65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983,
e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
"25" листопада 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1737/19
Господарський суд Одеської області у складі судді Д'яченко Т.Г.
при секретарі судового засідання Аганін В.Ю.
розглянувши справу №916/1737/19
За позовом: Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради (65074, м.Одеса, вул. Косовська, 2-Д; код ЄДРПОУ 25830211)
До відповідача: Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” (65020, м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 1, н/п 27 А; код ЄДРПОУ 41424989)
про зобов'язання вчинити певні дії
Представники:
від позивача: не з'явився
від відповідача: Балан В.І., довіреність
Встановив: Позивач - Комунальна установа „Одесреклама” Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області із позовною заявою до Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” про зобов'язання вчинити певні дії.
Позовні вимоги позивача у справі направлено на зобов'язання Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” усунути перешкоди Комунальній установі „Одесреклама” Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.
Ухвалою господарського суду Одеської області (суддя ОСОБА_1 ) від 12.07.2019р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 12 липня 2019р. о 12:00.
11.07.2019р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.
Ухвалою господарського суду Одеської області (суддя ОСОБА_1 ) від 12.07.2019р. підготовче засідання у справі № 916/1737/19 відкладено на 29.07.2019р. о 14:30 год.
25.07.2019р. до господарського суду Одеської області від Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності позивача.
Також, 25.07.2019р. від Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради надійшла відповідь на відзив, в порядку ст. 166 ГПК України.
Відповідно до статті 15 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", статті 32 Господарського процесуального кодексу України, пункту 4.2.7 Засад використання автоматизованої системи документообігу в Господарському суді Одеської області, в редакції від 13.03.2019р. (протокол №17-02/2019), у зв'язку з настанням обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи №916/1984/19, а саме: прийняття Вищою радою правосуддя рішення №1925/0/15-19 від 23.07.2019р. про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Господарського суду Одеської області у відставку, з метою запобігання порушення строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, призначено повторний автоматичний розподіл даної справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.07.2019р. справу №916/1737/19 передано на розгляд судді Д'яченко Т.Г.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.08.2019р. прийнято справу №916/1737/19 до провадження судді Д'яченко Т.Г. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на "02" вересня 2019 р. о 11:15.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.09.2019р. відкладено підготовче засідання на 23 вересня 2019р. о 12:00.
17.09.2019р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.
20.09.2019р. до господарського суду Одеської області від позивача надійшли додаткові пояснення.
23.09.2019р. до господарського суду Одеської області від відповідача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи доказів.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.09.2019р. продовжено строк проведення підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на 23 жовтня 2019р. о 13:45.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.10.2019р. закрито підготовче провадження у справі № 916/1737/19. Призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на "25" листопада 2019 р. о 10:00. Викликано учасників справи у судове засідання, призначене на 25.11.2019р. о 10:00. Повідомлено учасників справи про відсутність у суду технічної можливості забезпечення учасникам справи права брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду до затвердження Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.
У судовому засіданні 25.11.2019 року судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено 27.11.2019 року.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача під час розгляду справи, суд встановив.
01.11.2018р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення про проведення інвентаризації №116-01/19 на підставі рішення Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VІ „Про затвердження правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції”, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 „Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в міста Одесі у новій редакції” та рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008р. №178 „Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси”.
Направлення видане старшому інспектору відділу інспекційної роботи Комунальної установи „Одесреклама” на проведення перевірки/інвентаризації правомірності розташування зовнішньої реклами та вивісок у Суворовському, Приморському, Київському, Малиновському районах міста Одеси.
Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., місце здійснення фіксації: вул. Асташкіна, 29 корпус 2 17 Жемчужина, найменування юридичної особи або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив „Асташкіна”, код ЄДРПОУ /ІПН 41424989, юридична адреса: 65020, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Осташкіна, будинок 29, корпус 1, Н/П 27 А зафіксовано: 1.Вид конструкції: Зовнішня реклама; 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція - 1 шт. розмір: 18х3х1 (т=0,30), 2) Плівка на зовнішній поверхні вікон - 1 шт. розмір 3х1х1, 3) Прапори - 6 шт. 3.Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний; 4.Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж; 5.Наявність дозвільних документів: відсутні. (а.с. 30).
На Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р. визначено місце для фотофіксації, в якому розміщена фотофіксація багатоповерхової будівлі.
