П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
21 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/2003/19
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
суддів - Димерлія О.О.,
- Єщенка О.В.,
за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року, прийняте у складі суду судді Бжассо Н.В. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приморського районного відділу у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення,-
У квітні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приморського районного відділу у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення № 3 від 03.04.2019 року про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняте головним спеціалістом Приморського РВ у м. Одеса ГУ ДМС України в Одеській області О.О. Єдниковим, затвердженого заступником начальника Приморського РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області Калашніковою Т.Б.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року задоволено позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області за участі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приморського районного відділу у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення. Визнано протиправним та скасовано рішення № 3 від 03 квітня 2019 року «Про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянина Республіки Узбекистан, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », прийняте головним спеціалістом Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, О.О. Єднаковим, затверджене заступником начальника Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, Т. Б. Калашніковою.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції винесено з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, неповним з'ясуванням обставин справи та висновки суду не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що 03.04.2019 під час спільних заходів УБЗПТЛ ГУНП в Одеській області, разом з працівниками Приморського РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області був виявлений на ринку «Привоз», громадянин Республіки Узбекистан, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перевіркою документів було встановлено, що позивач порушив правил перебування іноземців в Україні, а саме - праця без дозвільних документів на право працевлаштування в Україні. Апелянт вказує, що позивач потрапив до України 25.03.2019 року через КПП «Кучурган» по паспортному документу громадянина Республіки Узбекистан, для виїзду за кордон № НОМЕР_1 , при цьому дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства Серії НОМЕР_2 , наданий позивачем до суду, виданий 18.03.2019 року. Апелянт зазначає, що у позивача відсутні підстави для тимчасового перебування на території України відповідно до ч. 4-12 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Апелянт також звертає увагу, що діючим законодавством передбачено надання ГУ ДМС України в Одеській області повноваження прийняття рішення щодо скорочення строку тимчасового перебування на території України, при цьому рішення про примусове повернення до країни громадянського походження відносно позивача ГУДМС України в Одеській області не приймалось.
Позивач надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги повністю, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Доводи відзиву на апеляційну скаргу ґрунтуються на тому, що згідно матеріалів справи позивач має 10% частку в статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю «Світ Сухофруктів», крім того йому був виданий дозвіл застосування праці іноземців та осіб без громадянства, від 18. 03. 2019 року дійсний до 17. 03. 2022 року. Позивач вказує, що твердження апелянта про те, що він потрапив на територію України 25.03.2019 року є безпідставними, та такими, що не відповідають дійсності, оскільки відповідно до відміток у паспорті позивача, він вперше прибув до України 07.01.2019 року, а дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства був отриманий позивачем 18.03. 2019 року. При цьому позивач посилається також на отриманий за адвокатським запитом лист ГУ ДМС в Одеській області №5100.5.3-13582/51.1-19 від 18.09.2019 року, відповідно до якого позивач станом на 06. 04. 2019 року знаходився в Україні 90 днів, а також на час перевірки співробітниками ГУДМС України в Одеській області, яка проводилась на ринку «Привоз» 03. 04. 2019 року, позивач не перевищив строк перебування на території України ( 90 днів), та не порушував перебування як іноземця на території України, тобто знаходився на законних підставах. Крім того, позивач вказує, що пояснення, які в нього прийняв головний спеціаліст Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС в Одеській області Єднаков О.О. 03 квітня 2019 р. не можуть бути прийняті до уваги судом, як належний доказ, оскільки був наданий в порушення ст. 26 Конституції України без забезпечення права на перекладача.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 07.01.2019 року громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 прибув до України на підставі паспортного документа типу Р № НОМЕР_1 від 10.06.2016 року через пункт пропуску аеропорт «Бориспіль».
25.03.2019 року позивач перетинав державний кордон в пункті пропуску «Кучургани».
Згідно з протоколом загальних зборів Учасників ТОВ «Світ сухофруктів» № 1 від 27.02.2019 року, ОСОБА_1 є учасником ТОВ «Світ сухофруктів» та має частку в статутному капіталі вказаного підприємства.
15.03.2019 року між ТОВ «Світ сухофруктів» та ОСОБА_1 укладено строковий трудовий договір терміном дії три роки з моменту його підписання.
18.03.2019 року ОСОБА_1 отримав дозвіл серії НОМЕР_2 на застосування праці іноземців та осіб без громадянства терміном дії до 17.03.2022 року.
Суд встановив, що з огляду на заяву щодо скорочення строку перебування в Україні громадянину Республіки Узбекистан ОСОБА_1 від 03.04.2019 року № 15/850, 03.04.2019 року під час спільних заходів УБЗПТЛ ГУ НП в Одеській області разом з працівниками Приморського РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області виявлений громадянин Республіки Узбекистан ОСОБА_1 на ринку «Привоз» та перевіркою документів було встановлено, що вказаний громадянин працював на ринку «Привоз» без належного оформленого дозволу на працевлаштування в порушення ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення».
На підставі вказаної заяви, 03.04.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 3 про скорочення терміну тимчасового перебування на території України громадянину Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано його покинути територію України у термін до 04.04.2019 року.
