26 листопада 2019 року справа №200/5420/19-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Ястребової Л.В., суддів: Арабей Т.Г., Компанієць І.Д.,
секретар Сізонов Є.С.,
за участі представника позивача Олійникова С.І.,
представника відповідача Груєнка С.Л.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 р. у справі № 200/5420/19-а (головуючий І інстанції Абдукадирова К.Е., повний текст складено 19.07.2019р. в м. Слов'янськ Донецької області) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкових повідомлень-рішень, -
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Донецькій області (далі відповідач) в якому просив визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення Головного управління ДФС у Донецькій області від 26 жовтня 2018 року № 0003224003 про нарахування штрафних санкцій у розмірі 6 800,00 грн. та від 26 жовтня 2018 року № 0003234003 про нарахування штрафних санкцій у розмірі 1 020,00 грн. (а.с. 3-5).
В обґрунтування позовної заяви зазначає, що сам факт здійснення продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці під час перевірки не встановлено. Враховуючи, що позивач має діючу ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), то в даному випадку має місце продаж алкогольних напоїв, який є різновидом роздрібної торгівлі, а не продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці.
Крім того вказує на той факт, що відповідачем в порушення порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 року № 790, за порушення норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» замість рішення про застосування фінансових санкцій складено податкове повідомлення - рішення. Просив задовольнити позовні вимоги.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Донецькій області від 26 жовтня 2018 року № 0003224003 про нарахування штрафних санкцій у розмірі 6 800,00 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с. 101-106).
Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, вважає що судом не повне з'ясовано усі обставини справи, не надано вірної оцінки обставинам справи та судове рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
В апеляційній скарзі апелянт наголошує, що під час проведення фактичної перевірки було встановлено відсутність у зазначеного суб'єкта господарювання доказів погодження продажу алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці з органами місцевого самоврядування та установами державної санітарно-епідеміологічної служби та доказів, що кафе має статус підприємства ресторанного господарства. Відповідно, господарська одиниця ФОП ОСОБА_1 не є спеціалізованим закладом у розумінні Закону №481/95-ВР, Правил №219 і Правил №854, що виключає право здійснювати в ньому продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці. Звертає увагу на відповідну позицію викладену у постанові Верховного суду від 28.02.2017р. по справі №807/2535/14 (а.с. 108-109).
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити. Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечував.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач, ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) є суб'єктом господарювання фізичною особою - підприємцем.
28 вересня 2018 року Головним управлінням ДФС у Донецькій області виданий наказ №1728 «Про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 » за адресою: АДРЕСА_2 , в період з 01 жовтня 2018 року тривалістю не більше 10 діб, за період діяльності позивача з 01 вересня 2017 року по 10 жовтня 2018 року (а.с. 8).
За наслідками проведеної перевірки складений Акт від 09 жовтня 2018 року №0254/05/99/22/40/ НОМЕР_1 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами (а.с. 9-10).
Відповідно до Акту перевірки, були встановлені порушення ч.6 ст. 15-3 Закону України від 19.12.1995 р. № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»; п.22 Постави КМУ від 30.07.1996 року «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями»; п.85.2. ст. 85, п.226.11 ст. 226 Податкового кодексу України, а саме:
- здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями на розлив для споживання на місці продажу без наявності статусу суб'єкта господарювання громадського харчування та без наявності статусу підприємства ресторанного господарства;
- продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці продажу було встановлено на підставі чеків РРО ФН 3000242218, ЗН КР00007767 (за даними системи збору та зберігання даних реєстраторів розрахункових операцій ДФС України за зазначеним РРО) - чек №8697 від 09.09.2017 р., чек №8703 від 10.09.2017 р., чек №8785 від 18.09.2017 р., чек №9362 від 14.12.2017 р., чек №9772 від 10.01.2018 р., чек №14506 від 22.09.2018 р., чек №14724 від 14.10.2018 р., чек №14731 від 04.10.2018р., чек №14736 від 04.10.2018 р. (а.с. 9-10);
- не надання у повному обсязі документів, що були предметом перевірки, а саме не було надано накладні на придбання алкогольних напоїв, реалізація яких була встановлена під час перевірки, не надано контрольну стрічку до РРО ФН 3000242221 за період з 09.09.2017 р. по 04.10.2018 р., не надано технологічні калькуляційні карти на коктейлі «Дьябло» та «Амеріканка» (було складено акт №2894/05/99/22/40/03/ НОМЕР_1 від 09.10.2018 р. про відмову від надання документів до перевірки (а.с. 47)).
Від підписання акту перевірки № 0254/05/99/22/40/ НОМЕР_1 від 09 жовтня 2018 року продавець ОСОБА_2 відмовилась, про що було зазначено в акті перевірки та було складено акт відмови від підпису та отримання акту перевірки (а.с. 46).
Згідно повідомлення про вручення поштового відправлення до рекомендованого листа №8451109603008, акт перевірки від 09.10.2018р. було отримано ОСОБА_1 12 жовтня 2018 року (а.с. 84-85).
За результатами Акту перевірки відповідачем прийнято 26 жовтня 2018 року податкові повідомлення рішення № 0003224003 та 0003234003, якими позивачу нараховані штрафні санкції у розмірі 6 800,00 грн. за продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці без наявності статусу суб'єкта господарювання громадського харчування та без наявності статусу підприємства ресторанного господарства, а також штраф у розмірі 1 020,00 грн. за незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, протягом установлених статтею 44 ПК України строків (а.с. 11, 13).
Правомірність прийняття контролюючим органом податкових повідомлень - рішень є спірним питанням даної справи.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Згідно із п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові, виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до п.п. 75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензії, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) на підставі п.80.1 ст. 80 Податкового кодексу України.
