ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
про зупинення провадження у справі
28 листопада 2019 року Справа № 923/630/19
Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В., при секретарі Фінаровій О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 по відвід судді та заяву ОСОБА_2 про відвід судді, у справі
за позовом: ОСОБА_3 , м. Херсон
до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Пансіонат "Петровець", м. Херсон,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:
3-я особа-1 - ОСОБА_2 , м. Черкаси,
3-я особа-2 - ОСОБА_1 , смт. Антонівка м. Херсон,
3-я особа-3 - Державний реєстратор Херсонської міської ради Абрамов Ігор Анатолійович, м. Херсон,
про визнання недійсним рішення загальних зборів та скасування реєстраційного запису.
За участю представників сторін:
від позивача - адвокат Сергет В.В., ордер ХС № 107285 від 12.04.2019р.;
від відповідача - не з'явився;
від 3-ї особи-1 - не з'явився;
від 3-ї особи-2 - не з'явився;
від 3-ї особи-3 - не з'явився.
У відповідності до ч.1 п.1статті 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
26 липня 2019 року до Господарського суду Херсонської області надійшла позовна заява ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Пансіонат "Петровець" про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників ТОВ "Пансіонат "Петровець", оформлене протоколом № 1/19 загальних зборів учасників ТОВ "Пансіонат "Петровець" від 03.04.2019 та скасувати реєстраційний запис про зміну керівника ТОВ "Пансіонат "Петровець" на ОСОБА_1 вчинений на підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ "Пансіонат "Петровець", оформленого протоколом № 1/19 загальних зборів учасників ТОВ "Пансіонат "Петровець" від 03.04.2019р.
Ухвалою від 31 липня 2019 року суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі. Розгляд справи 923/630/19 визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження.
У зв'язку з надходженням 23 жовтня 2019 року заяви ОСОБА_2 про відвід судді, ухвалою від 23.10.2019 судом визнано заявлений ОСОБА_2 відвід судді Нікітенку С.В. - необґрунтованим, зупинено провадження у справі № 923/630/19 до вирішення питання про відвід.
Ухвалою від 25.10.2019 суддею Закуріним М.К. розглянуто заяву про відвід та відмовлено третій особі-1 - ОСОБА_2 у задоволені даної заяви.
Ухвалою суду від 27.10.2019 суд продовжив строк проведення підготовчого засідання у справі № 923/630/19 на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, поновив провадження у справі № 923/630/19 та призначив підготовче засідання у справі на 11 листопада 2019 року о 16:00 год.
За результатами підготовчого засідання, суд, ухвалою від 11.11.2019р. відмовив відповідачу у задоволенні клопотання про призначення колегіального розгляду справи № 923/630/19, закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті на 28.11.2019р.
У призначене судове засідання 28.11.2019р. прибув повноважний представник позивача.
Відповідачем та третіми особами явки своїх уповноважених представників у судове засідання не забезпечено.
28 листопада 2019 року до початку судового засідання через відділ документального забезпечення роботи суду, від третіх осіб у справі - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 надійшли дві окремі заяви про відвід судді Нікітенко С.В.
Так, ОСОБА_1 в обґрунтування заяви про відвід судді посилається на п.5. ч.1 ст. 35 ГПК України, вважає, що є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Заявник зазначає, 11 листопада 2019 року відповідачем було подано клопотання про колегіальний розгляд справи, за наслідками якого суддею Нікітенко С.В. прийнято рішення, яким відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про колегіальний розгляд справи.
На думку ОСОБА_1 , суддею Нікітенко С.В. не досліджено доводи особи, що подала зазначене вище клопотання, що викликає сумніви у неупередженості або об'єктивності судді тому, заявник заявляє відвід судді Нікітенку С.В. від розгляду справи № 923/630/19. Заявник також вказує, що зазначене ним у заяві не є доводами незгоди з процесуальними рішеннями судді.
Представник ОСОБА_1 - адвокат Хом"ячук Є.П просить здійснити розгляд заяви про відвід без його участі.
Представник позивача у судовому засіданні надав усні пояснення, в яких заперечив проти задоволення заяви про відвід судді, з підстав її необґрунтованості, а вказані дії сторони у справі свідчать лише про зловживання процесуальними правами.
Розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді, суд зазначає наступне.
Згідно положень ч.3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Так, ОСОБА_1 зазначає, що 11 листопада 2019 року за результатами розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Пансіонат "Петровець" про колегіальний розгляд даної справи, судом відмовлено відповідачу у задоволенні клопотання про призначення колегіального розгляду справи № 923/630/19.
Зазначене рішення прийнято у судовому засіданні 11.11.2019 за участю представника ОСОБА_1 - адвоката Хом'ячук Ю.П. (ордер ХС 162901, св-во ХС № 000211), що підтверджено протоколом судового засідання від 11.11.2019. Тобто представнику ОСОБА_1 було відомо про прийняття судом ухвали 11 листопада 2019 року, на яку заявник посилається, як на підставу заявлення відводу.
Відповідно до статті 113 Господарського процесуального кодексу України строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо такі строки законом не визначені, - встановлюються судом.
