Справа № 500/1815/19
22 жовтня 2019 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:
головуючого судді Хрущ В.Л.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кавчак О.І.;
позивача - ОСОБА_1 ,
представника позивача - Вароди П. Б.,
представника відповідача - Цимбал О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , в особі представника - адвоката Вароди Павла Борисовича, до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2019 року №С-04.07/12, -
ОСОБА_1 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/12 від 04.07.2019 року, винесений головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державного архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Тернопільській області Макогоном Б.Б. та Гудьом В.І. складено акт №ТЮ 04.07/3 від 04.07.2019 року. Окрім того, на усунення виявлених у результаті перевірки порушень, 04.07.2019 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ у Тернопільській області Гудьом В.І. складено припис №С-04.07/12. Позивач не погоджується із даним приписом, оскільки, як зазначає, участі у проведенні даної перевірки не брав, про її проведення його повідомлено не було. Відповідно, вважає, що акт складений за його відсутності, не може бути підставою для складення оскаржуваного припису, так як істотно порушені його права, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень. Окрім того, зазначив, що у направленнях на проведення позапланового заходу перевірки, складені відповідачем, відсутні відомості про позивача, як суб'єкта містобудування.
Ухвалою судді Тернопільського окружного адміністративного суду від 05.08.2019 року дану позовну заяву залишено без руху.
Після усунення позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою судді від 13.08.2019 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 12.09.2019 року.
Ухвалою суду від 12.09.2019 року розгляд справи відкладено на 26.09.2019 року, у зв'язку із поданням представником позивача клопотання про відкладення розгляду справи.
20.09.2019 року відповідачем подано до суду відзив, в якому він просить у задоволені позовних вимог відмовити, з огляду на те, що управлінням дотримано усіх законодавчо визначених вимог щодо проведення позапланової перевірки. Зокрема, щодо твердження ОСОБА_1 про неповідомлення його про проведення даної перевірки, зазначено, що законодавством не передбачено повідомляти суб'єктів містобудування про проведення позапланової перевірки. Також, відповідач заперечує твердження позивача про те, що позивач не брав участі у проведені перевірки, оскільки ОСОБА_1 безпосередньо був присутній при такій перевірці. Окрім того, зазначено, що позивач не правильно трактує п. 18 Порядку №553, зазначаючи, що акт перевірки складається щодо кожного конкретного суб'єкта містобудування, оскільки дана норма звучить наступним чином: керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складено акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. При цьому, щодо твердження позивача про те, що у направленні на перевірку немає відомостей про позивача, зазначено, що оскільки, ОСОБА_1 є керівником СМП «Науково-виробнича фірма «ОКО», то у направлені вказано юридичну особу суб'єкта містобудування. У задоволені позовних вимог просять відмовити.
У судовому засіданні 26.09.2019 року судом, без виходу до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, постановлено ухвалу про витребування від відповідача додаткової інформації, продовження строку розгляду справи та відкладення судового засідання на 22.10.2019 року.
22.10.2019 року відповідачем подано до суду письмові пояснення, в яких викладено виявлені посадовою особою порушення на об'єкті будівництва «Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по АДРЕСА_1 Багатоквартирний житловий будинок (пози. 4) (III черга)», за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Євгена Коновальця, 00. Замовник: ТзОВ «Коледж»; ТОВ «Українська будівельно-технічна експертиза; Підрядник: ТзОВ «Тернопільське ремонтно-будівельне Управління № 4». Водночас, зазначено, що позивач повинен був записувати зауваження щодо виявлених відхилень від проекту разом із пропозиціями стосовно їх усунення, в журнал авторського нагляду.
В судових засіданнях позивач та його представник позовні вимоги підтримували з мотивів, викладених у позовній заяві, просили суд задовольнити їх в повному обсязі.
Представник відповідача в судових засіданнях позов не визнавала, заперечувала проти позовних вимог, у їх задоволені просила відмовити.
Заслухавши в судовому засіданні пояснення позивача та представників сторін, дослідивши подані суду письмові докази, суд встановив наступні обставини.
