Іменем України
26 листопада 2019 року
Київ
справа №826/16757/16
адміністративне провадження №К/9901/48267/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року (суддя Вєкуа Н.Г.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року (судді Троян Н.М., Бужак Н.П., Твердохліб В.А.) у справі № 826/16757/16 за позовом Благодійної організації «Об'єднання батьків дітей хворих фенілкетонурією «Покоління» до Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм», про визнання протиправним та скасування рішення,
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У жовтні 2016 року Благодійна організація «Об'єднання батьків дітей хворих фенілкетонурією «Покоління» (далі - позивач) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент охорони здоров'я КМДА, відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» (далі - ТОВ «Людмила-Фарм») про визнання протиправним і скасування рішення відповідача від 20 вересня 2016 року щодо визнання переможцем торгів та акцепту пропозиції ТОВ «Людмила-Фарм» (оголошення про заплановану закупівлю № 153149 у ВДЗ № 143(29.07.2016) від 29 липня 2016 року).
Позовні вимоги мотивовані тим, що подані переможцем торгів документи в якості продукції, її походження та відповідності спеціальних харчових продуктів не відповідають п.3.7 та додатку №4 ДКТ та не підтверджують необхідні для даного виду лікувальної продукції якісні характеристики та можливість їх безпечного споживання (лікування) хворими на фенілкетонурію, що відповідно до статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» є підставою для відхилення пропозиції конкурсних торгів учасника. На думку позивача, продукція ТОВ «Людмила-Фарм», а саме: PKU Nutri 3 Concentrated AM 3 не відповідає вимогам додатку № 4 ДКТ, за кількісними та якісними характеристиками, не є еквівалентом продукції Comida PKU B тa PKU C, необхідної для лікування хворих на фенілкетонурію. В пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Людмила-Фарм» відсутні дані щодо проведеної процедури пробації запропонованого продукту - амінокислотних сумішей PKU Nutri 3 Concentrated РAM 3, що свідчить про відсутність документального підтвердження еквівалентності продукції, запропонованої ТОВ «Людмила-Фарм», предмету закупівлі, що може призвести до негативних наслідків в процесі її споживання хворими.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва постановою від 07 грудня 2017 року, залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року, позов задовольнив. Визнав протиправним і скасував рішення Департаменту охорони здоров'я КМДА від 20 вересня 2016 року щодо визнання переможцем торгів та акцепту пропозиції ТОВ «Людмила-Фарм» (оголошення про заплановану закупівлю № 153149 у ВДЗ № 143(29.07.2016) від 29 липня 2016 року.
Мотиви, з яких суди попередніх інстанцій дійшли таких висновків, ґрунтуються на тому, що пропозиція переможця торгів ТОВ «Людмила-Фарм» містить інформацію про поставку іншої продукції, а саме Comida РКU Nutriа 3 Concentrated та РАМ-3, аніж продукція передбачена документацією конкурсних торгів на закупівлю « 10.86.1. Продукти харчові готові гомогенізовані для дитячого та дієтичного харчування (15880000-0 спеціальні продукти харчування, збагачені поживними речовинами (продукти лікувального харчування для хворих на фенілкетонурію, 2 лоти)». Відповідач не дослідив склад лікувальної суміші Comida РКU Nutriа 3 Concentrated та РАМ-3, що є важливим для сприйняття такого виду препарату хворими, що проходять лікування адаптованими сумішами Comida PKU С та В. Суди дійшли висновку, що при прийнятті спірного рішення від 20 вересня 2016 року відповідач керувався принципом максимальної економії, не взявши до уваги необхідний принцип максимальної ефективності та потреб хворих.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
На постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року Департамент охорони здоров'я КМДА подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Аргументи скаржника полягають у тому, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що пропозиція переможця торгів не містить інформації щодо еквівалентності зазначених у лотах продуктів, оскільки в тендерній документації ТОВ «Людмила-Фарм» наявна таблиця відповідності технічним вимогам, згідно з якою продукція ТОВ «Людмила-Фарм» відповідає технічним вимогам (тобто є еквівалентною) враховуючи кількість білку. Скаржник вважає, що продукція ТОВ «Людмила-Фарм» відповідає технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, а тому в нього були відсутні підстави для відхилення конкурсної пропозиції даного учасника.
