Іменем України
21 листопада 2019 року
м. Київ
справа №826/9826/18
адміністративне провадження №К/9901/15932/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Рибачука А.І.,
суддів: Бучик А.Ю., Тацій Л.В.,
розглянувши у порядку попереднього розгляду в суді касаційної інстанції адміністративну справу № 826/9826/18
за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Харківгаз» (далі - ПАТ «Харківгаз») до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг (далі - Нацкомісія, Регулятор) про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Нацкомісії
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2019, ухвалене у складі головуючого судді Федорчука А.Б. та
постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Кузьмишиної О.М., суддів Костюк Л.О., Сорочка Є.О., -
І. РУХ СПРАВИ
1. 23.06.2018 ПАТ «Харківгаз» звернулось до суду з позовом, в якому просило:
- визнати протиправною бездіяльність Нацкомісії, що полягає у ненаданні відповідей на заяви ПАТ «Харківгаз» від 18.05.2017 №Kh05.1-СЛ-6640-0517, від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 щодо перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз» в бік економічно обґрунтованого;
зобов'язати Нацкомісію встановити для ПАТ «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб виробничо-технологічних витрат (далі - ВТВ), розраховані відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування розподільними мережами та Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264 «Про затвердження методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами», зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (далі - Методика ВТВ № 264; Методика витрат № 264, відповідно), а саме:
компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 230 385, 7 грн без податку на додану вартість (далі - ПДВ),
компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124 048, 5 грн без ПДВ,
вартість газу для потреб ВТВ та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235 335 грн без ПДВ.
Позов обґрунтовано тим, що з 2014 по 2018 роки ПАТ «Харківгаз» неодноразово зверталось до Нацкомісії із заявами про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2018 роки (від 10.10.2014 №3137, від 08.12.2014 №3791, від 24.02.2015 №660, від 05.06.2015 №2121, від 03.08.2015 №2950, від 12.09.2016 №4041, від 18.05.2017 №Kh05.1-СЛ-6640-0517, від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518), однак тарифна політика Нацкомісії не враховувала гарантованої законом необхідності компенсації позивачу фактичних обґрунтованих витрат на придбання природного газу для потреб ВТВ та втрат, внаслідок чого за підсумками 2014-2017 років в тарифах, встановлених для ПАТ «Харківгаз» не компенсовано 354 434, 2 грн (без ПДВ) зазначених витрат, джерела погашення яких, окрім тарифу, відсутні.
Також позивач стверджував, що розмір тарифу в бік економічно обґрунтованого так і не був переглянутий, внаслідок чого ПАТ «Харківгаз» позбавлене можливості компенсувати необхідні для ведення господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби ВТВ та нормованих втрат власнику - Національній акціонерній компанії «Нафтогаз України».
Тобто, на думку позивача, відсутність реагування на листи від 22.06.2017 №Kh01.1-СЛ-8216-0617, від 16.08.2017 №Kh05.1-СЛ-10707-0817, від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 у встановлений 30-денний термін і бездіяльність Регулятора з перегляду тарифу, яка триває і на час подання позову, не тільки порушує його власні нормативні акти з тарифоутворення та закони України, а ще й свідчить про недотримання ним нормативних актів Європейського парламенту та Ради Європи.
2. Окружний адміністративний суд м. Києва рішенням від 04.02.2019 частково задовольнив позовні вимоги:
визнав протиправною бездіяльність Нацкомісії, що полягає у неприйнятті рішень по заявах ПАТ «Харківгаз» від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз»;
зобов'язав Нацкомісію розглянути заяви ПАТ «Харківгаз» від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз» та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили;
в іншій частині позовних вимог - відмовив.
3. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 15.05.2019 скасував рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про зобов'язання Нацкомісії розглянути заяви ПАТ «Харківгаз» від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318, від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 з перегляду тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для ПАТ «Харківгаз» та прийняти рішення протягом 30 календарних днів з моменту набрання рішенням суду законної сили, ухвалив в цій частині нове рішення, яким зобов'язав Нацкомісію встановити для ПАТ «Харківгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, включивши до складу такого тарифу обсяги природного газу для потреб ВТВ, розраховані відповідно до Методики ВТВ № 264 та Методики витрат № 264, а саме:
- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 року в розмірі 230 385,7 грн без ПДВ,
- компенсацію вартості ВТВ за 2016-2017 роки в розмірі 124 048,5 грн без ПДВ,
- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат на період 2018 року в розмірі 235 335 грн без ПДВ;
в решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2019 - залишив без змін.
