Закупівлі
Аукціони
Увійти до системи
Тарифи та оплата
Про систему Справа № 420/3624/19
14 листопада 2019 року м.Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Марина П.П.
секретар судового засідання Пивовар Т.В.,
за участю сторін:
від позивача - ОСОБА_1 , (особисто), ОСОБА_2 (за ордером),
від відповідача та від третьої особи - Оксенчук С.С. (за довіреністю)
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України, за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України про визнання протиправним та скасування пункту 7 наказу №120 від 17.05.2019 року, -
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України, за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України, в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати пункт 7 Наказу №120 від 17.05.2019 року, щодо притягнення ОСОБА_1 , начальника відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 17.05.2019 року начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України видано Наказ №120, відповідно до якого позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність. З Наказом позивач не був ознайомлений під розпис. Підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у пункті 7 Наказу №120 від 17.05.2019 року зазначено: порушення статей 11,16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ. Позивач вважає рішення начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, яке оформлено Наказом №120 від 17.05.2019 року, протиправним та таким, що підлягає скасуванню адже у п.7 Наказу №120 від 17.05.2019 року відсутні обґрунтування відомостей про порушення безпосередньо з боку начальника відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд ПТКЕУ, не зазначено суті допущеного особисто позивачем порушення та посилань на нормативні акти, які при цьому були порушені, виходячи із принципу індивідуальності юридичної відповідальності особи. Крім того, як зазначає позивач, спірний Наказ №120 від 17.05.2019 року не доводився до позивача. З огляду на вище наведене, позивач вважає вказаний Наказ №120 від 17.05.2019 року незаконним і таким, що винесений з особистих мотивів, та підлягає скасуванню з підстав того, що позивач не вчиняв жодних дисциплінарних проступків; не порушував трудової дисципліни; належним чином і в повному об'ємі виконував всі свої посадові обов'язки, Положення про тендерний комітет ПТКЕУ та Посадову інструкцію.
Враховуючи вищевикладене, позивач переконаний, що факт вчинення ним дисциплінарного проступку не підтверджено належними доказами.
Представником відповідача 18.07.2019 року надано до суду відзив на адміністративний позов (а.с.81-89) згідно з яким останній зазначив, що заперечує проти позову. Відповідач зазначає, що на виконання вимог доручення заступника Міністра оборони України від 30.03.2019 року №4995/з за фактами порушень при проведенні публічних закупівель у Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління зазначених в Поданні військової прокуратура Південного регіону України від 19.03.2019 року №05/1-1690 вих-19 та ознак завищення обсягів зазначених вартості виконаних робіт підрядними організаціями, наведеними у доповіді начальника Південного ТКЕУ від 19.03.2019 року №514/2/123 у відповідності до вимог Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України (зі змінами), затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 наказом начальника Головного управління від 09.04.2019 року №93 призначено проведення службового розслідування, строк проведення якого продовжено наказом начальника Головного управління від 17.04.2019 року №99. За результатами проведеного службового розслідування складено Акт службового розслідування, затверджений начальником Головного управління від 16.05.2019 року б/н на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ начальника Головного управління від 17.05.2019 року №120 “Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності винних осіб”. У висновку Акту службового розслідування зазначено, що під час службового розслідування виявлено порушення з боку членів тендерного комітету Південного ТКЕУ вимог Закону України “Про публічні закупівлі” та Закону України “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони” в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ на сайті Уповноваженого органу. Однією із причин та передумов порушень зазначених в Акті службового розслідування стало невиконання належним чином своїх службових обов'язків головою тендерного комітету підполковником ОСОБА_1 , начальником відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд Південного ТКЕУ. В пропозиціях Акту службового розслідування зазначено, що за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року №29, що призвело до порушень ч. 1. ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов'язків головою тендерного комітету, в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ притягнути до дисциплінарної відповідальності голову тендерного комітету Південного ТКЕУ, підполковника ОСОБА_1 , начальника відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд Південного ТКЕУ. Отже, накладене на голову тендерного комітету Південного ТКЕУ підполковника ОСОБА_1 , начальника відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд, пунктом 7 наказу начальника Головного управління від 17.05.2019 року №120 “Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності'' дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність у зв'язку з порушенням статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 18.01.2018 року №13, що призвело до порушення ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов'язків головою тендерного комітету, в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ було вчинено відповідно до вимог Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Законом України.