18.06.2019 року Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області відповідно до ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553), на підставі звернення Громадської організації Шевченківського району м. Києва "Захист звичайних людей" №17 від 06.03.2019 року до Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, яке було скеровано до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, - було видано наказ №20-П "Про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва "Будівництво групи багатоквартирних житлових будинків з приміщеннями громадського призначення та критими стоянками легкових автомобілів по вулиці Є. Коновальця в Тернополі. Багатоквартирний житловий будинок (позн. 4) (III черга)", за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Є.Коновальця, 00. Замовник: - ТзОВ "Коледж"; ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза; Підрядник: ТзОВ "Тернопільське ремонтно-будівельне Управління № 4".
На підставі вищезазначеного наказу та звернення, управлінням видано направлення на проведення планового (позапланового) заходу №Я-18.06/1 від 18.06.2018 року, зі строком дії з 18.06.2019 року по 02.07.2019 року.
02.07.2019 року головними інспекторами будівельного нагляду інспекційного відділу управління Гудь В.І. та Макогоном Б.Б. складена службова записка на ім'я начальника управління, з проханням продовжити строк позапланової перевірки на 2 робочих дні на підставі абз. 10 п. 7 Порядку № 553, у зв'язку з великим обсягом документів, які підлягали перевірці.
Цього ж дня, 02.07.2019 року, начальником управління прийнято наказ №26-П «Про продовження строку проведення позапланової перевірки».
03.07.2019 року відповідачем видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №Я-03.07/2.
04.07.2019 року головними інспекторами Гудь В.І. та Макогоном Б.Б. складено акт за результатами і проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №ТЮ-04.07/3.
Згідно даного акту за результатами проведення позапланової перевірки об'єкту будівництва, головними інспекторами виявлено, що представником авторського нагляду ГАПом Джулою О.І. авторський нагляд здійснюється з порушенням, а: саме: зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення не записуються в журнал авторського нагляду: в повному обсязі. Також представник авторського нагляду не ознайомлює під розписку відповідального представника підрядника з пропозиціями стосовно усунення виявлених відхилень від затвердженого проекту, чим порушено п. 4 та п. 5 «Про Авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903.
04.07.2019 року головним інспектором відносно позивача складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/12, яким від позивача вимагалось забезпечити здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва відповідні до вимог порядку «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903.
Строк виконання даного припису позивачем визначено як "до 01.03.2019 року", - що підтверджується самим приписом.
04.07.2019 року головним інспектором також складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №ЛА-04.07/11, в якому зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10 год. 00 хв. 10.07.2019 року у приміщенні Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області.
За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідачем прийнято постанову по справі про адміністративне правопорушення від 10.07.2019 року №АА-10.07/5, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 6 статті 96-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800,00 грн.
Вважаючи припис Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-04.07/12 від 04.07.2019 року - протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон №3038-VІ) управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється, зокрема, шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.
Державний архітектурно-будівельний контроль це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст.41 Закону).
Повноваження Держархбудінспекції щодо здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені Законом № 3038-VI, Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (далі - Положення №294), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 123.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).
Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.
Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом.
Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:
- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб'єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку.
Відповідно до п. 9, п. 12, п. 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
При цьому, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.
Згідно із положеннями п. 17, п. 18, п. 19, п. 20, п. 21 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23 травня 2011 року у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Судом встановлено, що у направленнях для проведення планового (позапланового) заходу від 18.06.2019 року №Я-18.06/2 (строк дії з 18.06.2019 року до 02.07.2019 року) та від 03.07.2019 року №Я-03.07/2 (строк дії з 03.07.2019 року по 04.07.2019 року), складених УДАБІ у Тернопільській області, відсутні відомості про позивача ОСОБА_1 , як суб'єкта містобудування щодо якого проводиться перевірка.
При цьому, безпосередньо про позаплановий захід (перевірку), ОСОБА_1 повідомлений - не був.
Доказів витребування у позивача та надання ним будь-яких документів чи пояснень для проведення перевірки - матеріали справи не містять, а сторонами такі докази - не надані.
Про результати проведеної перевірки та наявність оскаржуваного припису ОСОБА_1 стало відомо лише після отримання постанови про адміністративне правопорушення №АА-10.07/5 від 10.07.2019 року, направленої йому не окремо, а у конверті, адресованому СМП НВФ "ОКО", керівником якого він є, та яке є самостійним суб'єктом містобудування відповідного об'єкту будівництва.
