до уваги, оскільки проаналізував у рішенні, прийнятому у справі 31.10.2018.
З доводів представників відповідачів вбачається, що підставою для укладення спірних додаткових угод №№ 2, 5, 6, 7, 10 для їх сторін було настання обставин, передбачених ч. 4 (п. 7) ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін).
Представник першого відповідача вказує, що порядок зміни ціни в даному випадку дотримано, оскільки про її зміну сторонами договору укладено додаткову угоду за підписами обох сторін (і лише цього вимагає п. 11.1 та 11.2. договору) і на час укладення спірних додаткових угод в наявності була інформація органів статистики про зміну споживчих цін на товари та послуги у певному місяці.
Відповідно до п. 96 додатку до договору № 140 “Специфікація Товару” поставці підлягають яйця курячі столові І категорії за ціною за одиницю 2 грн. 00 коп. з ПДВ.
Суд погоджується з доводами прокурора, що у п'яти спірних додаткових угодах до договору поставки товару № 140 від 30.05.2017 щодо збільшення ціни за одиницю товару сторони вийшли за межі 10% порогу допустимої зміни ціни у разі коливання ціни такого товару на ринку, по п.96 позиції - яйця курячі столові 1 категорії:
- додаткова угода №2 від 11 липня 2017 року встановлено ціну за одиницю товару на яйця курячі столові І категорії в сумі 2 грн. 37 коп. з ПДВ (що на 18,5% більше ціни вказаної в договорі поставки);
-додаткова угода №5 від 09 жовтня 2017 року встановлено ціну за одиницю товару на яйця курячі столові І категорії в сумі 2 грн. 80 коп. з ПДВ (що на 18,14 % більше ціни вказаної в додатковій угоді №2 та на 40% - в договорі поставки);
-додаткова угода №6 від 30 жовтня 2017 року встановлено ціну за одиницю товару на яйця курячі столові І категорії в сумі 3 грн. 67 коп. з ПДВ (що на 31,07 % більше ціни вказаної в додатковій угоді №5 та на 83,5% - в договорі поставки);
-додаткова угода №7 від 24 листопада 2017 року встановлено ціну за одиницю товару на яйця курячі столові І категорії в сумі 4 грн. 22 коп. з ПДВ (що на 19,99% більше ціни вказаної в додатковій угоді №6 та на 111% - в договорі поставки);
-додаткова угода №10 від 22 грудня 2017 року встановлено ціну за одиницю товару на яйця курячі столові І категорії в сумі 4 грн. 69 коп. з ПДВ (що на 11,14% більше ціни вказаної в додатковій угоді №7 та на 134,5% - в договорі поставки).
Головне управління статистики у Черкаській області листом від 27.07.2018 (а.с. 131 том 1) повідомило Черкаську місцеву прокуратуру що середня ціна за десяток яєць по Черкаській області відповідно становила 14,25 грн. у червні 2017; 12,71 грн. у липні 2017; 13,86 грн. у серпні 2017; 19,04 грн. у вересні 2017; 22,46 грн. у жовтні 2017; 25,79 грн. у листопаді 2017 та 27,14 грн. у грудні 2017.
В листі вказано, що дана ціна призначена лише для розрахунків індексів інфляції, а не для інших цілей, зокрема і не для визначення переможців у прилюдних торгах.
Однак доказів про те, що ці ціни за яйця не відповідали фактичним середнім ринковим цінам у вказаний період по Черкаській області - суду не надано.
Тому вбачається, що при середніх цінах на яйця, які надає Головне управління статистики у Черкаській області листом від 27.07.2018 спірні додаткові угоди укладалися на істотне збільшення цієї ціни:
- середня ціна 12,71 грн. у липні 2017 - по допугоді № 2 вона 23,70 грн;
- середня ціна 13,86 грн. у серпні 2017 - по допугоді № 5 вона 28,00 грн.
- середня ціна 19,04 грн., 22,46 грн. у вересні-жотвні 2017 - по допугоді № 6 вона 36,70 грн.;
- середня ціна 25,79 грн., 27,14 грн. у листопад-грудні 2017 - по допугодах № 7,10 вона 42,20 грн. та 46,90 грн. відповідно.
Зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону, може здійснюватись виключно у разі, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.
Пунктом 11.3. договору поставки № 140 визначено, що підставами зміни договору, у тому числі є, зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.
Однак тут мова йде про підставу зміни ціни товару, а не про порядок зміни такої ціни.