Представником відповідача 21.10.2019 року надано письмові пояснення (а.с.1-4, том 3), в яких представник зазначає, що комісія, що проводила службове розслідування мала перевірити діяльність тендерного комітету, зокрема оприлюднення протоколів у період з квітня 2018 по грудень 2018 року включно. Так, в Акті службового розслідування від 16.05.2019 року на 14-му аркуші “Зауваження до робот Тендерного комітету Південного ТКЕУ” зазначено, що всі Протоколи, що були оприлюднені на електронному майданчику Уповноваженого органу складено з порушенням вимог п.4 ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі”. Протоколи №633 від 05.12.2018 року, №637 від 06.12.2018 року, №643 від 07.12.2018 року, №648 від 10.12.2018 року, №653 від 12.32.2018 року, №659 від 13.12.2018 року складені при проведення зазначеної вище процедури закупівлі, складено з порушенням вимог п.4 ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі”, протоколи не підписані жодним членом тендерного комітету, відсутні обґрунтуванням причин відмови від підписання протоколу. Крім того протоколи №633 від 05.12.2018 року, №637 від 06.12.2018 року, №643 від 07.12.2018 року розміщено без підписів о 12 год. 30 хв. 07.12.2018 року, що ще раз підтверджує висновки комісії щодо не оприлюднення інформації щодо запрошення Учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією на проведення переговорів, переговори повинні відбутися на наступний день після запрошення.
Представником позивача 21.10.2019 року надано пояснення (а.с.5-14, том 4), в яких представник зазначає, що відповідно до листа Військової прокуратури Південного регіону від 23.10.2018 року вих. № 05/1-4895 на адресу начальника Південного ТКЕУ надіслано Подання у порядку ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції», щодо вчинення службовими особами Південного ТКЕУ правопорушень під час проведення публічних закупівель. Але саме в Поданні Військової прокуратури Південного регіону не має жодного натяку на вчинення правопорушень, пов'язаних із корупцією військовослужбовця ОСОБА_1 , зазначено тільки на проведення службового розслідування вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель тендерного комітету Південного ТКЕУ. Але вказаний Наказ №120 від 17.05.2019 року не відповідає чітким критеріям проведення службового розслідування, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), а лише визначає суб'єктний склад осіб які за ті ж самі правопорушення притягуються до дисциплінарної відповідальності. Відповідачем ні у наказі №120 від 17.05.2019 року ні у відзиві на позов не зазначено за невиконання якого обов'язку, визначеного ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗС України до позивача застосоване дисциплінарне стягнення. За невиконання вимог ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗС України притягнуто 4 особи згідно наказу. Відповідачем не зазначено якими конкретно неправомірними діями вчинено позивачем правопорушення. Згідно Протоколу №1 засідання тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління від 22.10.2018 року. Головою тендерного комітету обрано ОСОБА_1 та визначено його обов'язки з конкурсних торгів, а саме: здійснює керівництво та організацію роботи тендерного комітету, виконує обов'язки визначені п.4.2. IV Положення про комітет з конкурсних торгів Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління, затвердженого наказом ПТКЕУ від 18.01.2018 року №13, та зазначено, що саме член тендерного комітету лейтенант ОСОБА_3 , публікує в системі «РROZORO» тендерну документацію, договори та звіти. Таким чином, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення за невиконання обов'язку, який був покладений на іншу особу. Висновки відповідача, які лягли в основу спірного наказу, здійсненні без вирішення питання про винуватість чи невинуватість позивача, без аналізу питання юридичної кваліфікації діянь позивача. Вказане свідчить, що наказ №120 від 17.05.2019 року ставить під сумнів накладення на позивача такого дисциплінарного стягнення як попередження про службову невідповідність. Також, представник позивача зазначає, про порушення строків накладення дисциплінарного стягнення.
Представником відповідача 30.10.2019 року надано письмові пояснення (а.с.73-87, том 3), в яких звернуто увагу суду, що відповідно до ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника. У висновку Акту службового розслідування зазначено, що під час службового розслідування виявлено порушення з боку членів тендерного комітету Південного ТКЕУ вимог Закону України “Про публічні закупівлі” та Закону України “Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони” в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ на сайті Уповноваженого органу. Однією із причин та передумов порушень зазначених в Акті службового розслідування стало невиконання належним чином позивачем своїх службових обов'язків. Отже, твердження позивача про притягнення його до відповідальності за невиконання обов'язку, який був покладений на іншу особу не відповідає дійсності. Крім того, відповідач стверджує, що про існування порушень з боку посадових осіб Південного ТКЕУ Головному КЕУ стало відомо з 01.04.2019 року. Щодо строків накладення дисциплінарного стягнення, відповідач зазначає, що стягнення на позивача накладено 17.05.2019 року, що не перевищує шестимісячний строк визначений у ст.87 ДС ЗСУ.