Відповідач зауважує, що президентом Благодійної організації «Об'єднання батьків дітей хворих фенілкетонурією «Покоління» ОСОБА_1 підписано без зауважень протоколи щодо відповідності наданих пропозицій учасників конкурсних торгів заявленим технічним вимогам.
Конкурсна пропозиція ТОВ «Людмила-Фарм» визнана найбільш економічно вигідною, а судами попередніх інстанцій неправильно трактовано та застосовано Закон України «Про здійснення державних закупівель».
Під час розгляду справи судами не враховано, що третьою особою здійснено поставку товару за договором у повному обсязі, ліки закуплені за рахунок коштів бюджету міста Києва, товар розподілений по закладам охорони здоров'я і використаний у повному обсязі. З огляду на це, виконати судові рішення у даній справі не є можливим.
Позиція інших учасників справи
Благодійна організація «Об'єднання батьків дітей хворих фенілкетонурією «Покоління» і ТОВ «Людмила-Фарм» не скористалися правом подання відзиву на касаційну скаргу.
Рух касаційної скарги
Ухвалою від 14 травня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Шарапи В.М. (суддя-доповідач), Бевзенка В.М., Данилевич Н.А. відкрив касаційне провадження за скаргою Департаменту охорони здоров'я КМДА.
06 червня 2019 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 06 червня 2019 року № 644/0/78-19, у зв'язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В.М. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.
За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Відповідно до пункту 3.1.1. Статуту Благодійної організації «Об'єднання батьків дітей хворих фенілкетонурією «Покоління» Організація здійснює представництво і захист інтересів пацієнтів, що хворіють на фенілкетонурію, у державних та громадських органах, в установах та організаціях, у судах, правоохоронних органах та на підприємствах.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України «Про затвердження переліку рідкісних (орфанних) захворювань» від 27 жовтня 2014 року № 778, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13 листопада 2014 року за № 1439/26216, фенілкетонурія належить до рідкісних (орфанних) захворювань, що призводять до скорочення тривалості життя хворих або їх інвалідність.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13 листопада 2001 року № 457 «Про заходи щодо удосконалення медичної допомоги хворим на фенілкетонурію в Україні» затверджено орієнтовні критерії підбору спеціальних продуктів лікувального харчування для дітей, хворих на фенілкетонурію.
Відповідно до міської цільової програми «Здоров'я киян» на 2012-2016 роки, затвердженої рішенням Київської міської ради від 15 березня 2012 року № 208/7545, з метою покращення своєчасного лікування цієї категорії хворих передбачено забезпечення закупівлі за бюджетні кошти продуктів лікувального харчування для дітей та вагітних жінок, хворих на фенілкетонурію.
Так, у липні 2016 року Департаментом охорони здоров'я КМДА відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» розпочато процедуру відкритих торгів на закупівлю: « 10.86.1. Продукти харчові готові гомогенізовані для дитячого та дієтичного харчування (15880000-0 спеціальні продукти харчування, збагачені поживними речовинами (продукти лікувального харчування для хворих на фенілкетонурію, 2 лоти)», оголошення про заплановану закупівлю № 153149 у Віснику державних закупівель № 143 (29.07.2016 року) від 29 липня 2016 року.
Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 20 вересня 2016 року, члени комітету з конкурсних торгів прийняли рішення про визнання переможцем процедури закупівлі (по лотам № 1 , №2) ТОВ «Людмила-Фарм», конкурсна пропозиція якого визнана найбільш економічно вигідною.
20 вересня 2016 року комітетом з конкурсних торгів винесено рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Людмила-Фарм».
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, виходить з наступного.
В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 15 Основ законодавства України про охорону здоров'я, введених в дію постановою Верховної Ради України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що реалізацію державної політики у сфері охорони здоров'я забезпечують: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров'я; інші центральні органи виконавчої влади, які реалізують державну політику у сферах санітарного та епідемічного благополуччя населення, контролю якості та безпеки лікарських засобів, протидії ВІЛ-інфекції/СНІДу та інших соціально небезпечних захворювань. Реалізацію державної політики у сфері охорони здоров'я в адміністративно-територіальних одиницях України здійснюють Рада міністрів Автономної Республіки Крим та місцеві державні адміністрації.