Тому суд погоджується із доводами прокурора, що сторонами договору № 140 не було узгоджено порядку зміни ціни на випадок зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, що є підставою для правомірного внесення змін до договору згідно ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
Згідно абз. 2 ч. 1 ст. 37 вищевказаного Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 36 цього Закону (за всіма пунктами цієї частини).
З аналізу зазначених положень Закону України “Про публічні закупівлі” слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.
Розділом 2.5. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року № 11 “Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними” було викладено правову позицію про те, що спори про визнання нікчемних правочинів недійсними підлягають вирішенню господарськими судами у загальному порядку. З'ясувавши, що оспорюваний правочин є нікчемним, господарський суд зазначає в резолютивній частині рішення про його недійсність або, за відсутності підстав для такого визнання, відмовляє в задоволенні позову. Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інших (п. 2.5.2. постанови).
З 15.12.2017 Господарський процесуальний кодексу України діє у новій редакції.
У відповідності до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
З урахуванням змін до підстав позову прокурор доводить, що спірні додаткові угоди між відповідачами суперечать п.2,7) ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
Статтею 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону (тобто, за всіма її пунктами).
Перший відповідач просить врахувати такі висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постанові від 04.06.2019 по справі № 916/3156/17:
(при цьому ВПВС відступила від правових висновків, викладених у постановах КЦС ВС від 21 листопада 2018 року у справі № 577/5321/17, від 3 жовтня 2018 року у справі № 369/2770/16-ц, від 7 листопада 2018 року у справі № 357/3394/16-ц і в постанові ВСУ від 2 березня 2016 року у справі № 6-308цс16):
Велика Палата Верховного Суду підтверджує висновки, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Водночас Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину, також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
При цьому за частиною другою статті 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивач може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Судувід 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18),від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18),від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).
Тому Велика Палата Верховного Суду не погоджується з висновками, викладеними в постановах Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 577/5321/17, від 03 жовтня 2018 року у справі № 369/2770/16-ц , від 07 листопада 2018 року у справі № 357/3394/16-ц та у постанові Верховного Суду України від 02 березня 2016 року у справі № 6-308цс16, у частині застосування таких способів захисту прав та інтересів, як визнання нікчемного правочину недійсним і встановлення нікчемності правочину. У зв'язку з цим Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від правових висновків Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду та Верховного Суду України у цій частині.
Такий спосіб захисту цивільних прав та інтересів, як визнання правочину недійсним, застосовується до оспорюваних правочинів.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
З огляду на викладене визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
З урахуванням такої позиції Великої Палати Верховного Суду господарський суд Черкаської області приходить до висновку, що оскільки прокурором заявлено позов про визнання недійсним правочину, який вчинено із порушенням положень вимог частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі" і який є нікчемним в силу закону, то позов в цій частині до задоволення не підлягає через обрання неналежного способу захисту права.
Саме по собі визнання недійсним нікчемного правочину до відновлення порушеного фінансового права держави не призведе - належним способом захисту права в даному випадку є застосування наслідків нікчемного правочину, які полягають в тому, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування (ст. 216 ЦК України).
В останнє засідання прокурором подано заперечення від 13.11.2019 про те, що на його думку нікчемність може бути застосована лише до основного договору, а не до його додатків, а тому позов було заявлено саме про визнання недійсними додаткових угод.
Суд не погоджується із таким твердженням, оскільки додаткова угода є таким же правочином, який укладається за загальними правилами їх вчинення, як і основний договір, тому нікчемність може бути притаманна і додатковій угоді до основного договору.
Одночасно прокурор просить застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи суду, якщо суд прийде до висновку, що оспорювані додаткові угоди є нікчемними правочинами і таким способом просить стягнути спірні кошти з першого відповідача згідно розрахунку, наведеного у позові.
За доводами суду, викладеними в даному судовому рішенні, суд приходить до висновку, що за формальними ознаками змісту спірних додаткових угод до договору № 140 можна стверджувати про їх нікчемність з підстав невідповідності вимогам п.2,7) ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".
Однак при вирішенні спору у справі суд не може застосувати наслідки нікчемності цих правочинів за власною ініціативою, виходячи з такого:
Прокурор у розрахунках до позовних вимог вказує, що за наслідками виконання спірних додаткових угод із завищеною вартістю закупівлі яєць з першого відповідача ТОВ "Каштан-Плюс" слід стягнути на користь Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради 104 705,79 грн. із розрахунку різниці між вартістю фактичної поставки яєць за завищеними цінами (482923,79 грн.) та вартістю яєць за ціною 2,00 грн./шт (378194,00 грн.) - а.с. 11 том 1.