В письмовий поясненнях представника позивача від 06.11.2019 року (а.с.119-121, том 4) зазначено, що закон прямо не вказує обов'язкову необхідність та терміни оприлюднення визначення учасника переговорів (повідомляється обов'язково учасник переговорів). Закон прямо не вказує обов'язкову необхідність та терміни оприлюднення результатів переговорів та виявлених недоліків. Закон регламентує оприлюднювати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю або інформацію про відхилення тендерної пропозиції. При цьому формат оприлюднення повідомлення або Інформації не визначено, обов'язкова наявність сканкопій підписів не вимагається. Достовірність документа в системі «прозоро» засвідчується не наявністю сканкопій підписів (які взагалі не підтверджують оригіналу документа), а виключно електронно-цифровий підпис голови або секретаря тендерного комітету, які підтверджують та відповідають за зміст тексту опублікованого документа на ідентичність оригіналу. В даному випадку достовірність документа, підписана електронно-цифровим підписом ОСОБА_4 , його електроно-цифровий підпис є на сайті «РROZORO». В судовій справі є роздруковані з «РROZORO» і відповідач не заперечує, що в третьої особи, наявні усі протоколи з підписами, про це зазначено і у акті службового розслідування. А також відповідач визнає той факт, що роздруковані з «РROZORO» та оригінали протоколів з тендерного комітету з підписами по змісту ідентичні. Теж саме представник зазначає про протоколи №650 від 11.12.2018 року, №653 від 12.12.18 та №659 від 13.12.2018 року. Також представник відзначає, що згідно протоколу №633 від 05.12.2018 року ТВО обов'язки голови тендерного комітету був підполковник ОСОБА_5 , а не позивач.
Представником відповідача 06.11.2019 року надано письмові пояснення (а.с.122-125, том 4), в яких представник зазначає, що згідно ч.1 ст.10 Закон України “Про публічні закупівлі” відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи). Водночас ч.2 ст.11 Закон України “Про публічні закупівлі” визначено, що положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. З метою організації та проведення закупівель товарів, робіт і послуг, що повністю або частково здійснюються за рахунок державних коштів відповідно до статті 11 Закону України “Про публічні закупівлі” у ПТКЕУ відповідно до наказу начальника ПТКЕУ від 18.01.2018 року №13 “Про тендерний комітет Південного ТКЕУ” (із змінами) було визначено склад тендерного комітету та затверджено Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ. Комісією встановлено, що зазначене Положення не відповідає Примірному Положенню про тендерний комітет затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 № 557. зокрема відсутня інформація, хто з членів тендерного комітету відповідає за розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики. В порушення вимог ч. 1 ст. 10 Закону України “Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 № 557 обов'язок розміщення інформації (тендерну документацію, договори, звіти, без протоколів) про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики покладено на члена тендерного комітету старшого лейтенанта ОСОБА_3 . У протоколі тендерного комітету від 22.01.2018 року №1 зазначено, що член тендерного комітету лейтенант ОСОБА_3 публікує в системі «РROZORO» тендерну документацію, договори та звіти, але нічого не зазначено про протоколи (а саме за це було притягнуто відповідача до дисциплінарної відповідальності), хто має оприлюднювати та нести відповідальність за порушення оприлюднення протоколів тендерного комітету, відповідно до ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”. Крім того, ні в Положенні, ні в протоколі тендерного комітету від 22.01.2018 року №1 не зазначено хто має право підписувати електронним цифровим підписом протоколи та інші документи які завантажуються на веб-сайті Уповноваженого органу. Порядок організаційно-правових засад електронного документообігу та використання електронних документів у Південному ТКЕУ відсутні. Враховуючи зазначене, оригінали протоколу тендерного комітету Південного ТКЕУ створюються у паперовому вигляді, а потім за допомогою технічних засобів копії протоколів мають бути розмішені на веб-сайті Уповноваженого органу з накладенням електронного цифрового підпису уповноваженої на те особи тендерного комітету Південного ТКЕУ, яка у Південному ТКЕУ не була визначена у встановленому законом порядку. Отже, оприлюдненні протоколи тендерного комітету у форматі DOX без підписів членів комітету не мають юридичної сили та порушують норми закону України “Про публічні закупівлі”.
Ухвалою суду від 24.06.2019 року відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Ухвалою суду від 09.07.2019 року здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою суду від 04.09.2019 року продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.
В судовому засіданні представник позивача підтримала позовні вимоги та просила позов задовольнити в повному обсязі з підстав заявлених в позові.
Представник відповідача та третьої особи заперечувала щодо задоволення позовних вимог та просила відмовити у задоволенні позову.