На момент розміщення оголошення про заплановану закупівлю товару « 10.86.1. Продукти харчові готові гомогенізовані для дитячого та дієтичного харчування (15880000-0 спеціальні продукти харчування, збагачені поживними речовинами (продукти лікувального харчування для хворих на фенілкетонурію, 2 лоти))» був чинним Закон України «Про здійснення державних закупівель».
Цей Закон втратив чинність 01 серпня 2016 року на підставі Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
Отже, на момент прийняття відповідачем спірного рішення від 20 вересня 2016 року діяв Закон № 922-VIII.
У статті 1 зазначеного Закону наведено визначення низці термінів, що вживаються у цьому Законі. Зокрема, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 30); найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону (пункт 12).
В силу положень статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Критеріями оцінки є: 1) у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; 2) у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки.
За правилами статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Як установлено судами попередніх інстанцій та слідує з матеріалів справи, документація конкурсних торгів на закупівлю « 10.86.1. Продукти харчові готові гомогенізовані для дитячого та дієтичного харчування (15880000-0 спеціальні продукти харчування, збагачені поживними речовинами (продукти лікувального харчування для хворих на фенілкетонурію, 2 лоти))» передбачає дотримання вимог щодо предмету закупівлі, а саме додатку 4 ДКТ, відповідно до якого предметом закупівлі є:
- Лот 1 - Comida PKU B, або еквівалент - 64 400 гр. білка в продуктах лікувального харчування для хворих на фенілкетонурію; загальна кількість білка - 64 400 гр. білка; вміст білка у 100 гр. сухого продукту - 70 гр.; вміст фенілаланіну на 100 гр. суміші - 0, продукт повинен вміщувати максимальну по складу кількість амінокислот - не менше 17; мінеральні речовини, мікроелементи та вітаміни у достатній збалансованій кількості; продукт повинен бути розфасованим у герметичні упаковки ємністю не більше 500 гр.;
- Лот 2 - Comida PKU С, або еквівалент - 105 750 гр. білка в продуктах лікувального харчування для хворих на фенілкетонурію; загальна кількість білка - 105 750 гр. білка; вміст білка у 100 гр. сухого продукту - 75 гр.; вміст фенілаланіну на 100 гр. суміші - 0; продукт повинен вміщувати максимальну по складу кількість амінокислот - не менше 17; мінеральні речовини, мікроелементи та вітаміни у достатній збалансованій кількості; продукт повинен бути розфасованим у герметичні упаковки ємністю не більше 500 гр.
Закупівля зазначених продуктів лікувального харчування обумовлена необхідністю лікування хворих на фенілкетонурію громадян України. При недотриманні спеціальної дієти, за якою виключається вживання саме фенілаланіну, відбувається накопичення фенілаланіну і його токсичних продуктів, що призводить до важкого ураження центральної нервової системи, що виявляється у вигляді порушення розумового розвитку. Головною умовою, яка дозволяє попередити настання важких порушень центральної нервової системи і уникнути тяжких наслідків, включаючи смерть хворого є спеціально підготовлене лікувальне харчування амінокислотними сумішами, в яких відсутній фенілаланін.
Разом з тим, пропозиція ТОВ «Людмила-Фарм» містить інформацію про поставку іншої продукції Comida РКU Nutriа 3 Concentrated та РАМ-3.
У зв'язку з цим, судами було досліджено порівняльну таблицю кількісних характеристик продукції Comida РКU Nutriа 3 Concentrated з Comida РКU В та РАМ-3 з Comida РКU С, у результаті чого встановлено, що зазначена продукція не є ідентичною та значно відрізняється вмістом амінокислот та вітамінно-мікроелементним складом.
У ході судового розгляду судами також було встановлено, що відповідно до заяв хворих та їх законних представників, направлених в середині 2016 року на адресу Департаменту охорони здоров'я КМДА, хворі на фенілкетонурію потребують закупівлі та отримання для проведення лікування саме амінокислотної суміші Comida PKU B та PKU C, оскільки саме її раніше приймали хворі та до якої вони вже адаптовані.