Окрім того, що відповідачем не доведено того, що позивача було повідомлено належним чином про проведення даної позапланової перевірки, також не доведено і того, що позивачем надавались документи для такої перевірки, більше того, не доведено джерела походження документів, яким надавалась оцінка при здійсненні такої перевірки.
Водночас, щодо складеного акту за наслідками перевірки, суд зазначає, що в акті перевірки - взагалі відсутні відомості про те, із залученням та у присутності яких осіб він складався.
Акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складення оскаржуваного припису щодо останнього, так як істотно порушені його права, а саме, право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень.
Аналогічну позицію Верховний Суд висловив у постанові від 07.02.2019 у справі №201/3017/17(2-а/201/281/2017), та у постанові від 27.02.2019 у справі №210/3059/17 (2-а/210/148/17).
Згідно з п. 4 та п. 5 «Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом - графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік (п. 4). Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника (п.5).
Разом з тим, суд зазначає, що на кожному конкретному об'єкті будівництва можуть знаходитися (виконувати роботи) суб'єкти містобудування, перелічені у п. 1 Порядку №533. Під час перевірки об'єкта будівництва можуть бути виявлені порушення зі сторони одного або декількох суб'єктів містобудування.
Відповідно до пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Згідно з положеннями пунктів 12, 13 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 16 Порядку №553 визначено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У пункті 18 Порядку №553 зазначено, що керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта.
З огляду на вище викладене, виявлені посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил фіксуються у відповідних актах, які складаються щодо кожного конкретного суб'єкта містобудування, адже у п. 18 Порядку №553 зазначається, що акт надається керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки.
Водночас, як встановлено у даних правовідносинах, складений посадовою особою управління акт №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 року є загальним, а саме, складений відносно декількох суб'єктів містобудування.
Таким чином, відповідачем в порушення вимог п. 18 Порядку №553 не складено окремого акту проведеної перевірки, саме відносно ОСОБА_1 .
Окрім того, у п. 17 Порядку №553 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Із зазначеної норми вбачається, що протокол та припис складаються на підставі фактичних обставин, встановлених у відповідному акті. Акт, протокол та припис також є підставами для винесення постанови про накладення штрафу на відповідного суб'єкта містобудування.
Отже, суд приходить до висновку, що виявлені порушення у складенні акту, як наслідок, є відсутністю підстав для складення оскаржуваного припису.
Разом з тим, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
Поряд з цим, в ході розгляду справи судом встановлено, що акт №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 року, який, як не заперечувалось та було визнано відповідачем, складався безпосередньо у приміщенні Управління, - окрім зазначення прізвищ, ініціалів та посад керівників суб'єктів господарювання, які за наведених обставин не були присутніми при складенні даного акту, - містить відмітку "від підпису та отримання відмовились".
Водночас, в ході розгляду даної справи, не знайшли свого підтвердження обставини щодо того, що керівники чи уповноважені особи суб'єктів господарювання, та, зокрема, позивач, - будь-яким чином повідомлялись про наявність такого акту 04.07.2019 року, та у день його складення прибували до Управління чи їм у будь-який інший спосіб були спроби вручити примірники даного акту на 33 аркушах, - як про це зроблено відмітку в акті саме від 04.07.2019 року.
Окрім того, щодо порушень, відображених в п.4.4 - 4.8 Розділу VI "Перелік питань щодо проведення державного нагляду (контролю)" даного акту №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 року щодо здійснення позивачем авторського нагляду з порушеннями п. 4 та п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури», - суд зазначає наступне.
Пунктами 4 та 5 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» встановлено наступне.
Відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік (пункт 4).
Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.
Представник групи авторського нагляду під час відвідування об'єкта архітектури вносить в обидва примірники журналу зауваження щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту разом з пропозиціями стосовно їх усунення та ознайомлює з ними під розписку відповідального представника підрядника (пункт 5).