В судовому засіданні 14.11.2019 року, судом, керуючись положеннями ст.250 КАС України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.
Судом встановлено, що Військовою прокуратурою Південного регіону України від 23.10.2018 року за вих. № 05/1-4895 вих-18 на адресу начальника Південного ТКЕУ надіслано Подання (а.с.36-44, том 2) у порядку ст.65 Закону України “Про запобігання корупції” щодо вчинення службовими особами Південного ТКЕУ правопорушень під час проведення процедур публічних закупівель, незабезпеченню належного контролю за станом виконання договорів підряду в прохальній частині якого зазначено призначити та провести службове розслідування за викладеними у поданні фактами порушення службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління вимог законодавства під час проведення процедури публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво 34 казарм в Одеській, Миколаївській, Кіровоградській областях.
Начальником Південного ТКЕУ 07.11.2018 року за №251 на виконання Подання Військової прокуратури Південного регіону України від 23.10.2018 року, з урахуванням інформації про відкриття кримінального провадження №42018160690000248 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364 ККУ за фактом зловживання службовим становищем посадовими особами Південного ТКЕУ порушення вимог законодавства під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво 34 казарм в Одеській, Миколаївській, Кіровоградській областях, прийнято наказ “Про призначення службового розслідування”, проведення якого доручено полковнику ОСОБА_6 (а.с.49, том 2).
Відповідно до наказу начальника Південного ТКЕУ від 07.12.2018 року №281 термін проведення зазначеного розслідування продовжено до 22.12.2018 року (а.с.50, том 2).
За результатами зазначеного службового розслідування 10.12.2018 року складено акт службового розслідування, відповідно до висновків якого встановлено, що порушень у проведених процедурах закупівель, які визначенні у Поданні Військової прокуратури Південного регіону України від 23.10.2018 року не виявлено. Фактів використання службовими особами Південного ТКЕУ наданих їм службових повноважень з метою одержання або прийняття неправомірної вигоди в рамках проведеного службового розслідування не виявлено (а.с.60, том 2).
Як встановлено судом, 18.01.2018 року т.в.о. начальником Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління ОСОБА_7 , прийнято Наказ №13 «Про тендерний комітет Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління» (а.с.65-66, том 2), відповідно до п.1 якого затверджено склад тендерного комітету Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління:
- голова тендерного комітету: начальник відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд підполковник ОСОБА_1 ;
- члени тендерного комітет: начальник відділу капітального будівництва та ремонту, полковник ОСОБА_8 , начальник відділу матеріально-технічного забезпечення та палива, полковник ОСОБА_5 , заступник начальника відділу розквартирування військ та землекористування, підполковник ОСОБА_9 , заступник начальника відділу капітального будівництва та ремонту, майор ОСОБА_10 , начальник юридичної групи майор юстиції Оксенчук С.С., старший офіцер відділу капітального будівництва та ремонту лейтенант ОСОБА_3 , помічник начальника правління з фінансово-економічної роботи - начальник управління фінансово-економічного відділу підполковник ОСОБА_11 ..
Відповідно до Наказу т.в.о. начальником Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Литвинюк І.П. №247 від 05.11.2018 року «Про внесення змін до наказу начальника управління від 18.01.2018 року №13» п.1 після абзацу 9 вищевказаного наказу доповнено наступним змістом: начальник відділу капітального будівництва (житла) підполковник ОСОБА_12 ; заступник начальника відділу капітального будівництва (житла) підполковник ОСОБА_13 .
Пунктом 2 Наказу від 18.01.2018 року№13 «Про тендерний комітет Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління» затверджено Положення про тендерний комітет Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №1 від 22.01.2018 року голова тендерного комітету довів до відома членів комітету з конкурсних торгів функціональні обов'язки, зокрема, член тендерного комітету лейтенант ОСОБА_14 публікує в системі «РROZORO» тендерну документацію, договори та звіти (а.с.74, том 2).
На цьому ж засіданні комітету обрано електронний автоматизований майданчик - Е-tender для оприлюднення інформації про публічні закупівлі.
Військовою прокуратурою Південного регіону України від 19.03.2019 року за вих. №05/1-1690 вих-19 на адресу начальника Міністерства оборони України надіслано Подання (а.с.71-73, том 1) у порядку ст.65 Закону України “Про запобігання корупції” в прохальній частині якого зазначено призначити та провести службове розслідування за викладеними у поданні фактами порушення службовими особами Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління вимог законодавства під час проведення процедури публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування.