Крім того, згідно заключень Комісії для визначення необхідності в призначенні, відміні, перерозподілі лікарських засобів та відповідних харчових продуктів для спеціального дієтичного споживання, що закуповуються за рахунок коштів державного або місцевого бюджету, а також інших джерел не заборонених законодавством, у тому числі гуманітарної допомоги, громадянам які страждають на рідкісні «орфанні» захворювання в м. Києві» Консультативної поліклініки Київської міської дитячої клінічної лікарні №1, головою комісії, заступником голови комісії, членами комісії у зв'язку з відсутністю на ринку України суміші PKU 2 secunda рекомендовано заміна суміші на Comida С та В під спостереженням лікаря-генетика до початку та після закінчення адаптації протягом місяця.
Проте, пропозиція торгів переможця не містить інформації щодо еквівалентності зазначених у лотах продуктів.
Отже, пропозиція ТОВ «Людмила-Фарм» не відповідає умовам, встановленим документацією конкурсних торгів.
У свою чергу, відповідач не дослідив склад лікувальної суміші Comida РКU Nutriа 3 Concentrated та РАМ-3, що є важливим для сприйняття такого виду препарату хворими, що проходять лікування адаптованими сумішами Comida PKU С та В.
Колегія суддів Верховного Суду вважає необґрунтованими посилання скаржника на підписання без зауважень президентом Благодійної організації «Об'єднання батьків дітей хворих фенілкетонурією «Покоління» протоколів відповідності наданих пропозицій учасників конкурсних торгів заявленим технічним вимогам, оскільки згідно пояснень, наданих ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції, такий протокол вона не підписувала. Більше того, з цього приводу президент Благодійної організації «Об'єднання батьків дітей хворих фенілкетонурією «Покоління» ОСОБА_1 звернулася до правоохоронних органів.
Також колегія суддів критично оцінює доводи скаржника стосовно повного виконання вимог договору про поставку товару, укладеного на підставі спірного рішення від 20 вересня 2016 року про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «Людмила-Фарм», оскільки судом апеляційної інстанції з'ясовано, що закуплена за результатами торгів продукція знаходилася на складах відповідача та не використовувалася. Доказів, які б спростовували вказане, матеріали справи не містять.
Слід відмітити, що принципами закупівель відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
При цьому, реалізації принципу максимальної ефективності публічних закупівель можлива лише при закупівлі товарів (визначенні річного плану закупівель) та складанні тендерної документації з урахуванням фактичних потреб відповідної категорії населення, специфіки товарів і цілей, для досягнення яких вони закуповуються.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я від 19 листопада 2015 року № 760 «Про затвердження та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги при фенілкетонурії» призначене лікування має бути індивідуальним та враховувати всі можливі засоби з метою досягнення рекомендованих рівнів фенілаланіну та забезпечення високої якості життя пацієнтів.
Тобто, в даному випадку, передусім слід враховувати, що продукти лікувального харчування, які підлягали закупівлі, не є товарами загального вжитку, мають специфічні характеристики та склад, апробовані кінцевими споживачами та призначені для лікування хворих на фенілкетонурію. Тому, вкрай важливо здійснювати закупівлю саме товарів, рекомендованих лікарями та апробованих хворими. Відтак, закупівля лікувальних сумішей для хворих фенілкетонурією лише за критерієм ціни є недопустимою.
Ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин та встановлені судами обставини справи, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що рішення відповідача від 20 вересня 2016 року щодо визнання переможцем торгів та акцепту пропозиції ТОВ «Людмила-Фарм» (оголошення про заплановану закупівлю № 153149 у ВДЗ № 143(29.07.2016) від 29 липня 2016 року) є протиправним, прийняте з суттєвими порушеннями норм чинного законодавства України, тому підлягає скасуванню.
Доводи касаційної скарги висновків судів не спростовують.
На підставі пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Департаменту охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.
2. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
...........................
...........................
...........................
В.М. Соколов
Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк ,
Судді Верховного Суду