Іменем України
04 грудня 2019 року
Київ
справа №803/512/15-а
адміністративне провадження №К/9901/12324/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Бевзенка В.М.,
Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 2 грудня 2015 року (головуючий суддя - Валюх В.М., судді - Александрова М.А., Димарчук Т.М.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року (головуючий суддя - Ільчишин Н.В., судді - Пліш М.А., Шинкар Т.І.) у справі
за позовом ОСОБА_1
до Міністерства оборони України
про визнання дій та бездіяльності протиправними та зобов'язання вчинити дії, -
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2015 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Волинського окружного адміністративного суду з позовом до Міністерства оборони України (далі -відповідач) про визнання протиправними дій по прийняттю на військову службу за контрактом осіб рядового складу, визнання протиправною бездіяльності по не присвоєнню військового офіцерського звання та зобов'язання прийняти на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з присвоєнням військового офіцерського звання з 29.05.2014.
Обґрунтовуючи позов ОСОБА_1 зазначає, що в травні 2014 року між Міністерством оборони України, в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, та позивачем було укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ строком на три роки. Позивач вважає, що відповідач вчинив протиправні дії, які виразилися у прийнятті його на військову службу за контрактом осіб рядового складу, та бездіяльність, яка полягає у не присвоєнні йому військового офіцерського звання в порядку переатестації при прийнятті на військову службу. Посилається на те, що він має право бути прийнятим лише на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу. Позивача обмежили в його праві на отримання військового офіцерського звання, відповідач зобов'язаний був прийняти позивача на військову службу не за контрактом осіб рядового складу, а за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військового офіцерського звання.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 2 грудня 2015 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що при укладенні в травні 2014 року контракту між Міноборони та ОСОБА_1 про проходження військової служби у ЗСУ строком на три роки не було допущено порушення норм законодавства та прав позивача. Вказаний контракт укладено позивачем добровільно (про що у своїх поясненнях зазначив сам позивач), спірний контракт було укладено з ОСОБА_1 як з особою, яка не мала військового звання особи офіцерського складу, у зв'язку з чим йому було присвоєно військове звання солдата. Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у редакції, чинній на момент укладення контракту та прийняття позивача на військову службу) не містив будь-яких обмежень чи заборон на укладення в добровільному порядку з позивачем, як з особою, яка має спеціальне звання «майор міліції», контракту про проходження військової служби у ЗСУ на посадах рядового складу.
Суд звернув увагу на те, що лише Законом України від 15.01.2015 №116-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду», який набрав чинності 08.02.2015 (тобто, після укладення контракту та прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу), частину першу статті 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» було доповнено абзацом десятим, за приписами якого на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п'ятої статті 5 цього Закону приймаються громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини. Зворотної дії в часі вказаний Закон не має. Приписами частини першої статті 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у редакції, чинній на момент укладення спірного контракту та прийняття позивача в добровільному порядку на військову службу за контрактом на посадах рядового складу) було визначено перелік категорій громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу: військовослужбовці та резервісти, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу; прапорщики (старші прапорщики) та мічмани (старші мічмани), які мають повну вищу освіту, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві; офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі; особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі; особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом або службу у військовому резерві. Проте, до жодної із зазначених категорій громадян позивач не відносився. Крім того, прийняття рішення щодо прийому військовозобов'язаного, який має спеціальне звання, на військову службу за контрактом та його переатестування у військовому званні є правом, а не обов'язком Міністра оборони України, прийняттю такого рішення передує чітко регламентована процедура, яка включає в себе також звернення військовозобов'язаного з відповідним рапортом. Поряд з цим, документів щодо прийому позивача, який має спеціальне звання, на військову службу за контактом та його переатестування у військовому званні на розгляд до Міноборони не надходило, відповідач таких документів не розглядав і рішень не приймав.
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02.12.2015 залишено без змін.
Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, погодився з висновками суду першої інстанції.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)
ОСОБА_1 (далі - скаржник) у липні 2016 року звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року.
В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 02 грудня 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що в разі наявності спеціальних звань у військовозобов'язаних, вони приймають на військову службу за контрактами осіб офіцерського складу. Скаржник, при наявності у нього спеціального звання старшого начальницького складу, був прийнятий на військову службу в загальному порядку, як особа рядового складу з ігноруванням його особливого статусу. Посилаючись на приписи ст. 24 Конституції України вказує на те, що іншим особам в аналогічних випадках було присвоєно офіцерські звання. Судами попередніх інстанцій не застосовано приписи пп. 4 п. 38 і п. 71 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, які були чинними на момент виникнення спірних правовідносин. Також судами не наведено мотивів щодо застосування ст. 3 Конституції України до спірних правовідносин. Крім того, вважає, що судами попередніх інстанцій повністю проігноровано обставини щодо переслідування позивача.