Також на зворотному боці Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., який надано до позову, містяться фото окремих фрагментів будівлі (4 фото) (а.с.30).
В Приписі Управління реклами Одеської міської ради на ім'я Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” щодо усунення порушень вимог Закону України „Про рекламу”, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус 2, в порушення ст. 16 Закону України „Про рекламу”, п. 3. Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зазначено:
1)Дахова конструкція - 1 шт. розмір 18х3х1 (1=,030)
2)Плівка на зовнішній поверхні вікон - 1 шт. розмір 3х1х1
3)Прапори - 6шт.
У Приписі було визначено, що вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ „Одесреклама”.
08.05.2019р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано Направлення на проведення демонтажу №181/01. (а.с. 33).
Також в матеріалах справи міститься Акт про недопуск до об'єкта демонтажу від 24.05.2019р., складений КУ „Одесреклама”.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем було зазначено, що 27.11.2018р. Комунальною установою „Одесреклама”, за направленням управління реклами на проведення інвентаризації №116/01-19 від 01.11.2018р., з виходом на місце зафіксовано розміщення Обслуговуючим кооперативом „Асташкіна” дахової конструкції розміром 18м х 3м х 1 сторону (т=0,30м) у кількості 1 шт. за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2 без відповідного дозволу, про що складено акт фіксації №009023/18 від 27.11.2018р.
На цій підставі, як вказує позивач, 04.12.2018р. Управлінням реклами було винесено припис про усунення порушень №01-20/7339 з вимогою здійснити демонтаж конструкції протягом п'яти днів з моменту отримання даного припису.
Позивачем було вказано, що припис 01-20/7339 від 04.12.2018р. було надіслано на юридичну адресу Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” рекомендованим поштовим відправленням з повідомленням про вручення, проте, як вказує позивач, вимоги припису були проігноровані відповідачем та рекламна конструкція продовжує розміщуватись без дозвільних документів.
Позивачем було вказано, що у зв'язку з цим, Управлінням реклами, керуючись п. 3.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції (із змінами та доповненнями), затвердженими Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 від 22.04.2008р., було видано направленням на проведення демонтажу протиправно розміщеного рекламного засобу за №181/01 від 08.05.2019р.
В обґрунтування поданого позову позивачем було зазначено, що відповідно до п.13.1. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції (із змінами та доповненнями), демонтаж рекламних засобів здійснюється Комунальною установою „Одесреклама” Одеської міської ради за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб'єктів господарювання на підставі відповідних договорів. Крім того, п .13.4. Правил, як вказує позивач, передбачає, що демонтаж рекламного засобу організовується Комунальною установою „Одесреклама” Одеської міської ради на підставі направлення, що видається робочим органом.
24.05.2019р. позивачем було організовано та здійснено виїзд за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корп. 2 для проведення демонтажу протиправно розміщеного Обслуговуючим кооперативом „Асташкіна” рекламного засобу - дахової конструкції розміром 18м х 3м х 1 сторону (т=,30 тон). Однак, як вказує позивач, у допуску на дах будівлі за вищевказаної адресою співробітникам установи було відмовлено інженером Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” Полторапаловим А.А., про що у присутності останнього було складено акт не допуску до об'єкту демонтажу.
В обґрунтування позову було зазначено, що недопуском до об'єкта Обслуговуючого кооператива „Асташкіна” порушено право позивача, відповідач перешкоджає виконанню покладених на позивача чинним законодавством завдань і функцій, що полягають у здійсненні за направленням управління реклами демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів.
Ґрунтуючи заявлені позовні вимоги, позивачем було зазначено суду, що самовільне розміщення рекламного засобу без виданого у встановленому порядку дозволу, порушує законодавство з розміщення зовнішньої реклами, а невиконання вимог припису відповідачем та вчинення перешкод відповідачем під час виконання повноважень Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради, унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень у сфері розміщення зовнішньої реклами.
Надаючи відзив на позовні вимоги позивача, відповідачем було зазначено суду, що Обслуговуючий кооператив „Асташкіна” відповідно до Закону України „Про кооперацію” утворений шляхом об'єднання фізичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу. Метою кооперації є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативних організацій на основі поєднання їх особистих та колективних Інтересів, спрямовані на надання якісних послуг з утримання житлового комплексу переважно членам кооперативу.