Відповідно до наказів начальника Головного КЕУ Збройних Сил України від 09.04.2019 року №93 “Про призначення службового розслідування” (а.с.139, том 1) та від 17.04.2019 року №99 “Про продовження службового розслідування” (а.с.138, том 1) проведено службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли невиконанню вимог Законів України “Про запобігання корупції”, “Про публічні закупівлі”, Господарського та Цивільного кодексів України», службовими особами Південного ТКЕУ під час проведення процедур публічних закупівель, укладання та виконання договорів підряду на будівництво казарм поліпшеного планування, за фактами, наведеними у поданні Військової прокуратури Південного регіону України від 19.03.2018 року №05/1-1690 вих-19, а також з метою перевірки фактів завищень обсягів та вартості виконаних робіт підрядними організаціями, наведеними у доповіді начальника Південного ТКЕУ від 19.03.2019 року №514/2/123, встановлення винних осіб та ступеня їх вини.
За результатами зазначеного службового розслідування 17.05.2019 року складено акт службового розслідування (а.с.141-162, том 1), відповідно до якого, серед іншого, запропоновано за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року №29, що призвело до порушень ч.1. ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов'язків головою тендерного комітету, в частині неоприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ притягнути до дисциплінарної відповідальності голову тендерного комітету Південного ТКЕУ, начальника відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд Південного ТКЕУ підполковника ОСОБА_1 (а.с.160, том 1).
В акті службового розслідування від 16.05.2019 року в розділ №2 зазначено, що за результатами ознайомлення зі змістом Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ встановлено, що зазначене положення не відповідає Примірному Положенню про тендерний комітет, затвердженому наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 року №557, зокрема відсутня інформація хто з членів тендерного комітету відповідає за розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики. При цьому зазначено, що Протоколом засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ від 22.01.2018 року №1 здійснено розподіл обов'язків між членами тендерного комітету Південного ТКЕУ, обрано заступника голови та секретаря тендерного комітету, визначений електронний майданчик та порядок оприлюднення на ньому процедур закупівель.
Також в акті зазначено, що в порушення вимог ч.1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” та Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 року №557 обов'язок розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики покладено на члена тендерного комітету старшого лейтенанта ОСОБА_3 .
У ході роботи головою комісії відібрані пояснення у членів тендерного комітету Південного ТКЕУ, а саме:
голови тендерного комітету - начальника відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд Південного ТКЕУ підполковника Кравця В.Р;
секретаря тендерного комітету - заступника начальника відділу розквартирування військ та землекористування Південного ТКЕУ підполковника ОСОБА_9 ;
членів тендерного комітету: начальника юридичної групи Південного ТКЕУ майора юстиції Оксенчук С.С.;
старшого офіцера відділу капітального будівництва та ремонту Південного ТКЕУ старшого лейтенанта ОСОБА_3 .
Інші члени тендерного комітету були опитані у ході надання пояснень з інших питань.
Крім іншого, в акті службового розслідування від 16.05.2019 року досліджено процедури проведення закупівель №UA-2018-04-11-001620-c, №UA-2018-04-11-001624-c, №UA-2018-04-11-001580-c, №UA-2018-04-11-001615-c, №UA-2018-04-11-000487-b, №UA-2018-04-11-000524-b, № UA-2018-04-11-001669-c, №UA-2018-04-11-000884-c. №UA-2018-04-11-001615-b, №UA-2018-04-11-002408-а (зазначено учасників, переможців, причини відхилення заявок, інформація про подані скарги). Щодо кожної із процедур закупівлі зазначено, що всі члени тендерного комітету приймали рішення особисто і що колегіальні рішення тендерного комітету опубліковані на веб-порталі уповноваженого органу для загального перегляду (а.с.142 з/б - 147, том 1).
Судом встановлено, що на аркуші 14 акту службового розслідування (з/б а.с.147, том 1) викладені зауваження до роботи Тендерного комітету Південного ТКЕУ, зокрема вказано наступне: “Всі Протоколи, що були оприлюднені на електронному майданчику уповноваженого органу складено з порушенням вимог п.4 ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі”. Відповідно до оприлюдненої інформації переговорну процедуру для потреб оборони проведено з порушеннями, а саме: неоприлюднена інформація щодо запрошення Учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією на проведення переговорів, переговори повинні відбутися на наступний день після запрошення; не оприлюднена інформація з результатами переговорів (перелік недоліків, які необхідно усунути протягом 24 годин), таким чином не відомо коли починається відлік 24 годин на усунення недоліків та чи встиг Учасник усунути недоліки виявлені в тендерній пропозиції у відведений час, крім того, протоколи тендерного комітету Південного ТКЕУ, що були оприлюднені на електронному майданчику Уповноваженого органу складено з порушенням вимог ч. 4 ст. 11 Закону України “Про публічні закупівлі”; не оприлюднюються повідомлення про розірвання договорів, додаткових угод (якими розриваються договори), інформація про виконання договорів. Крім того вибірковою перевіркою встановлено факт проведення процедури торгів на один і той самий об'єкт будівництва (процедура закупівлі UА-2018-11-23-001885-b “будівництво будівлі казарми м. Очаків Миколаївської області Шифр 68/К-2” за умови не розміщення на веб-сайті Уповноваженого органу інформації про завершення попереднього договору та повідомлення про розірвання існуючого договору)”.