Ухвалою Верховного Суду від 03 грудня 2019 року зазначену адміністративну справу прийнято до провадження та призначено до розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
13 травня 2014 року ОСОБА_1 звернувся до військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_3 ) із заявою, в якій просив призвати його на військову службу за контрактом в батальйон територіальної оборони. За результатами проведення медичного огляду в поліклініці № 3 м. Луцька та в позаштатній постійно-діючій військово-лікарській комісії ІНФОРМАЦІЯ_4 позивач був визнаний придатним до військової служби. Крім того, за результати професійного відбору ОСОБА_1 за морально-діловими якостями визнаний придатним до військової служби за контрактом та рекомендований на військову службу за контрактом у батальйон територіальної оборони, про що складено: аркуш вивчення особистих якостей кандидата від 13.05.2014, картку професійного відбору кандидата від 13.05.2014, лист соціально-психологічного вивчення від 15.05.2014, картку професійно-психологічного відбору від 15.05.2014.
Листом від 23.05.2014 за вих. № 18 ІНФОРМАЦІЯ_5 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_6 ) направив начальнику управління персоналу штабу управління оперативного командування «Північ» документи про призначення 24 військовозобов'язаних і призовників, які перебувають на військовому обліку в районних та міських військових комісаріатах Волинської області, до складу 1 батальйону територіальної оборони оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у тому числі на ОСОБА_1 , зокрема: копію заяви, подання, копії довідок ВЛК, МВС, документів про освіту, контракт про проходження військової служби. З подання, підписаного військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_7 23.05.2014 року, слідує, що рядовий ОСОБА_1 перебуває на військовому обліку в Луцькому ОМВК, подається до призначення на посаду діловода штабу управління 1 батальйону територіальної оборони оперативного командування «Північ», шпк «солдат», за висновком атестаційної комісії гідний зарахування до складу ЗСУ, укладення контракту терміном на три роки та призначення на вказану посаду.
Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 29.05.2014 № 17-ПМ (по особовому складу) відповідно до частини першої статті 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», пунктів 18, 26, 42, 81 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, наказано прийняти в добровільному порядку на військову службу за контрактом, укласти контракт для проходження військової служби на посадах рядового складу строком на три роки, присвоїти військове звання «солдат» та призначити до 1 батальйону територіальної оборони оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ ЗСУ ОСОБА_1 - діловодом штабу управління.
У травні 2014 року між Міноборони в особі командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ ЗСУ та рядовим ОСОБА_1 було укладено контракт про проходження військової служби у ЗСУ строком на три роки. Примірник вказаного контракту позивач одержав 16.02.2015.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Статтею 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Згідно зі ст. 3 Конституції України встановлено, що усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.
Частиною 4 ст. 2 Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII) передбачено, що види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону № 2232-XII визначено, що військовослужбовці та військовозобов'язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад.
Відповідно до ч. 5 ст. 5 вказаного Закону встановлено, що присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов'язаних та резервістів, переатестація військовозобов'язаних, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби громадянами України, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві.
Статтею 19 Закону № 2232-XII передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби.
Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Законом України від 12 серпня 2014 року № 1634-VII «Про внесення змін до законів України "Про військовий обов'язок і військову службу" та "Про засади запобігання і протидії корупції"» у статті 19 Закону № 2232-XII після частини другої доповнено новою частиною такого змісту: "3. У разі зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший укладений з ним контракт припиняється, а з таким військовослужбовцем укладається новий контракт для проходження відповідного виду військової служби на строк, визначений частиною другою статті 23 цього Закону".
Відповідно до ст. 20 Закону № 2232-XII передбачено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби:
- військовослужбовці, які прослужили на строковій військовій службі не менше трьох місяців, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, резервісти, а також жінки, які не мають військових звань офіцерського складу, з відповідною освітою та спеціальною підготовкою віком від 18 до 40 років - на військову службу за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу;
- особи з повною загальною середньою освітою віком від 17 років до 21 року, в тому числі ті, яким 17 років виповнюється в рік початку військової служби, військовослужбовці, резервісти та військовозобов'язані віком до 23 років, які мають повну загальну середню освіту та не мають військових звань офіцерського складу, у разі зарахування їх на перший та наступні курси навчання, а також особи віком до 25 років, які мають базову вищу освіту, у разі зарахування їх на випускний курс навчання - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів та військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, віком до 30 років - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, що здійснюють підготовку осіб на посади сержантського та старшинського складу;
- військовослужбовці та резервісти, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
- прапорщики (старші прапорщики) та мічмани (старші мічмани), які мають повну вищу освіту, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
- офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
- особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
- особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом або службу у військовому резерві, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення порядку проходження військової служби та питань соціального захисту громадян України, які проходять військову службу під час особливого періоду» статтю 20 Закону № 2232-XII доповнено абзацом десятим такого змісту: - "громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п'ятої статті 5 цього Закону".