03 липня 2017 року обслуговуючий кооператив „Асташкіна” відповідно до акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс, прийняв житловий комплекс на баланс та обслуговування. Отже на балансі Кооперативу дійсно знаходиться металево пластикова конструкція щодо якої заявлено позовні вимоги, спрямовані на вчинення дій із боку Кооперативу для настання певної події.
Проте, із вищезазначеними позовними вимогами Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради відповідач не погоджується, та вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідач зазначає, що Комунальною установою „Одесреклама” Одеської міської ради виявлено розміщення рекламної конструкції за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29 корпус 2, та надано до суду у якості доказів документи, які стали підставою на направлення для проведення демонтажу, а саме: видане Управлінням реклами Одеської міської ради направлення на проведення інвентаризації № 116/01-19 від 01.11.2018 р.; припис Управління реклами Одеської міської ради про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 р.; складений Комунальною установою „Одесреклама” Одеської міської ради акт фіксації №009023/19 від 27.11.2018 р.; видане Управлінням реклами Одеської міськради направлення на проведення демонтажу №181/1 від 08.03.2019 р.; складений Комунальною установою „Одесреклама” акт про недопуску від 24.05.2019 року.
Відповідач вказує, що контроль за дотриманням законодавства про рекламу, в силу ст.26 Закону України „Про рекламу”, покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами, Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику - щодо реклами державних цінних паперів, Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, яким є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи. Територіальним органом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є Головне управління Держпродспоживслужба в Одеській області.
Отже, як вказує відповідач, ані Комунальна установа „Одесреклама” Одеської міської ради, ані Управління реклами Одеської міської ради, в силу вимог Закону України „Про рекламу”, Постанови Кабінету міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 „Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами”, не наділені повноваженнями з контролю за дотриманням законодавства про рекламу, а своїми протизаконними та безпідставними діями втручаються в господарську діяльність Кооперативу, порушуючи ст. 41 Конституції України, оскільки спрямовують свої дії на протиправне позбавлення права власності Кооперативу на металево-пластикові конструкції.
Вказана позовна вимога Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради до відповідача, за його твердженням, є формою втручання в дискреційні повноваження іншого органу та виходить за межі повноважень позивача. Аналогічна позиція викладена у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2014 року у справі № 2-а-6892/11.
Відповідач зазначає, що позивачем не було надано до суду жодного доказу (висновку спеціаліста, експертизи, довідки, рішення суду тощо), що металево-пластикові конструкції позивача з сюжетом „Kadorr” та поруч розташованого голуба з гілкою у дзьобі, символізуючого мир та Святий дух, є рекламою.
З огляду на наведене, належні відповідачу металево пластикова конструкція у кількості 1 (одна) штука, розмірами: 18x3x1 м. (т=0,3), на його переконання, не містять ознак реклами, оскільки вони розміщувались виключно для інформування споживачів.
Аналогічна позиція, як звертає увагу суду відповідач, викладена у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2013 року у справі №815/4154/13-а, де зазначено: зовнішні металево-пластикові конструкції з сюжетами „Канцтовари. Ксерокопия. Ризография. Распечатка....”, „Канцтовари. Ксерокс. Ризография. Распечатка. Ламинация. Закатка в пластик...”, за адресою, які належать позивачу, не містять ознак реклами, оскільки вони розміщувалися виключно для інформації споживача.
Окрім цього відповідачем було зазначено, що підставою звернення позивача до суду є не виконання вимог припису, виданого Управлінням реклами Одеської міської ради, та вчинення перешкод Кооперативом під час виконання повноважень Комунальною установою „Одесреклама” Одеської міської ради, що в свою чергу на думку позивача унеможливлює реалізацію робочим органом наданих йому повноважень у сфері розміщення реклами.
Відповідач зазначає, що пунктом 1.5. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одеса, затвердженими рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.08.2018 р № 434, визначено термін «робочий орган» - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.
Однак, як вказує відповідач, позивачем не доведено яким саме чином невизнане або оспорюване право і законні інтереси Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради порушено в силу не виконання вимог припису № 01-20/7339 від 04.12.2018 р., відданого Управлінням реклами Одеської міської ради третій особі (Кооперативу), та в який спосіб та з яких підстав Комунальна установа „Одесреклама” Одеської міської ради перейняла функції робочого органу.