При перевірці розрахунків судом встановлено наступне:
Згідно положень п. 5.1., 5.4. та 5.5. договору № 140 датою поставки товару є дата підписання платником накладної (накладних) в місці поставки товару. Приймання-здача товару по кількості проводиться відповідно до товаросупровідних документів - накладних. Перевидавання товару здійснюється уповноваженому представнику Платника за умови надання останнім належним чином оформленої довіреності на отримання товарно-матеріальних цінностей.
У відповідності до положень ст. 1,9 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію. Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
В справу сторонами не було подано жодної видаткової накладної на підтвердження реальності здійснення поставок яєць між відповідачами на виконання умов договору № 140 для перевірки судом їх кількості та ціни поставленого товару за період чинності спірних додаткових угод.
В справі мається лише інформація у виді таблиці Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (а.с. 73-77 том1) та реєстр документів також у виді таблиці, що підтверджують відпуск яйця дитячим закладам, що складений першим відповідачем (а.с. 170-191 том 1).
Ці документи не є належними доказами фактичного здійснення господарської операції за спірними додатковими угодами, оскільки за умовами п. 5.2. договору докази передачі товару є лише накладна, підписана відповідачами. В накладній на відпуск товару повинна міститися вся достовірна інформація про правову підставу відпуску яєць, їх ціна та кількість.
Порівнявши відомості обох відповідачів у вказаних таблицях суд встановив, що :
- у липні 2017 при ціні яйця за основним договором та додатковою угодою № 2 (збільшено від 2,00 грн. до 2,37 грн. за штуку - допугода № 2) яйця ТОВ "Каштан-плюс" поставлялися по ціні 1,30 грн. Навіть з додаванням ПДВ (20%) ця вартість складає лише 1,56 грн./шт., що є менше, ніж було передбачено основним договором № 140.
- у серпні-вересні 2017 при ціні яйця (збільшено також від 2,00 грн. до 2,37 грн. за штуку - допугода № 2) яйця ТОВ "Каштан-плюс" поставлялися по ціні 1,72 та 2,15 грн. (за даними Департаменту а.с. 75 том 1) і по ціні 1,30-2,15 (за даними ТОВ "Каштан-плюс" а.с. 171-178 том 1). Ця вартість є меншою ніж вартість яйця в договорі № 140 та у додатковій угоді № 2.
- в жовтні 2017 при ціні яйця (збільшена до 2,80 та 3,67 грн./шт. - допугоди № 5,6) поставку яєць Департамент обліковує по ціні 2,37 грн./шт (а.с. 77 том 1), а ТОВ "Каштан-Плюс" по ціні від 2,15 до 2,55 грн. (а.с. 179-182 том 1).
- в листопаді 2017 при збільшенні ціни яйця до 4,22 грн./шт по допугоді № 7, поставку яєць Департамент обліковує по ціні 2,64 грн. (а.с. 77 том 1), а ТОВ "Каштан-Плюс" по ціні 2,55-2,70 грн./шт (а.с. 183-186 том 1).
- в грудні 2017 при збільшенні ціни яйця до 4,69 грн./шт - допугода № 10, поставку яєць Департамент обліковує по ціні 2,91 грн. (а.с. 77 том 1), а ТОВ "Каштан-плюс" по ціні 2,70-3,00 грн/шт. (а.с. 187-191 том 1).
Причину такої різниці обліку ціни товару в обох відповідачів суду не пояснено.
За таблицями відповідачів неможливо достовірно з'ясувати фактичну ціну та кількість поставлених яєць, бо облік у сторін договору не співпадає. Тому неможливо встановити як ці дані співвідносяться із розрахунками прокурора, який суму стягнення формально розрахував як різницю мінімальної ціни яєць по договору та максимальної ціни за додатковими угодами.
Первинні документи (накладні) для перевірки відомостей у таблицях обох відповідачів відсутні.
Також відсутні первинні документи Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради і про проведення оплати за яйця, з яких також можна було б встановити фактичну вартість яєць, які поставлялися у певних періодах сторонами договору № 140.
Виходячи з відомостей, які вказані обома відповідачами у таблицях про поставку яєць (а.с. 73-77, 170-191 том1) вбачається, що відповідачі виконали договір № 140 з додатковими угодами до нього фактично за меншими відпускними цінами по яйцях, ніж було передбачено договором та за спірними додатковими угодами до нього. І причини такої ситуації суду не пояснені.