Позивач вважає, що зауваження щодо неповноти виявлених зауважень в журналі авторського нагляду - є неконструктивними, без зазначення суті правопорушень, оскільки, до журналу заносились записи з рекомендаціями, що були на дату проведення нагляду, а не за певний період будівництва, як випливає з тверджень відповідача Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області. При цьому, складений без будь-якої участі позивача, без надання ним будь-яких документів та без відібрання в нього будь-яких пояснень за час проведення перевірки, - уповноваженими особами управління акт - був заповнений не належним чином, оскільки не містить жодної конкретизації, які ж саме порушення при заповненні журналу авторського нагляду були допущені позивачем.
У даному випадку суд погоджується із такими твердженнями позивача, та зазначає, що безумовно, можливість усунення виявлених у ході перевірки порушень - прямо залежить від чіткого визначення перевіряючим органом конкретного порушення.
Так, функція вжиття контролюючим органом заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства є похідною від функції контролю і така передбачає надання підконтрольній установі в порядку закону можливості реагування на вимогу компетентного органу.
З огляду на предмет і метод правового регулювання, права органу/посадової особи органу державного нагляду (контролю) передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", які одночасно з його обов'язками, не лише можуть, а й повинні бути реалізованими за наявності визначених законом підстав, у визначений законом спосіб та у визначеній законом формі.
Поряд з цим, як видно із самого акту №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 року, - його Розділ VIІІ "Опис виявлених порушень вимог законодавства" - не містить жодного опису порушень, відображених у п.4.4 - 4.8 Розділу VI "Перелік питань щодо проведення державного нагляду (контролю)" даного акту, так само як не містить вказаний акт посилань на конкретні документи, на підставі яких було виявлено порушення, про допущення яких зазначено п.4.4 - 4.8 Розділу VI.
Із акту №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 року видно, що процес проведення заходу державного нагляду (контролю) фіксувався засобами фототехніки.
Як пояснила в судовому засіданні представник відповідача, засобами фототехніки фіксувався лише сам об'єкт.
Однак, жодних посилань на досліджені документи з визначенням їх реквізитів, які свідчать про реальність існування відображеного в акті порушення, - акт не містить.
Натомість, на підставі довідок за №41 та 51 наданих від 30.09.2019 року відповідно ТОВ "Тернопільське РБУ №4" (підрядником) та ТОВ "Коледж" (замовником будівництва), - судом встановлено, що при проведенні перевірки УДАБІ України в Тернопільській області з 18.06.2019 року по 04.07.2019 року уповноваженими особами вказаних товариств не передавалась перевіряючим проектна документація (в тому числі журнал авторського нагляду) щодо будівництва багатоквартирних житлових будинків пози. 4 черга III, позн.7 черга VI за адресою: м. Тернопіль, вул. Коновальця.
Факту неотримання від уповноважених осіб суб'єктів містобудування документів, які б давали змогу встановити реальність порушень, - відповідачем не спростовано та жодних доказів протилежного - не надано.
Так само не доведено і суті відображених в акті порушень щодо здійснення позивачем авторського нагляду, які б підтверджувались відповідними документами, не наведено і будь-яких доказів існування таких зауважень, їх змісту, дати створення, та будь-яких доказів існування пропозицій щодо їх усунення (які самим же позивачем і мали б надаватись у разі наявності зауважень)- на момент проведення перевірки.
Відтак, суд зазначає, що відповідачем при розгляді даної справи не доведено факту існування, джерела походження матеріалів та документів, які мали бути досліджені відповідачем та на підставі яких інспекторами зроблено висновки про допущення позивачем відповідних порушень, в тому числі: щодо отримання від особи, уповноваженої на його ведення, самого журналу авторського нагляду, плану-графіку, наявності будь-яких зауважень щодо виявлених відхилень від затвердженого проекту, які (у разі їх дійсної наявності) разом з пропозиціями стосовно їх усунення мали бути внесені до журналу.
При цьому, відповідачем не подано таких документів та не наведено жодних належних та допустимих доказів допущення позивачем та існування тих порушень, які відображено в пунктах 4.4-4.8 Розділу VI акту, і в ході розгляду даної справи.