На підставі наведеного, відповідач просить суд у задоволенні позовних вимог, заявлених Комунальною установою „Одесреклама” Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” про зобов'язання вчинити певні дії, відмовити повністю.
Надаючи відповідь на відзив, позивачем було зазначено суду, що ані повноваження управління реклами щодо контролю за дотриманням законодавства про рекламу, ані законність виданого ним припису про усунення порушень, не є предметом розгляду даної судової справи, оскільки такий розгляд є предметом адміністративного судочинства.
Проте, мотивуючи свої заперечення, відповідач посилається на ст. 26 Закону України „Про рекламу”.
Положення розділу IV Закону України „Про рекламу” регулюють питання контролю за дотриманням норм закону щодо вимог до реклами з огляду на її зміст, форму та відповідність законодавству про захист прав споживачів реклами, законодавству про економічну конкуренцію, про державні цінні папери та фондовий ринок, законодавству про зайнятість населення, будівельному законодавству тощо (ст. 26), встановлюють порядок розгляду зазначеними в статті державними органами справ про порушення законодавства в вищевказаних сферах. Цей розділ регламентує також питання дисциплінарної, цивільно-правової, адміністративної та кримінальної відповідальності за порушення законодавства про рекламу (ст. 27), у тому числі і за порушення законодавства щодо розміщення реклами.
Позивач зазначає, що так, згідно з пп. 13 п. „а” ч. 1 ст. 30 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать повноваження щодо надання дозволів у порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами. Зазначені положення кореспондуються зі ст. 16 Закону України „Про рекламу”, якою встановлено, що зовнішня реклама у населених пунктах розміщується на підставі дозволів, що видаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Таким актом є рішення виконавчого комітету Одеської міської ради „Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції” №434 від 22.04.2008 року (далі - Правила). Відповідно до п. 1.5. Правил робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.
Згідно з п. 3.1. Правил, робочий орган забезпечує контроль за дотриманням цих Правил фізичними та юридичними особами та надає фізичним та юридичним особам обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів, контролює виконання цих приписів. Висновок про те, що управління реклами Одеської міської ради наділено повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій та вивісок, міститься в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 29 жовтня 2015 року у справі №К/800/37590/14.
За посиланням позивача, відсутні підстави вважати дії позивача протизаконними, направленими на протиправне позбавлення права власності кооперативу і втручанням в господарську діяльність відповідача та у дискреційні повноваження іншого органу.
В місті Одесі питання розміщення вивісок регулюються Порядком розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 178 від 14.02.2008 року (далі - Порядок). Якщо звернутися до наданого до позову у якості доказу акта фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року, то з аналізу даного документу вбачається, що: конструкція не містить зареєстрованого найменування особи, яким є Обслуговуючий кооператив „Асташкіна”, не містить зображення знаків для товарів і послуг, що належать цій особі; не вказує на вид діяльності відповідача, час його роботи; конструкція розміщена: не на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення; не на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення; не біля входу в таке приміщення; вище першого поверху. Таким чином, конструкція не відповідає жодному законодавчо визначеному критерію вивіски чи інформаційної таблички.
У відповідності до п. 2.4.3. Порядку, у разі, якщо на вивісці відсутнє повне найменування (ім'я) фізичної або юридичної особи та профіль її діяльності, або основний профіль діяльності відрізняється від інформації, розташованої на вивісці, а також найменування (ім'я) вказане на вивісці, що розміщується на будинку (споруді) чи на території належній особі не збігається з найменуванням (ім'ям) фізичної або юридичної особи, то така спеціальна конструкція розміщується згідно з Законом України „Про рекламу”.
Позивач вказує, що таким чином, дахова конструкція з написом „Kadorr” та зображенням голуба з гілкою у дзьобі, яка перебуває на балансі у відповідача, спрямована на необмежене коло осіб - споживачів реклами, яка, в свою чергу, формує та підтримує їх обізнаність та інтерес щодо крупної інвестиційно-будівельної компанії, широко відомої на ринку будівництва нерухомості не тільки міста Одеси, а й всієї України, а значить конструкція є нічим іншим, як зовнішньою рекламою в розумінні ст. 1 Закону України „Про рекламу”.