Частиною 2 ст. 23 Закону № 2232-XII встановлено, що для громадян України, які вперше прийняті на військову службу за контрактом, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для військовослужбовців, прийнятих на посади рядового складу, - 3 роки; для військовослужбовців, прийнятих на посади сержантського і старшинського складу, - 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу - 5 років.
Пунктом 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) передбачено, що громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.
У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також вищих навчальних закладах, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.
Відповідно до п. 15 Положення № 1153/2008 передбачено, що з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Згідно з п. 26 вказаного Положення передбачено, що контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою.
Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця.
Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Приписами пп. 4 п. 38 Положення № 1153/2008 встановлено, що контракт про проходження військової служби укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення з військовозобов'язаними, які мають спеціальні звання або класні чини.
Пунктом 42 Положення № 1153/2008 передбачено, що первинне військове звання рядового складу присвоюється громадянам, які прийняті на військову службу за контрактом і не мають військових звань, наказом посадової особи, яка має право видавати накази по особовому складу та до повноважень якої належить призначення на відповідні посади.
Первинне військове звання офіцерського складу громадянам присвоюється наказом Міністра оборони України.
Відповідно до п. 68 вказаного Положення передбачено, що громадянам, які приймаються на військову службу за контрактом на посади рядового складу і не мають військового звання, присвоюється військове звання солдата (матроса).
Згідно з п. 71 вказаного Положення встановлено, що військовозобов'язаним, які мають спеціальні звання або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу в Збройні Сили України присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів, рівня освіти, досвіду служби та відповідності посаді, на яку їх призначено.
Приписами ст. 72 Положення № 1153/2008 передбачено, що рішення про переатестацію у військовому званні осіб, яким присвоюються в порядку переатестації військові звання вищого офіцерського складу, приймається Президентом України.
Пропозиції щодо переатестації у військовому званні інших військовозобов'язаних, які мають спеціальне звання або класний чин, вносяться під час розгляду питання стосовно прийняття цих осіб на військову службу за контрактом.
Пропозиції щодо переатестації подаються за підписом керівника органу військового управління: на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - Міністрові оборони України; на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, - першому заступникові Міністра оборони України, першому заступникові начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Переатестація військовозобов'язаних, які мають спеціальне звання або класний чин, для присвоєння військового звання здійснюється одночасно з прийняттям цих осіб на військову службу за контрактом та призначенням на відповідну посаду наказами по особовому складу: військовозобов'язаних, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - Міністра оборони України; військовозобов'язаних, які приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, - першого заступника Міністра оборони України, першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з п. 2.16 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 року за № 438/16454, встановлено, що на військову службу за контрактом на посади рядового, сержантського, старшинського і офіцерського складу відбираються придатні до військової служби за станом здоров'я громадяни України, які виявили бажання проходити військову службу у Збройних Силах України, мають відповідний рівень освіти, набутий досвід служби або професію, споріднену з військово-обліковою спеціальністю (далі - ВОС). Спорідненою ВОС вважається в межах одного напряму підготовки інша ВОС, під час комплектування посад за якою допускається призначення військовослужбовців без додаткової підготовки.
Метою проведення заходів з відбору осіб, які можуть розглядатись кандидатами для прийняття на військову службу за контрактом (далі - кандидати), є всебічне вивчення моральних, ділових, фізичних, інтелектуальних, професійних та інших особистих якостей, ставлення до служби у Збройних Силах України та готовність до виконання військового обов'язку.
Приписами п. 3.20 Інструкції № 170 передбачено, що військовозобов'язані, які мають спеціальні звання або класні чини, можуть прийматись на військову службу за контрактом до Збройних Сил України з переатестуванням у військовому званні з урахуванням їх рівня освіти, досвіду служби, стану здоров'я та відповідності посаді, на яку їх буде призначено наказом Міністра оборони України.
Медичний огляд і професійний відбір військовозобов'язаного проводяться при відповідному обласному військовому комісаріаті та у військовому госпіталі за направленням з військової частини, куди особа буде прийнята на військову службу. У цій же військовій частині визначається відповідність посаді, на яку військовозобов'язаний буде призначений. Вона встановлюється за підсумками здачі особою, яка має спеціальне звання або класний чин, перевірних іспитів зі спеціальної і вогневої підготовки, знання військових Статутів, за результатами перевірки рівня фізичної підготовки. За результатами проведених заходів встановлення відповідності військовозобов'язаного командиром військової частини надсилаються за підпорядкованістю такі документи: рапорт особи про прийняття на військову службу; подання до прийняття на військову службу та призначення на військову посаду; атестація на присвоєння первинного військового звання у порядку переатестування за формою, визначеною у додатку 8 до Інструкції; оформлена особова справа; два примірники контракту; завірені документи про присвоєння спеціального звання чи класного чину; результати здачі перевірних іспитів, професійного відбору, перевірки рівня фізичної підготовки, висновок лікарської комісії; дві картки пономерного обліку; дві послужні картки.