Також у даному розділі акту зазначено, що документальною перевіркою встановлено, що зазначені протоколи в тендерному комітеті Південного ТКЕУ в наявності та обліковані відповідно до реєстру. Відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-поргалі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника (а.с.148, том 1).
Наказом начальника Головного КЕУ Збройних Сил України від 17.05.2019 року №120 “Про результати службового розслідування та притягнення до дисциплінарної відповідальності” (а.с.15-17, том 1) за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року №29, що призвело до порушень ч.1. ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов'язків головою тендерного комітету, в частині неоприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ накласти дисциплінарне стягнення на начальника відділу експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд Південного ТКЕУ підполковника ОСОБА_1 - попередження про неповну службову відповідність.
Отже, як вбачається з встановлених судом обставин, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, Положення про тендерний комітет Південного ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Південного ТКЕУ від 25.02.2017 року №29, що призвело до порушень ч.1. ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі” у сфері здійснення публічних закупівель, невиконання належним чином своїх службових обов'язків головою тендерного комітету, в частині не оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ.
Позивач не погоджується з висновками службового розслідування та вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню п.7 Наказу №120 від 17.05.2019 року, щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а тому звернувся до суду з даним позовом.
Враховуючи встановлені судом обставини та дослідженні докази, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.19 КАС України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Матеріали справи свідчать, що відповідні положення податкового законодавства відповідачем при прийнятті оскаржуваних рішень дотримані не були, оскільки рішення відповідачем прийнято передчасно, що в свою чергу зумовило необхідність звернення позивача за захистом свого порушеного права до суду.
Згідно з п. 17 ч.1 ст.4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Загальні засади проходження в Україні військової служби передбачені Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
В свою чергу сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Згідно ст.1 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Відповідно до положень ч.2-6 ст.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.
Кожний військовослужбовець зобов'язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.
Командир, який не забезпечив додержання військової дисципліни та не вжив заходів для її відновлення, несе встановлену законом відповідальність.
Розділом ІІІ Дисциплінарного статуту ЗСУ передбаченні стягнення за порушення військової дисципліни, зокрема ст.45 визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Отже, виходячи з вищезазначеного, невиконання чи неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни тягне накладення дисциплінарного стягнення.
Статтею 51 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що на сержантів (старшин) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження на посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, пониження у військовому званні на один переведенням на нижчу посаду, позбавлення сержантського (старшинського) звання; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Дисциплінарним статутом ЗСУ передбачений Порядок накладення дисциплінарних стягнень.
Відповідно до ст.83-84 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" ( 3206-17 ) з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України встановлюється наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях - центральними органами виконавчої влади, яким вони підпорядковані.
Відповідно до ст.86. Дисциплінарного статуту ЗСУ, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Статтею 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Прядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608 (далі - Порядок №608) визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів).
Відповідно до п.1 Розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
Службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб (п. 3 розділу II Порядку №608).
Згідно з п.1 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до п.2 розділу V Порядку №608 у вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.
Пунктом 3 розділу V Порядку №608 визначено, що в описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.
Відповідно до п.4 розділу V Порядку №608 у резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування (п.1 розділу VІ Порядку №608).
Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку (п.5 розділу VІ Порядку №608).
Згідно з п.2 розділу VІ Порядку №608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ) визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
В свою чергу, ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ визначено, що кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Як встановлено судом, пунктом 7 Наказу №120 від 17.05.2019 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про службову невідповідність саме за порушення ст.11 та ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, що призвело до порушень ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині неоприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ.
В свою чергу, ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;
оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;
повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;
інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;
договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;
повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;
звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;
звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.
Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Відповідно до ч.3 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Суд звертає увагу, що у п.7 Наказу №120 від 17.05.2019 року, яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення, вказано, що дисциплінарне стягнення застосовано до позивача за порушення ст.11 та ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, що призвело до порушень ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині неоприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ.