За твердженням позивача, перешкоди у здійсненні встановлених чинними Правилами завдань і функцій позивача, якщо їх не усунути у судовому порядку, окрім порушення прав територіальної громади міста Одеси призведуть до виникнення дискримінаційної ситуації по відношенню до власників та розповсюджувачів зовнішньої реклами, оскільки норми законодавства про рекламу обов'язкові для виконання всіма суб'єктами господарювання, адже статтею 68 Конституції України закріплено положення, згідно якого кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України. Додатково було зазначено, позивач жодним чином не переймає на себе функцій робочого органу, а діє у відповідності до норм чинного законодавства про рекламу на підставі направлень управління реклами Одеської міської ради.
Позивач пояснює, що у відповідності до абз. 14 п. 1.5. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі Комунальна установа „Одесреклама” створена для реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування у сфері зовнішньої реклами, виконання інших завдань та функцій, визначених цими Правилами, іншими актами органів місцевого самоврядування та міського голови.
Відповідач заперечує право позивача на доступ до протиправно розміщеного рекламного засобу, який не демонтований відповідачем добровільно, для здійснення примусового демонтажу на підставі направлення управління реклами у встановленому чинними нормативно-правовими актами порядку, внаслідок чого між юридичними особами і виник спір, який підлягає розгляду у господарському суді.
Надаючи заперечення на відповідь на відзив, відповідачем було зазначено суду, що Комунальна установа „Одесреклама” Одеської міської ради зазначає, що ані повноваження щодо контролю за дотримання законодавства про рекламу, ані законність виданого ним припису про усунення прошення, не є предметом розгляду даної судової справи, оскільки такий розгляд є предметом адміністративного судочинства.
Відповідач надаючи заперечення на такі доводи позивача, зазначав та стверджував, що з вказаним твердженням Комунальної установи „Одесреклама” не погоджується, оскільки суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідачем було вказано, що положенням ст. 26 Законом України „Про рекламу” визначено перелік контролюючих органів за дотриманням законодавства про рекламу, а саме частиною 1 ст. 26 Закону України „Про рекламу” покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю, контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів.
Відповідачем у своєму відзиві було наведено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, яким є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яка здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи. Територіальним органом Держпродспоживслужби є головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.
Постановою Кабінету міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами», визначено повноваження управління реклами Одеської міської ради, до яких належить розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами; підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення. Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
За посиланням відповідача, Припис управління реклами Одеської міської ради про усунення порушення складений протиправно, оскільки зміст Припису не відповідає положенням Закону України „Про рекламу”, Постанови Кабінету міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 „Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами”, що в свою чергу прямо порушує ст. 19 Конституції України, ч. 3 ст. 24 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні” та робить його виконання неможливим.
Отже, у випадку виявлення порушення, Управління реклами Одеської міської ради надає подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі та матеріали про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами (Територіальним органом є головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області), а вже Держпродспоживслужба в Одеській області під час розгляду питання про порушення чи відсутність порушення законодавства про рекламу приймає відповідне рішення.
Відповідач зазначає, що частиною 2. ст. 26 Закону України „Про рекламу” на вимогу органів державної влади, а в даному випадку - головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства, вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю, надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язки для виконання приписи про усунення порушень, приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, приховано, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження, приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами. Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, ви рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Частиною 3 ст. 26 Закону України „Про рекламу” визначено, що під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону, подавати необхідні документи, давати пояснення, отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них, оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.
Законом визначено порядок розгляду справи про порушення вимог законодавства про рекламу, яким окрім обов'язків сторони стосовно якої порушено справу про порушення законодавства про рекламу, надаються і права на захист, що прямо передбачено частиною 3. ст. 26 Закону України „Про рекламу”.
Закон України „Про рекламу”, Закон України „Про місцеве самоврядування в Україні”, постанова кабінету міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067 „Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами” визначає, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами і це відповідачем не заперечується, але контроль за дотриманням реклами покладено виключно на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.
Відповідачем було наголошено суду, що Комунальна установа „Одесреклама” Одеської міської ради не наділена повноваженнями у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу, контролю за виконання приписів.