Згідно п.п. 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитись на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки та за наявності таких підстав: отримання в установленому законодавстві порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
В силу пункту 80.5 ст. 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно зі ст.81 Податкового кодексу України.
За змістом п.81.1 ст.81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених ПК України, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених ПК України, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці- адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави для проведення перевірки, визначені ПК України, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ на проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Матеріали справи свідчать, що 05 жовтня 2018 року о 14 год. 36 хв., продавець ОСОБА_2 , що працює у позивача відмовилась від отримання копії наказу на проведення перевірки та відповідних направлень, про що складено акт відмови від отримання та підпису у направленні на перевірку (а.с. 41).
Отже, суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідачем по справі в повній мірі дотримано умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки, передбачені п.81.1 ст.81 ПК України.
Спеціальним нормативним актом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом - сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.2015 № 481/95-ВР.
Згідно з положеннями абз. 14 ст. 1 Закону № 481/95-ВР місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.
Відповідно до ст. 15 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Відповідно до ст. 15-3 Закону № 481/95-ВР продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб'єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб'єктів господарювання громадського харчування, суб'єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів.
Згідно з положеннями пункту 2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року № 854 (далі - Правила № 854) роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.
Згідно з пунктом 22 Правил № 854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.
Відповідно до пунктів 2.2 та 2.4 розділу ІІ Інструкції щодо заповнення форм державних статистичних спостережень стосовно торгової мережі та мережі ресторанного господарства, затвердженої наказом Державного комітету статистики України від 24.10.2005 № 327, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 08 листопада 2005 року за № 1350/11630, ресторанне господарство - це вид економічної діяльності суб'єктів господарювання щодо надання послуг із задоволення потреб споживачів у харчуванні з організацією дозвілля або без нього в закладах (об'єктах) ресторанного господарства. Об'єкт (заклад) ресторанного господарства - місцева одиниця (структурний підрозділ) суб'єкта господарювання, яка розміщується в окремій будівлі або приміщенні, має, як правило, обладнаний столами та стільцями для споживання їжі зал і необхідні виробничі та побутові приміщення в якій здійснюється продаж продукції власного виготовлення і купованих товарів, переважно для споживання на місці.
Основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України Про затвердження Правил роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства від 24.07.2002 № 219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20 серпня 2002 року за № 680/6968 (далі - Наказ № 219).
Згідно з положеннями пунктів 1.3, 1.5, 1.6 Наказу № 219 заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів. заклади (підприємства) ресторанного господарства поділяються за типами: фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, ресторани, бари, кафе, їдальні, закусочні, буфети, магазини кулінарних виробів, кафетерії, а ресторани та бари - також на класи (перший, вищий, люкс). Відкриття закладу (підприємства) ресторанного господарства узгоджується з органами місцевого самоврядування, установами державної санітарно-епідеміологічної служби в установленому законодавством порядку.
Тобто, здійснювати продаж алкогольних напоїв на розлив має право виключно заклад (підприємство) ресторанного господарства або спеціалізований відділ, що має статус підприємства з універсальним асортиментом товарів за умови наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.
Як свідчать матеріали справи позивач здійснює свою господарську діяльність, в тому числі роздрібну торгівлю алкогольними напоями, на підставі ліцензії № 05/22/18/0/04481 від 25.06.2018, яка була чинна на момент проведення фактичної перевірки. Згідно з КВЕД 56.10 видом діяльності ФОП ОСОБА_1 є «діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування».
На підтвердження належності вказаного торгового об'єкту до закладу ресторанного господарства в матеріалах справи наявне рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 18.09.2012 року № 128, яким погоджено графік роботи піцерії, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: щоденно з 10-00 до 23-00 без перерви і без вихідних. Відповідно до повідомлення Слов'янського районного управління держспоживслужби від 18.10.2018 № 17.01-17/509 про державну реєстрацію потужності, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Донецькій області було прийнято рішення про присвоєння особистого реєстраційного номеру r-UА-05-05-493 потужності розташованої за адресою: АДРЕСА_2 з метою її використання за видом діяльності: діяльність закладів громадського харчування за категоріями: стаціонарна потужність (а.с. 69-70).
Таким чином, об'єкт, що перевірявся, розташований за адресою: АДРЕСА_2, в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 , є закладом ресторанного господарства у розумінні статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та пунктів 2, 22 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 року №854, тому ФОП ОСОБА_1 мав право здійснювати в ньому продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці, враховуючи наявність у нього відповідної ліцензії № 05/22/18/0/04481 від 25.06.2018р. з терміном дії з 02.07.2018р. до 02.07.2019р.
Стосовно посилання апелянта на відповідну позицію викладену у постанові Верховного суду від 28.02.2017р. по справі №807/2535/14, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки згідно ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, на відміну від зазначеного рішення - яке є ухвалою Вищого адміністративного суду України.
Частиною першою-другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Недоведеність з боку відповідача належними доказами складу правопорушення передбаченого статтею 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та як наслідок відсутність підстав для застосування визначеного абз. 10 ч. 2 ст. 17 цього Закону штрафної санкції у сумі 6800 грн., тому спірне податкове повідомлення-рішення в частині застосування штрафу в розмірі 6800 грн. підлягає скасуванню. Позивачем рішення суду першої інстанції не оскаржувалось.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 р. у справі № 200/5420/19-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 липня 2019 р. у справі №200/5420/19-а - залишити без змін.
Повне судове рішення складено 26 листопада 2019 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Л.В. Ястребова
Судді Т.Г. Арабей
І.Д. Компанієць