У відповідності до положень статті 118 господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За приписами частини 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Суд звертає увагу, що заява ОСОБА_1 про відвід судді, подана до суду 28.11.2019р., тобто поза межами строків встановлених в абзаці другому ч.3 ст. 38 ГПК України для подання заяви про відвід, оскільки, як на підставу заявлення відводу заявник посилається на ухвалу від 11.11.2019р. у справі № 923/630/19, якою відмовлено у задоволенні клопотання про призначення колегіального розгляду справи № 923/630/19.
Таким чином, заява ОСОБА_1 про відвід судді подана з пропуском встановленого ч.3 ст. 38 ГПК України строку.
З огляду на викладене, оскільки заявником пропущено встановлений нормами Господарського процесуального кодексу строк для подання заяви про відвід, суд залишає без розгляду заяву ОСОБА_1 про відвід судді Нікітенко С.В. від розгляду справи № 923/630/19.
Щодо заяви ОСОБА_2 про відвід судді Нікітеко С.В., то суд зазначає наступне.
В обґрунтування вказаної заяви ОСОБА_2 посилається на приписи ст. 35 ГПК України та зазначає, що 27.11.2019 з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень ОСОБА_2 стало відомо, що у справі №923/630/19 судом у складі головуючого судді Нікітенко С.В. винесено ухвалу від 11.11.2019 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті. Зі змісту вказаної ухвали суду вбачається, що 11 листопада 2019 року до суду від відповідача у справі надійшло клопотання про колегіальний розгляд справи. Разом з тим, суддя Нікітенко С.В. не дослідив доводи відповідача, які зумовили його звернутись до суду з даним клопотанням, і в ухвалі цих доводів не спростував.
Оскільки 23.10.2019 суддею Нікітенко С.В. за наслідками розгляду клопотання ОСОБА_2 про відвід судді, прийнято рішення, яким визнано заявлений відвід судді необґрунтованим, та 11.11.2019 винесено ухвалу про відмову у колегіальному розгляді справи №923/630/19, вказані обставини, викликають сумнів у ОСОБА_2 . у неупередженості або об'єктивності судді, що на її погляд унеможливлює здійснення цим складом суду неупередженого розгляду справи.
Представник позивача у судовому засіданні надав усні пояснення, в яких заперечив проти задоволення заяви ОСОБА_2 про відвід судді, з підстав її необґрунтованості та лише намагання затягнути розгляд справи по суті.
Розглянувши заяву ОСОБА_2 про відвід судді, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".
Відповідно до ч.1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:
1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;
3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;
4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;
5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
За положеннями ч.3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Відповідно до ч. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб'єктивного характеру і стосуватися особистих зв'язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об'єктивного характеру і стосуватися порушення порядку визначення судді для розгляду справи або процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.
Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом у розумні строки.
Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.
Вирішення питань про застосування чинного законодавства є виключним правом судді, в провадженні якого знаходиться справа. При цьому, результат вирішення вказаних питань не може свідчити про упереджене ставлення судді відповідно до сторін у справі, оскільки наявність чи відсутність підстав у відводі судді не може ставитися в залежність до результату застосування норм чинного законодавства. Також, втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддю у будь-який спосіб забороняється законом.
Надаючи оцінку доводам заявника, суд зазначає, що вони не містять належних і допустимих посилань, у розрізі приписів ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, з якими законодавець пов'язує можливість відводу судді (суддів) від розгляду справи.
Фактично, заява ОСОБА_2 про відвід судді обґрунтована лише незгодою заявника з прийнятими суддею рішеннями у справі, а саме ухвалою від 23.10.2019р. та ухвалою від 11.11.2019р. у справі №923/630/19.
За приписами частини 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
З огляду на викладене, суд вважає заявлений ОСОБА_2 відвід судді необґрунтованим, оскільки наведені у його обґрунтування доводи не можуть бути підставою в розумінні статті 35 ГПК України для задоволення відводу судді.
Наявність об'єктивних обставин, з якими положення статей 35 та 36 Господарського процесуального кодексу України пов'язують можливість задоволення відводу, ОСОБА_2 належними та допустимими доказами не доведено.
Згідно ст. 39 ГПК України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
На підставі ст. 39 ГПК України, провадження у справі зупиняється до вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.
Враховуючи положення ч.3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, а також п.5 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено зупинення провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді, суд зупиняє провадження у справі № 923/630/19 для вирішення питання про відвід в порядку ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 118, п.5 ч.1 ст. 228, п.9 ч.1 ст. 229, ст.ст. 234, 235, 236, 237 Господарського процесуального кодексу України, суд
1. Залишити без розгляду заяву ОСОБА_1 про відвід судді Нікітенко С.В.
2. Визнати заявлений ОСОБА_2 відвід судді Нікітенку С.В. - необґрунтованим.
3. Зупинити провадження у справі № 923/630/19 до вирішення питання про відвід.
Ухвала не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.
Ухвалу підписано 28.11.2019р.
Суддя С.В. Нікітенко