Вказана позиція викладена у рішенні господарського суду Чернівецької області від 16 липня 2018 року у справі 926/830/18, яке в свою чергу набрало законної сили після розгляду в апеляційній інстанції, за позовною заявою обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до Чернівецької міської ради про зобов'язання припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в якому обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України своїм рішенням №8 по справі №02-27/3 від 22.05.2017 року встановило, що надані Комунальному підприємству „Реклама” не притаманні йому, як суб'єкту господарювання, контрольні повноваження у сфері зовнішньої реклами, а саме: контроль за виконання приписів, які видає робочий орган розповсюдження зовнішньої реклами.
Надаючи пояснення, позивачем було вказано суду, зокрема, що по-перше, у відповідності до Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 434 від 22.04.2008 року (зі змінами та доповненнями), обов'язкові для виконання приписи видає робочий орган - Управління реклами Одеської міської ради, а не Комунальна установа „Одесреклама”, по-друге, Управління реклами Одеської міської ради є суб'єктом владних повноважень, і згідно ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд спорів фізичних та юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів) відноситься до юрисдикції адміністративних судів. Таким чином, як зазначає позивач, якщо у відповідача є сумніви або заперечення щодо правомірності винесення припису №01-20/7339 від 04.12.2018 року та взагалі щодо повноважень Управління реклами з контролю за дотриманням законодавства про рекламу, то юридична особа вправі звернутися до адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування індивідуального акта суб'єкта владних повноважень - припису про усунення порушень.
Як зазначає позивач, фактично всі заперечення відповідача зводяться до того, що Управління реклами, на його думку, не має права перевіряти дотримання суб'єктами господарювання законодавства про рекламу та виносити приписи, що це нібито повноваження територіального органу Держпродспоживслужби. Проте, Управління реклами не являється учасником даної справи, предметом спору є не оскарження припису управління реклами, а правовідносини, що виникли між Комунальною установою „Одесреклама” та відпоповідачем під час здійснення установою своїх завдань та функцій, визначених законодавством.
Позивач зазначає, що актом фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року було зафіксовано розміщення відповідачем за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2 рекламних засобів без відповідних дозвільних документів, а саме: дахової конструкції розміром 18м х Зм х 1 сторону (т=0,30 м) у кількості1 шт.; плівки на зовнішній поверхні вікон розміром Зм х їм х 1 сторону у кількості 1 шт.; прапорів у кількості 6 шт.
При цьому, позивач зазначає, що на будівлі за вказаною адресою були розміщені не державний прапор України і не прапор міста Одеси, а прапори з рекламою компанії «Kadorr». Згідно п. 2.2. Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції (із змінами та доповненнями), затвердженими Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 від 22.04.2008р., до типів рекламних засобів відносяться й прапорні композиції - рекламні засоби, що складаються з основи, одного або декількох флагштоків (стійок) і м'яких полотен.
Також було пояснено позивачем, що на даху будівлі розміщується лише одна дахова конструкція розміром 18м х Зм х 1 сторону (з написом «Kadorr» та зображенням голуба з гілкою у дзьобі), що вбачається й з фотофіксації, будь-які інші рекламні засоби на даху будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2, відсутні. Тому немає підстав для сумнівів щодо того, який саме рекламний засіб на даху підлягає демонтажу, про однозначність такого висновку свідчить і те, що відповідач у відзиві на позов наводить пояснення саме щодо цієї конструкції. (а.с. 117).
Окремо було звернуто увагу суду позивачем на те, що позовні вимоги заявлені щодо усунення перешкод у здійсненні демонтажу тільки протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації № 009023/18 від 27.11.2018 року та приписі про усунення порушень № 01-20/7339 від 04.12.2018 року, а не плівки на зовнішній поверхні вікон та/або прапорів, тому що останні були зняті відповідачем.
На підставі викладеного та визначеного позивач просить суд задовольнити заявлені позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідач заперечує проти заявлених позовних вимоги позивача та просить суд відмовити в їх задоволені.
Суд, розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представника відповідача під час розгляду справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, дійшов наступних висновків.
Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” є, зокрема, забезпечення гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів кожного.
Згідно ст.4 Господарського процесуального кодексу України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Відмова від права на звернення до господарського суду є недійсною. Жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.
Аналіз наведених норм дає змогу дійти висновку, що кожна особа має право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права чи законного інтересу, який не суперечить загальним засадам чинного законодавства. Порушення, невизнання або оспорення суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.
Частиною 1 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, держави та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У відповідності до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. При цьому, ст.12 Цивільного кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Згідно ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Позовні вимоги Комунальної установи „Одесреклама” у даній справі направлено на зобов'язання відповідача - Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” усунути перешкоди Комунальній установі „Одесреклама” Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.