Зокрема, в акті службового розслідування від 16.05.2019 року зазначено, що всі Протоколи, що були оприлюднені на електронному майданчику уповноваженого органу складено з порушенням вимог п.4 ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі”. Відповідно до оприлюдненої інформації переговорну процедуру для потреб оборони проведено з порушеннями, а саме: неоприлюднена інформація щодо запрошення учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією на проведення переговорів, переговори повинні відбутися на наступний день після запрошення; неоприлюднена інформація з результатами переговорів (перелік недоліків, які необхідно усунути протягом 24 годин), таким чином не відомо коли починається відлік 24 годин на усунення недоліків та чи встиг учасник усунути недоліки виявлені в тендерній пропозиції у відведений час, крім того, протоколи тендерного комітету Південного ТКЕУ, що були оприлюднені на електронному майданчику Уповноваженого органу складено з порушенням вимог ч.4 ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі”; неоприлюднюються повідомлення про розірвання договорів, додаткових угод (якими розриваються договори), інформація про виконання договорів. Крім того вибірковою перевіркою встановлено факт проведення процедури торгів на один і той самий об'єкт будівництва (процедура закупівлі UА-2018-11-23-001885-b “будівництво будівлі казарми м. Очаків Миколаївської області Шифр 68/К-2” за умови не розміщення на веб-сайті Уповноваженого органу інформації про завершення попереднього договору та повідомлення про розірвання існуючого договору)”. Також у даному розділі акту зазначено, що документальною перевіркою встановлено, що зазначені протоколи в тендерному комітеті Південного ТКЕУ в наявності та обліковані відповідно до реєстру.
Відповідно до ч.4 ст.11 Закону України “Про публічні закупівлі” рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Отже, виходячи з п.7 Наказу №120 від 17.05.2019 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення за неоприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ.
При цьому, виходячи з акту перевірки відносно позивача встановлені порушення саме за оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ з порушенням ч.4 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто без підписів, а також за:
неоприлюднення інформація щодо запрошення учасника з найбільш економічно-вигідною пропозицією на проведення переговорів;
неоприлюднення інформації з результатами переговорів;
неоприлюднення повідомлення про розірвання договорів, додаткових угод (якими розриваються договори), інформація про виконання договорів.
Як встановлено судом та підтверджено сторонами під час судових засідань, факт оприлюднення протоколів сторонами не заперечується, а спірним є саме те, що оприлюднені протоколи не містять підпису відповідальної особи.
Факт відсутності підпису на протоколах, що розміщенні в системі «РROZORO» позивач не заперечує та стверджує, що дані протоколи наявні у позивача з підписом та вказані протоколи повністю за текстом ідентичні тим, що розміщені в системі «РROZORO».
Судом досліджено наявні в матеріалах справи копії протоколів по лоту UA-2018-04-11-001615-c та по лоту UA-2018-04-11-001580-c (а.с.15-58, том 4), а саме:
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №302 від 25.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №294 від 24.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №276 від 23.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №36 від 11.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №37 від 11.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №38 від 21.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №97 від 21.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №106 від 21.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №105 від 21.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №121 від 25.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №133 від 26.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №134 від 26.04.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №313 від 29.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №273 від 23.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №314 від 29.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №303 від 25.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №295 від 24.05.2018 року;
Протокол засідання тендерного комітету Південного ТКЕУ №273 від 23.05.2018 року.
Вказані протоколи містять підписи голови тендерного комітету, секретаря та всіх членів комітету Південного ТКЕУ.
Крім того, в акті перевірки від 16.05.2019 року зазначено, що по процедурам закупівлі UА-2018-04-11-001620-с, UА-2018-04-11-001624-с, UА-2018-04-11-001580-с, UА-2018-04-11-001615-с, UА-2018-04-11-000487-b, UА-2018-04-11-000524-b, UА-2018-04-11-001669-с, UА-2018-04-11-000884-с, UА-2018-04-11-001615-b, UА-2018-04-11-002408-а підстав для відхилення згідно законодавства України не було. Всі члени тендерного комітету приймали рішення особисто. Колегіальні рішення тендерного комітету опубліковані на веб-порталі уповноваженого органу для загального перегляду.
В свою чергу, процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг і одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачено Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.02.2016 року №477, (далі - Порядок №477).
Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів визначені в Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг».
Дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів.
Відповідно до ст.5. Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа.
Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством.
Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.
Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" (ст.7. Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг»).
Згідно положень ст.9. Законі України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний документообіг (обіг електронних документів) - сукупність процесів створення, оброблення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, використання та знищення електронних документів, які виконуються із застосуванням перевірки цілісності та у разі необхідності з підтвердженням факту одержання таких документів.
