Справа № 263/14454/19
Провадження № 3/263/3838/2019
29 листопада 2019 року м.Маріуполь
Суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області Папаценко П.І., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН: НОМЕР_1 , начальника відділу матеріально-технічного постачання комунального закладу «Донецький академічний обласний драматичний театр (м.Маріуполь), за сумісництвом секретаря тендерного комітету КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м.Маріуполь), зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 163-4 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
Відповідно до протоколу №05/119/2019/пр від 25.09.2019 року, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства секретарем тендерного комітету комунального закладу «Донецький академічний обласний драматичний театр (м.Маріуполь) ОСОБА_1 , в приміщенні КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м.Маріуполь), розташованого за адресою: 87515, м.Маріуполь, площа Театральна, буд. 1, у період з лютого по березень 2019 року, а саме: по закупівлі за номером ID: UA-20109-01-22-002508-а: оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору поставки товару №МК-000201/33-19 від 19.02.2019 року, у строк, який перевищує трьох-денний термін, з дня внесення змін, а саме: зміни до договору внесено додатковою угодою від 28.02.2019 року, оприлюднене 06.03.2019 року, на 6 день, чим було порушена ч.1 ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі». Порушення виявлене станом на 10.09.2019 року.
ОСОБА_1 до судового засідання не з'явилась, просила справу розглянути у її відсутність, свою провину не визнавала. Надала суду письмові пояснення, згідно яких на тендер UA-20109-01-22-002508-а був розпочатий моніторинг UA-M-2019-09-03-000002, рішення про початок моніторингу було опубліковано 03.09.2019 року о 09 год. 17 хв. За результатами моніторінгу UA-M-2019-09-03-000002 по тендеру UA-20109-01-22-002508-а та аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону розгляду тендерної пропозиції, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. За результатами розгляду питання відповідності внесення змін до договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення вимог ч.1 ст.10 Закону, а саме додаткова угода від 28.02.2019 року, оприлюднена з порушенням терміну. Вважає, що в її діях відсутній будь-який склад адміністративного правопорушенні за наступних підстав: згідно з положенням про тендерний комітет КЗ «ДАДТ» до її обов'язків не входить безпосередньо робота у електронній системі закупівель, у системі вона не зареєстрована. Недоліки, які привели до порушення вимог ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» допущені у зв'язку з відсутністю технічної можливості, так як були допущені помилки в підписанні даної додаткової угоди зі сторони переможця: 19.02.2019 року - був підписаний та опублікований договір №МК-000201/33-19 увід 19.02.2019 року та направлений до казначейської служби; 28.02.2019 року - казначейська служба повернула договір з вказанням на технічну помилку у п.4.3 Розділу 4 «Строк поставки Товару: з моменту підписання договору до 31.12.2019 року, згідно заявками Замовника (у попередньої редакції була запущена помилка - 2018 рік) Решта умов Договору №МК-000201/33-19 від 19.02.2019 року залишилася незмінною; 28.02.2019 року була складена та направлена додаткова угода на підпис до продавця ТОВ «МОТТО КАРД»; 01.03.2019 року - зазначена додаткова угода була отримана на пошті, але ж вона була підписана помилково (поставлено підпис і печатка зі сторони покупця), про що було терміново вказано Продавцю, з проханням терміново пере підписати зазначений документ; 06.03.2019 року - отримано вірну підписану додаткову угоду та опубліковано її в системі. Тендерний комітет повідомив, що дане порушення не мало можливості усунення. Просить провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно неї закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, не встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
ОСОБА_1 ставиться у провину порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», яке вона допустила, будучи секретарем тендерного комітету комунального закладу «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)».
Частина 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлює обов'язок замовника через авторизовані електронні майданчики оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію про закупівлю, зокрема, повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін.
З доданих до пояснень ОСОБА_1 матеріалів вбачається, що 19 лютого 2019 року між TOB «MOTTO КАРД» та КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» на підставі відкритих торгів у системі «PROZORRO» було укладено угоду № МК-000201/33-19 від 19 лютого 2019 року про постачання паливно-мастильних матеріалів на суму 265830 гривень.
28 лютого 2019 року між TOB «MOTTO КАРД» та КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» укладено додаткову угоду про внесення змін до договору в частині виправлення помилкового зазначення строку дії договору, а саме: викладено в новій редакції п. 4.3 Розділу 4 Договору, стосовно кінцевого строку поставки зазначено «31.12.2019 року». Решта умов Договору № МК-000201/33-19 від 19 лютого 2019 року залишилася незмінною.
З наданої суду заяви директора TOB «MOTTO КАРД» ОСОБА_2 та копії додаткової угоди вбачається, що 28 лютого 2019 року ТОВ «MOTTO КАРД» на адресу театру через ТОВ «Нова Пошта» направлено додаткову угоду за підписом директора ТОВ «MOTTO КАРД», але помилково підпис уповноваженої особи ТОВ «MOTTO КАРД» проставлений на місці підписанта з боку театру. Після отримання неправильно укладеної додаткової угоди їм зателефонували представники театру 01 березня 2019 року та повідомили про помилку у підписанні додаткової угоди, внаслідок чого ТОВ «MOTTO КАРД» спрямувало на адресу театру виправлений оригінал додаткової угоди. Таким чином, порушення строків театру на оприлюднення додаткової угоди, відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» відбулося з об'єктивних підстав, які не залежали від представників театру.