Як встановлено судом під час розгляду справи, 01.11.2018р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано направлення про проведення інвентаризації №116-01/19 на підставі рішення Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VІ „Про затвердження правил благоустрою території міста Одеси (текстової частини) у новій редакції”, рішення виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 „Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в міста Одесі у новій редакції” та рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008р. №178 „Про порядок розміщення вивісок на території міста Одеси”.
Відповідно до Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., місце здійснення фіксації: вул. Асташкіна, 29 корпус 2 17 Жемчужина, найменування юридичної особи або фізичної особи: Обслуговуючий кооператив „Асташкіна”, код ЄДРПОУ /ІПН 41424989, юридична адреса: 65020, Одеська обл., м. Одеса, вулиця Осташкіна, будинок 29, корпус 1, Н/П 27 А зафіксовано: 1.Вид конструкції: Зовнішня реклама; 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція - 1 шт. розмір: 18х3х1 (т=0,30), 2) Плівка на зовнішній поверхні вікон - 1 шт. розмір 3х1х1, 3) Прапори - 6 шт. 3.Технічний стан (зовнішній вигляд, наявність дефектів): задовільний; 4.Освітлення конструкції: з підключенням до електромереж; 5.Наявність дозвільних документів: відсутні. (а.с. 30). На Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м.Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р. визначено місце для фотофіксації, в якому розміщена фотофіксація багатоповерхової будівлі. Також на зворотному боці Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., який надано до позову, містяться фото окремих фрагментів будівлі (4 фото) (а.с.30).
В Приписі Управління реклами Одеської міської ради на ім'я Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” щодо усунення порушень вимог Закону України „Про рекламу”, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (із змінами та доповненнями), Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі у новій редакції, затверджених рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008р. №434 (із змінами та доповненнями), Правил благоустрою території міста Одеси (текстова частина) у новій редакції, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011р. №1631-VI (із змінами та доповненнями), встановлених актом фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. за місцем розташування рекламного засобу: м. Одеса, вул. Асташкіна, 29, корпус 2, в порушення ст. 16 Закону України „Про рекламу”, п. 3. Типових правил, п. 6.1. Правил розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі, зазначено:
1)Дахова конструкція - 1 шт. розмір 18х3х1 (1=,030)
2)Плівка на зовнішній поверхні вікон - 1 шт. розмір 3х1х1
3)Прапори - 6шт.
У Приписі було визначено, що вимагається здійснити демонтаж конструкції протягом 5 днів з моменту отримання даного припису. У разі невиконання цього припису, конструкція буде демонтована силами КУ „Одесреклама”.
08.05.2019р. Управлінням реклами Одеської міської ради було видано Направлення на проведення демонтажу №181/01. (а.с. 33).
Також в матеріалах справи міститься Акт про недопуск до об'єкта демонтажу від 24.05.2019р., складений КУ „Одесреклама”.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України „Про рекламу”, контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами; Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції; Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику - щодо реклами державних цінних паперів; Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).
Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 р. №693 затверджено порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу (далі Порядок №693), який регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м.Києві та Севастополі (далі територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав).
Згідно п.9, п.10 Порядку № 693, підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів. Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.
Відповідно до ст.2 Закону України „Про місцеве самоврядування”, місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України „ Про рекламу”, розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ч. 6 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, до повноважень робочого органу належать: розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу (у тому числі погодження з органами та особами, зазначеними у пункті 16 цих Правил) чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами; підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення. Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067, у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З наведеного вбачається, що відповідно до Закону України „Про рекламу”, Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні”, Постанови Кабінету міністрів України від 29.12.2003р. №2067 „Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами” визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами, проте, контроль за дотримання реклами покладено на центральний орган виконавчої влади, що реалізує держану політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів.
Отже, приймаючи до уваги вищенаведене, суд приходить висновку щодо відсутності повноважень у Комунальній установі „Одесреклама” заявляти вимоги щодо усунення перешкоди Комунальній установі „Одесреклама” Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу позивачу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.