Порядок електронного документообігу визначається державними органами, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями всіх форм власності згідно з законодавством.
Відповідно до п.3 Порядку №477, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/учасником/органом оскарження шляхом її внесення та заповнення в електронному вигляді через автоматизоване робоче місце замовника/учасника/органу оскарження.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель.
Як встановлено судом під час судових засідань, протоколи, котрі розміщувались в системі «РROZORO», вносились до системи шляхом сканування документу. Тобто, паперовий екземпляр, котрий мав би містити всі підписи членів тендерного комітету Південного ТКЕУ, у сканованому вигляді завантажувався до системи «РROZORO». При цьому, як встановлено судом, розміщені в системі «РROZORO» скановані протоколи, не містили підписів членів тендерного комітету Південного ТКЕУ, а тому на момент їх завантаження були не підписані та розміщенні без відповідних реквізитів, а саме підписів членів тендерного комітету Південного ТКЕУ.
Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету №1 від 22.01.2018 року на члена тендерного комітету лейтенант Генкін Є.С., покладено обов'язок щодо публікації в системі «РROZORO» тендерної документації, договорів та звітів (а.с.74, том 2).
Проте, суд звертає увагу, що відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа.
Отже, враховуючи, що розміщені в системі «РROZORO», протоколи засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ не містили підписів членів тендерного комітету Південного ТКЕУ, суд приходить до висновку, про підтвердження факту порушення оприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ з порушенням ч.4 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто без підписів, за яке п.7 Наказу №120 від 17.05.2019 року до позивача застосовано дисциплінарне стягнення за неоприлюднення протоколів засідань тендерного комітету Південного ТКЕУ.
З урахуванням встановлених обставин, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний п.7 Наказу №120 від 17.05.2019 року є обґрунтованим та прийнятим відповідачем у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв'язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не знайшли свого підтвердження, а тому не підлягають задоволенню.
Щодо строків застосування дисциплінарного стягнення за вчинене позивачем порушення суд зазначає наступне.
Відповідно до встановленого актом розслідування від 16.05.2019 року порушення процедури торгів на один і той самий об'єкт будівництва (процедура закупівлі Шифр - 68/К-2 UA-2018-04-11-001885-b) опубліковані по даному об'єкту протоколи датовані 05.12.2018 року, 06.12.2018 року, 07.12.2018 року, 10.12.2018 року, 11.12.2018 року, 12.12.2018 року, 13.12.2018 року. Тобто, останнім днем застосування до позивача дисциплінарного стягнення за вчинення порушення є 05.07.2019 року. В свою чергу, Наказ №120 від 17.05.2019 року пунктом 7 якого до позивача застосовано дисциплінарне стягнення, прийнятий 17.05.2019 року, тобто в межах строку застосування дисциплінарного стягнення.
Суд критично ставиться до порушень, зазначених на арк.14 акту службового розслідування від 16.05.2019 року абз.1-4, так, як виявлені порушення мають чітко та конкретно зазначатись у акті, а зазначені в акті службового розслідування порушення мають загальний характер та не містять конкретних, чітких посилань, які б однозначно та безспірно вказували на конкретне порушення.
Стосовно позиції позивача щодо не ознайомлення його з Наказом №120 від 17.05.2019 року про застосування до нього дисциплінарного стягнення, суд зазначає, що не ознайомлення позивача з наказом про застосування до нього дисциплінарного стягнення не є самостійною та достатньою підставою для скасування такого наказу, а тому суд вважає посилання позивача на не ознайомлення з п.7 Наказу №120 від 17.05.2019 року необґрунтованими.
Посилання позивача на довідку ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Південного ТКЕУ за період з 01.01.2017 року по 31.12.2018 року Південного офісу Держаудитслужби від 19.07.2019 року суд вважає необґрунтованим так, як вказана довідка носить вибірковий характер та не охоплювала перевірку процедури закупівлі Шифр - 68/К-2 UA-2018-04-11-001885-b.
Згідно положень ст.75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.
Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Оцінивши кожні докази, які є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254 КАС України суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України, за участю третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Південного територіального квартирно-експлуатаційного управління Збройних сил України про визнання протиправним та скасування пункту 7 наказу №120 від 17.05.2019 року - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.
Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 25.11.2019 року.
Позивач: ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ));
Відповідач: Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних сил України (код ЄДРПОУ 22991333, 03049, м.Київ, вул.Курська, 13а, корпус 63/11);
Третя особа: Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління Збройних сил України (код ЄДРПОУ 24981994, 65058, м.Одеса, вул.Армійська, 18).
Суддя П.П. Марин
.