Вважаючи вищевказане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку шодо протиправності рішення № 3 від 03.04.2019 року про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки у позивача станом на час прийняття оскаржуваного рішення були підстави для тимчасового перебування на території України, що передбачені ч. 4 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Згідно ч. ч. 1, 2 ст.24 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", якщо в іноземця або особи без громадянства немає підстав для тимчасового проживання, встановлених частинами четвертою-дванадцятою статті 4 цього Закону, або для тимчасового перебування на території України, строк їх перебування скорочується.
Рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, або органами Служби безпеки України.
Відповідно до ч. ч. 4-12 ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону прибули в Україну для працевлаштування та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період роботи в Україні.
Іноземці та особи без громадянства, які є засновниками та/або учасниками, та/або бенефіціарними власниками (контролерами) юридичної особи, зареєстрованої в Україні, та прибули в Україну з метою контролю за діяльністю таких юридичних осіб і отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період дії посвідки. Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому цією частиною, є наступне: 1) іноземець та особа без громадянства є засновником та/або учасником, та/або бенефіціарним власником (контролером) юридичної особи, дані про яку внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 2) розмір частки власності іноземця або особи без громадянства, або іноземної юридичної особи, бенефіціаром (контролером) якої він є, у статутному капіталі української юридичної особи становить не менше 100 тисяч євро за офіційним валютним курсом, встановленим Національним банком України на дату внесення іноземної інвестиції.
Процедуру продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначає Порядок продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затверджений постановою Кабінету міністрів України від 15.02.2012 року №150 (далі - Порядок №150).
Відповідно п.2 Порядку №150, іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: 1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України; 2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС; 3) на період дії візи, але не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду за візою, оформленою до 11 вересня 2011 року.
Згідно п.12 Порядку №150, строк тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України скорочується у разі, коли нема установлених частинами четвертою - дванадцятою статті 4 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” підстав для їх тимчасового проживання або тимчасового перебування на території України.
Відповідно до п.13 Порядку №150, рішення про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України приймається керівником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником або керівником органу СБУ в разі відсутності підстав для тимчасового перебування, а також заяви приймаючої сторони, органу Національної поліції чи органу охорони державного кордону.
Згідно ст.42 Закону України «Про зайнятість населення», роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції.
Праця іноземців та осіб без громадянства може застосовуватися на різних посадах в одного або декількох (двох і більше) роботодавців, за умови отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства (далі - дозвіл) на кожній посаді.
Праця іноземних високооплачуваних професіоналів може застосовуватися без дозволу на посадах за сумісництвом, якщо строк дії трудового договору на посаді за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу за основним місцем роботи.
Іноземний найманий працівник може суміщати роботу на посаді, визначену дозволом, з роботою на посаді тимчасово відсутнього працівника, за умови, що суміщення триває не більше 60 календарних днів протягом календарного року.
Іноземці та особи без громадянства мають право провадити в Україні інвестиційну, зовнішньоекономічну та інші види діяльності відповідно до законодавства.
Іноземці та особи без громадянства не можуть призначатися на посаду або займатися трудовою діяльністю у разі, коли відповідно до законодавства призначення на відповідну посаду або провадження відповідного виду діяльності пов'язане з належністю до громадянства України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, позивач 07.01.2019 року потрапив на територію України через пункт пропуску аеропорт «Бориспіль» та 18.03.2019 року отримав дозвіл на застосування праці іноземців та осіб без громадянства серії НОМЕР_2 . Той факт, що позивач 25.03.2019 року перетинав державний кордон через пункт пропуску «Кучургани» не спростовує факту отримання ОСОБА_1 у встановленому законодавством порядку дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявні пояснення ОСОБА_1 від 03.04.2019 року, що надані посадові особі Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС в Одеській області. Вказані пояснення вірно не прийняті до уваги судом першої інстанції, оскільки на першій сторінці пояснень позивач власним підписом зазначив, що бажає давати пояснення рідною мовою та потребує участі перекладача. На наступній сторінці пояснень, на запитання чи розуміє позивач перекладача наявний запис на російській мові: «Не нуждайус».
Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції також враховує відомості, викладені у листі ГУ ДМС в Одеській області №5100.5.3-13582/51.1-19 від 18.09.2019 року (а.с. 192), відповідно до яких станом на 03.04.2019 року позивач перебував на території України на законних підставах.
Суд апеляційної інстанції враховує, що по тексту оскаржуваного рішення № 3 від 03 квітня 2019 року країна громадянського походження вказана зокрема як Республіка Узбекистан, так і Азербайджан, що додатково свідчить про поверховість вказаного рішення та невжиття міграційним органом заходів щодо належного з'ясування перебування позивача на території України.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність рішення № 3 від 03.04.2019 року про скорочення строку тимчасового перебування на території України громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки у позивача станом на час прийняття оскаржуваного рішення були підстави для тимчасового перебування на території України, що передбачені ч. 4 ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Доводи апеляційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом першої інстанції. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права апеляційна скарга відповідача не містить.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з того, що судом першої інстанції було надано належну правову оцінку доводам, викладеним у позовній заяві, а також наведеним сторонами під час судового розгляду справи.
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 серпня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за участю третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приморського районного відділу у м. Одесі Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
Головуючий суддя: М.П. Коваль
Суддя: О. О. Димерлій
Суддя: О. В. Єщенко