Вказані документи розглядаються на засіданні: вищої атестаційної комісії Міністерства оборони України - при прийнятті на військову службу осіб офіцерського складу (крім осіб, які відбираються для комплектування військової частини НОМЕР_1 ); атестаційної комісії Збройних Сил України - при прийнятті на військову службу осіб сержантського і старшинського складу.
На засіданнях комісій визначається відповідність спеціального звання, класного чину, рівня підготовки і досвіду військовозобов'язаного військовому званню і військовій посаді, на яку його можливо прийняти на військову службу. При визначенні відповідності військове звання не повинно бути вищим спеціального звання чи класного чину, а також штатної категорії військової посади, на яку буде здійснено призначення. Рішення щодо прийому військовозобов'язаного, який має спеціальне звання чи класний чин, на військову службу за контрактом та його переатестування у військовому званні приймає: Міністр оборони України - при прийнятті на військову службу осіб офіцерського складу; перший заступник Міністра оборони України або перший заступник начальника Генерального штабу Збройних Сил України - при прийнятті на військову службу осіб сержантського і старшинського складу.
За результатами прийнятого рішення видається відповідний наказ по особовому складу.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).
З наведених нормативно-правових актів випливає, що військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу та військова служба за контрактом осіб офіцерського складу є окремими видами військової служби, для кожного з яких встановлено спеціальні порядки відбору та прийняття на службу.
При цьому, укладання контракту на проходження кожного з наведених видів військової служби здійснюється громадянами в добровільному порядку.
Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що ОСОБА_1 добровільно уклав контракт на проходження саме військової служби за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу, тому посилання скаржника на протиправність прийняття його на військову службу за контрактом осіб рядового складу і протиправність бездіяльності щодо не присвоєння військового офіцерського звання є безпідставним.
Положенням № 1153/2008 і прийнятою на її виконання Інструкцією № 170 передбачена можливість присвоєння військового звання в порядку переатестації військовозобов'язаним, які мають спеціальні звання або класні чини, у разі їх прийняття на військову службу в Збройні Сили України. Проте, присвоєння військового звання в порядку переатестації не є безумовним правом особи, яка має спеціальне звання або класний чин, а здійснюється за наслідками проведення переатестування за результатами проведених заходів встановлення відповідності військовозобов'язаного, з урахуванням відповідності спеціального звання, класного чину, рівня підготовки і досвіду військовозобов'язаного військовому званню і військовій посаді, на яку його можливо прийняти на військову службу.
Оскільки між Міністерством оборони України і скаржником було укладено контракт на проходження військової служби за контрактом осіб рядового складу, заходи щодо переатестування ОСОБА_1 не проводилися, тому відсутні підстави для зобов'язання в судовому порядку прийняти скаржника на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з 29.05.2014.
Суд звертає увагу на те, що Законом України від 12 серпня 2014 року № 1634-«Про внесення змін до законів України "Про військовий обов'язок і військову службу" та "Про засади запобігання і протидії корупції"», який набув чинності 04.09.2014, передбачена можливість зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший з укладанням нового контракту для проходження відповідного виду військової служби, а тому ОСОБА_1 не був позбавлений можливості ініціювати питання про укладання нового контракту зі зміною виду військової служби.
Проте в межах цієї справи спірними є правовідносини, що виникли при прийнятті скаржника на військову службу в травні 2014 року, а не правовідносини щодо подальшого проходження ОСОБА_1 військової служби.
Як до набуття чинності Законом України від 15 січня 2015 року № 116-VIII так і після набуття чинності цим Законом без переатестування громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, можуть бути прийняти на військову службу за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського складу.
З огляду на добровільність укладання контракту на проходження військової служби і відсутність даних, які б свідчили про ідентичність обставин щодо прийняття інших осіб, які мають спеціальні звання середнього, старшого, вищого начальницького складу або класні чини, на виключно військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань, Суд вважає безпідставним посилання скаржника на недодержання засад рівності прав громадян.
Оцінюючи доводи касаційної скарги, Суд виходить з того, що судами попередніх інстанцій було надано належну правову оцінку доводам, наведеним сторонами під час судового розгляду справи. Жодних нових доводів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не зазначено.
Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 1 статті 350 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.
З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, підстави для скасування судових рішень відсутні.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -
Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 2 грудня 2015 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 29 лютого 2016 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.
Суддя-доповідач Н.А. Данилевич
Судді В.М. Бевзенко
Н.В. Шевцова