Відповідно до ст. 1 Закону України „Про рекламу” визначено, зокрема, що зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг та реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Частиною 8 ст. 8 Закону України „Про рекламу” передбачено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Аналіз змісту частини 8 ст. 8 Закону України „Про рекламу” свідчить про те, що інформація про виробника товару та/або товар, яка не буде вважатися рекламою, має бути розміщена у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві.
Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону України „Про рекламу”, вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Приписами ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Суд, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, вважає за необхідне зазначити, що відповідно до фотофіксацій, що наявні у Акті фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м.Одеси від 27.11.2018р., вбачається наявність фіксації відповідним органом певних об'єктів, а саме зафіксовано будівлю та наявна певна фіксації окремих фрагментів споруди.
Враховуючи вищевикладене, дослідивши докази, на підставі яких суд повинен встановити наявність або відсутність певних обставин та фактів, суд приходить до висновку про те, що зафіксована на фото зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, не містить ознак реклами, оскільки вона розміщена виключно для інформування споживачів.
Крім того, з аналізу даного Акту фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., не є за можливе встановити, що саме відповідачем - Обслуговуючим кооперативом „Асташкіна” було розміщено відповідні конструкції, про які визначено у такому Акті.
З Акту №009023/18 фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси, від 27.11.2018р. вбачається наявність здійснення п'яти фотофіксації, проте, на думку суду, не є зрозумілим, які саме об'єкти було зафіксовано відповідним органом, що призвело до зазначення в Акті виявлених порушень, про що також в подальшому було вказано у відповідному приписі.
Суд зазначає, що за час розгляду справи не було встановлено факту того, що відповідачем вчиняються будь-які дії, які в свою чергу, направлено на вчинення перешкод позивачу під час виконання ним своїх повноважень.
Як вже було зазначено судом, позовні вимоги направлено на зобов'язання Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” усунути перешкоди Комунальній установі „Одесреклама” Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.
Тобто, із заявлених вимог позивача вбачається, що позивачу чиняться перешкоди з боку відповідача щодо доступу дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2.
Однак, як вже було встановлено судом, Актом фіксації недотримання вимог Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018р., зафіксовано: 1.Вид конструкції: Зовнішня реклама; 2.Тип конструкції, розмір, площа, кількість тощо: 1) Дахова конструкція - 1 шт. розмір: 18х3х1 (т=0,30), 2) Плівка на зовнішній поверхні вікон - 1 шт. розмір 3х1х1, 3) Прапори - 6 шт.
Проте, позивачем за час розгляду справи було зазначено, що на даху будівлі лише одна дахова конструкція розміром 18м х3м х 1 сторону (з написом „Kadorr” та зображенням голуба з гілкою у дзьобі) та саме дану конструкцію позивач вважає рекламною та такою, яку слід вважати протиправно розміщеною та демонтувати.
Дослідивши обставини спору, наявні в матеріалах справи докази, а також враховуючи приписи чинного законодавства, а також приймаючи до уваги усе вищенаведене та вищевикладене, наразі за наявними в матеріалах справи доказами не є за можливе встановити, що саме діями відповідача порушуються встановлені законодавством вимоги щодо порядку розміщення зовнішньої реклами, а також наразі не є за можливе встановити, що таке порушення законодавства існує взагалі, оскільки неможливо дійти до висновку, що спірна зовнішня конструкція, розташована на даху будинку, містить ознаки реклами, оскільки вона, на думку суду, розміщена виключно для інформування споживачів.
Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради про зобов'язання Обслуговуючого кооперативу „Асташкіна” усунути перешкоди Комунальній установі „Одесреклама” Одеської міської ради у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, зазначеної в акті фіксації №009023/18 від 27.11.2018р. та приписі про усунення порушень №01-20/7339 від 04.12.2018р., шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: 65020, м.Одеса, вул. Асташкіна, буд. 29, корп. 2., не підлягають задоволенню судом у зв'язку з їх невідповідністю фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, недоведеністю та безпідставністю, у зв'язку з чим, в задоволенні позову судом відмовляється.
На підставі ст. 129 ГПК України, судові витрати, понесені позивачем, у зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України
1.У задоволенні позовних вимог Комунальної установи „Одесреклама” Одеської міської ради - відмовити повністю.
2.Витрати по сплаті судового збору у розмірі 1921,00 грн. покласти на Комунальну установу „Одесреклама” Одеської міської ради.
Повний текст рішення складено 27 листопада 2019 р.
Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Суддя Т.Г. Д'яченко