Відповідно до наказу генерального директора КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» № 36-од від 01 лютого 2018 року ОСОБА_3 секретарем тендерного комітету комунального закладу «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» призначено ОСОБА_1 , яка наділена правом підписання тендерних торгів.
При цьому підписантом угоди з TOB «MOTTO КАРД» від 19 лютого 2019 року, а також додаткової угоди від 28 лютого 2019 року є генеральний директор КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» ОСОБА_3 .
Відповідно до приписів ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Порядок укладення і зміни договору урегульовані Главою 53 Цивільного кодексу України.
За змістом ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Так, стаття 638 ЦК України визначає, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
За змістом ч. 3 ст. 639 ЦК України, якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.
Відповідно до ч. 2 ст. 640 ЦК України, якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
У даному випадку під вчиненням іншої дії слід розуміти факт підписання договору його сторонами, оскільки саме після його підписання він вважається укладеним та несе за собою відповідні права та обов'язки, в іншому випадку договір буде вважатися не укладеним.
Згідно зі ст. 647 ЦК України договір є укладеним у місці проживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичної особи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше не встановлено договором.
Оскільки саме театр зробив пропозицію укласти додатковий договір (оферту), а інша сторона цю пропозицію (акцепт) прийняла, однак помилково поставила підпис у графі замовника, а театр, внаслідок цих обставин, за своєю юридичною адресою не зміг схвалити цей договір, у зв'язку з чим сторони договору вимушені були привести договір у відповідну форму, необхідно дійти висновку, що він станом на 28 лютого 2019 року не був укладеним та у сторін за ним не виникало жодних обов'язків, у тому числі щодо необхідності внести відповідні відомості до системи «PROZORRO».
Наведені положення матеріального права та встановлені судом обставини залишені поза увагою посадової особи Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, якою складений протокол, та відповідно їм не надана правова оцінка щодо виникнення у такому випадку у ОСОБА_1 обов'язку внести відомості до системи «PROZORRO» про договір, який сторонами станом на 28 лютого 2019 року не укладений.
Про ці обставини вказувала ОСОБА_1 у своїх письмових поясненнях, які наявні у самому протоколі, однак головний державний аудитор відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Єгорова О.О. ці обставини не перевірила, для їх спростування відповідні відомості як від замовника, так і постачальника не витребувала, а також не отримала пояснень від директора театру та постачальника паливно-мастильних матеріалів, що не узгоджується із приписами ст. ст. 7, 245 КУпАП.
Враховуючи, що на виправлення додаткової угоди, її перепідписання та поштову пересилку з м. Маріуполя до м. Києва та з м. Києва до м. Маріуполя витрачений певний проміжок часу, які не спростовані органом, який склав протокол, з 01 березня 2019 року по 06 березня 2019 року, підписантом договору з боку КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр (м. Маріуполь)» є його генеральний директор ОСОБА_3 , то фактично у ОСОБА_1 , як у секретаря тендерного комітету виник обов'язок оприлюднити повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення таких змін, тобто з дня його укладення (підписання) директором КЗ «Донецький академічний обласний драматичний театр» (м. Маріуполь) за місцем знаходження цієї юридичної особи, тобто починаючи з дня фактичного підписання додаткової угоди - 06 березня 2019 року.
Відомості до системи «PROZORRO» внесені ОСОБА_1 , а саме - 06 березня 2019 року у день підписання договору (його укладення), тому трьох денний строк після його підписання ОСОБА_1 не пропущений.
З урахуванням часу, необхідного для поштового перебігу, отримання його примірника з підписом про прийняття пропозиції 06 березня 2019 року, і факт здійснення остаточного підписання додаткової угоди генеральним директором театру ОСОБА_3 лише 06 березня 2019 року, то саме з цього часу підлягає обрахуванню трьохденний строк для обов'язку внесення відомостей до системи «PROZORRO» у відповідності до приписів ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим суд не вбачає у діях ОСОБА_1 як секретаря тендерного комітету порушення триденного строку на оприлюднення повідомлення про внесення змін до Договору № МК-000201/33-19 від 19 лютого 2019 року.
Отже, матеріалами адміністративної справи не підтверджується факт допущення порушень з боку ОСОБА_1 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Приймаючи до уваги те, що на орган, яким складено протокол про адміністративне правопорушення, покладено обов'язок доведення факту вчинення адміністративного правопорушення, цей обов'язок ним не виконаний, слід дійти висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у зв'язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 10, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 638, 639, 640, 647, 655, 712 ЦК України, ст. ст. 7, 9, 164-14, 245, 247, 252, 266, 280, 284 КУпАП,
Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Апеляційну скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя.
Суддя П.І. Папаценко