Водночас, вживання в п.4.4 - 4.8 Розділу VI "Перелік питань щодо проведення державного нагляду (контролю)" даного акту загальних посилань, без чіткого наведення опису виявлених правопорушень, які допущені суб'єктом містобудування, - є неконкретизованим та призводить до необґрунтованого обмеження права особи, знати які саме помилки нею допущено та які дії вона повинна вчинити на усунення таких помилок (у разі їх допущення).
З огляду на предмет спору у даній справі, суд зазначає, що «законна вимога» органу/посадової особи органу державного нагляду (контролю) про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкта (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім.
При цьому «законність» письмової вимоги органу/посадової особи органу державного нагляду (контролю), безумовно, передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
Натомість, у цій справі зміст спірного припису №С-04.07/12 від 04.07.2019 року, який, по суті, є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов'язки для позивача, як суб'єкта, якому він адресований, - фактично дублює п.4.4 - 4.8 Розділу VI "Перелік питань щодо проведення державного нагляду (контролю)" акту №ТЮ-04.07/3 від 04.07.2019 року, без визначення конкретних вимог щодо кожного порушення, із зазначенням конкретних даних щодо зауважень та пропозицій, які, як зазначено в акті, не були в повній мірі внесені до журналу авторського нагляду, та, відповідно, мали б бути внесені.
Суть вимоги посадової особи органу державного нагляду (контролю), визначеної в приписі №С-04.07/12 від 04.07.2019 року, - є загальною та сформульована наступним чином: "...1.Забезпечити здійснення авторського нагляду на об'єкті будівництва відповідно до вимог "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури», затвредженно постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 до 01.03.2019 року...".
Вищезазначене свідчить про те, що оскаржуваний припис №С-04.07/12 від 04.07.2019 року, не відповідає вимогам щодо змісту, оскільки є неконкретизованим, з огляду на те, що вимога щодо забезпечення здійснення позивачем авторського нагляду відповідно до певного нормативного акту, - не містить визначення відповідних дій, які повинен здійснити позивач для усунення відображених в акті порушень, та вчинення яких в повній мірі забезпечило б усунення відповідних порушень.
Окрім того, щодо встановленої у приписі №С-04.07/12 від 04.07.2019 року дати, до якої позивачу необхідно виконати вимоги такого припису, такою визначено дату - "01.03.2019 року".
Відтак, суд зазначає, що визначення дати, яка передує даті складання самого припису, - робить неможливим виконання такого припису.
Таким чином, наведений недолік припису - також свідчить про невідповідність даного припису критеріям правомірності вимог його винесення.
Системний аналіз наведених правових норм при застосуванні до правовідносин, що є предметом спору, вказує на те, що Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, яке є суб'єктом владних повноважень, при складені оскаржуваного припису діяло без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та без дотримання принципу верховенства права, що призвело до порушення прав позивача, ОСОБА_1 .
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статей 9, 77 КАС кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Також, суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Водночас, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06.09.2005; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18.07.2006; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10.02.2010; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09.12.1994, пункт 29).
Як вже було зазначено вище, будь-яких доказів, які спростовують встановлені вище факти, відповідач, на якого в силу статті 77 КАС України покладається обов'язок доказування, суду - не надав.
Відтак, враховуючи істотні порушення вимог законодавства, допущені відповідачем, Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, при проведенні перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та при винесенні оскаржуваного припису, - суд приходить до висновку оскаржуваний припис №С-04.07/12 від 04.07.2019 року, складений відносно ОСОБА_1 , -є протиправним та підлягає скасуванню.
З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, сплачений ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768,40 грн. підлягає стягненню на користь позивача з Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області за рахунок їх бюджетних асигнувань.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04.07.2019 року №С-04.07/12, винесений відносно ОСОБА_1 Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області Гудь Володимиром Івановичем.
3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області на користь ОСОБА_1 документально підтверджений судовий збір у розмірі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень 40 копійок), сплачений відповідно до квитанції 0.0.1430975518.1 від 09.08.2019 року.
Реквізити учасників справи:
Позивач/Стягувач: ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_2 , ІПН: НОМЕР_1 );
Відповідач/Боржник: Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області (адреса: вул. Шпитальна, 7,м. Тернопіль,46006, код ЄДРПОУ: 37471912).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 18 листопада 2019 року.
Головуючий суддя Хрущ В.Л.
Копія вірна:
Суддя Хрущ В.Л.