За відсутності у справі первинних і достовірних документів (накладні на відпуск яєць та платіжні доручення на сплату їх вартості), суд не може скласти власні розрахунки щодо суми перевищення вартості товару, яку слід повернути за наслідками нікчемного правочину (якщо це взагалі мало місце).
За таких обставин суд вважає не доведеним прокурором ні розрахунок суми, яку слід стягнути за наслідками нікчемного правочину, ні порушене майнове право держави у спірних відносинах між відповідачами, якщо відпуск яєць фактично проводився за цінами, які були меншими ніж формально вказано у договорі № 140 та у спірних додаткових угодах до нього.
При цьому спору між відповідачами, як сторонами договору № 140, про проведення перерахунків за відпущені по нижчій ціні яйця у відповідності до фактично більшої ціни на яйця до спірних додаткових угодах - немає.
Отже за зібраними у справі доказами для суду недостатньо первинних документів для застосування за власною ініціативою наслідків нікчемного правочину і неможливо зробити обґрунтований висновок чи дійсно такі наслідки порушували права держави, на захист яких слід вчинити таке стягнення.
З приводу підтвердження належності підстав для звернення прокурора із позовом до суду суд враховує висновки з постанови Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 по справі № 903/129/18 (№ в ЄДРСР 85174593) про те, що сам факт не звернення місцевого органу влади суду із належним позовом свідчить про те, що орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження у зв'язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
У позові прокурор обгрунтував, що розрахунки за договором поставки № 140 зі спірними додатковими угодами здійснюватися за рахунок коштів місцевого бюджету, тому це свідчить про порушення майнових прав та інтересів Черкаської міської ради, яку визначено позивачем.
Другим позивачем є Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради, до повноважень якого віднесено організацію навчального процесу, забезпечення навчальних закладів матеріально-технічними ресурсами для освітнього процесу та харчуванням. Згідно офіційно оприлюдненого Положення про департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради на сайті Черкаської міської ради - департамент є юридичною особою та головним розпорядником коштів та наділений повноваженнями контролю за використанням коштів місцевого бюджету.
Розпорядниками коштів місцевого бюджету згідно рішення Черкаської міської ради від 16.12.2016 № 2-1515 про міський бюджет на 2017 рік є Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (а.с. 78-82 том 1), на користь якого прокурор і просить стягнути надміру сплачені кошти до міського бюджету за спірними додатковими угодами до договору № 140 в сумі 104 705,79 грн.
Таким чином Департамент освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради є органом, уповноваженим здійснювати повноваження у сфері управління бюджетними коштами та забезпечення ефективного та цільового використання бюджетних коштів.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).
Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).
Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).
Згадані норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Статтею 10 Закону № 2939-ХІІ встановлено право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (пункт 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (пункт 13).
Згідно із частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Отже Держаудитслужба та її органи можуть звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання її вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 по справі № 820/8558/15 викладено аналогічний правовий висновок про те, що також і органи Державної фінансової інспекції як органи державного фінансового контролю проводять такий контроль лише щодо підконтрольних установ. Їх право вимоги може бути адресовано виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушення законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.
Отже вказані органи державного фінансового контролю не можуть бути належними позивачами у даному спорі.
Суду не доведено і ним не встановлено спеціально уповноважених законом органів, виключно які здійснюють представництво інтересів держави у сфері публічних закупівель і повинні бути належними позивачами у справі і чому такими органами не є визначені прокурором позивачі.
За результати вирішення спору судом не було встановлено ознак, які вказують, що договір поставки № 140 від 30.05.2017 зі спірними додатковими угодами було укладено його сторонами за наявності завідомо суперечної інтересам держави та суспільства мети.
У відповідності до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи обставини справи та зібрані докази суд приходить до висновку, що прокурором обрано неналежний спосіб захисту порушеного права про визнання недійсним правочину, який є нікчемним в силу закону; за фактичними наслідками виконання спірних додаткових угод до договору поставки № 140 прокурором не доведено порушеного майнового права держави та правомірного розрахунку стягуваної суми в розмірі 104 705,79 грн.; надані у справу докази з приводу поставок та оплати яєць є недостатніми і тому не дозволяють суду за власною ініціативою застосувати наслідки нікчемного правочину, а тому у позові слід відмовити повністю.
При відмові у позові судові витрати покладаються на прокурора згідно положень ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 238,240 ГПК України, -
У позові відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили у порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.
Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.
Повне судове рішення складено 09 грудня 2019
Суддя Н.М. Спаських