4. 04.06.2019 Нацкомісія звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.02.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019, ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Верховний Суд ухвалою від 25.06.2019 відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та витребував матеріали справи із суду першої інстанції.
6. 17.07.2019 від позивача до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому ПАТ «Харківгаз» просить залишити останню без задоволення, а оскаржувані Нацкомісією судові рішення - без змін.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Суди встановили, що ПАТ «Харківгаз» є суб'єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб'єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України.
Згідно із постановою Нацкомісії від 15.12.2016 № 2309 для ПАТ «Харківгаз» встановлений тариф на розподіл природного газу в розмірі 721,10 грн за 1000 м3 (без ПДВ). При цьому, вказаний тариф почав діяти з 01.01.2017. Відповідно до структури тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ «Харківгаз», затвердженої вказаною постановою, планована тарифна виручка (дохід) - 562 458 грн, плановані виробничі витрати - 561 874 грн, серед яких вартість газу на технологічні та власні потреби в розмірі 319 626,9 грн; обсяг розподілу, тобто плановий обсяг розподілу природного газу - 780,0 млн. куб.м.
18.05.2017 ПАТ «Харківгаз» звернулось до Голови Нацкомісії листом №Kh05.1-СЛ-6640-0517 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу.
В подальшому, 22.06.2017 ПАТ «Харківгаз» звернулось до Регулятора листом №Kh01.1-СЛ-8216-0617 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу.
Нацкомісія за результатами розгляду вказаного звернення позивача листом від 25.07.2017 №8098/16/7-17 повідомила, що в наданому ПАТ «Харківгаз» пакеті документів відсутня копія додаткової угоди від 24.05.2015 №1 до Договору від 12.11.2012 №31/01 «Про надання на праві господарського відання державного майна, яке використовується для забезпечення розподілу природного газу, не підлягає приватизації, обліковується на балансі господарського товариства із газопостачання і газифікації і не може бути відокремлене від його основного виробництва» з усіма додатками (завірена належним чином), зокрема відсутній підписаний сторонами додаток 1, яким визначається перелік та залишкова вартість майна, що належить державі. При цьому у вказаному листі зазначено, що Нацкомісія розгляне питання щодо перегляду тарифу ПАТ «Харківгаз» на послуги розподілу природного газу після надання вищезазначеної додаткової угоди з усіма додатками, що мають бути завірені належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення відповідно до вимог Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою від 30.06.2017 №866 (далі - Порядок № 866).
16.08.2017 позивач звернувся до Нацкомісії листом №Kh05.1-СЛ-10707-0817 із заявою на перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу ПАТ «Харківгаз».
Листом від 29.12.2017 №13445/16/7-17 Нацкомісія повідомила позивача, що розглянула листи ПАТ «Харківгаз» щодо необхідності перегляду структури тарифу на послуги розподілу природного газу на 2017 рік та зазначила, що у пакеті документів, наданих газорозподільним підприємством відсутній розрахунок тарифів на послуги розподілу природного газу окремо для побутових та не побутових споживачів на одиницю приєднаної потужності. Також, у матеріалах, наданих ПАТ «Харківгаз» для перегляду рівня діючого тарифу на послуги розподілу природного газу, вказано суму 5 599 грн як плату за надане в експлуатацію майно, що належить державі та обліковується на балансі оператора, однак не надано підтверджуючі документи, завірені (підписані) представниками Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля України), відповідно до яких її визначено. Додатково повідомлено, що Нацкомісія розгляне питання щодо перегляду діючого тарифу ПАТ «Харківгаз» на послуги розподілу природного газу після надання достовірної інформації, що має бути оформлена належним чином, та після проведення процедури відкритого обговорення з урахуванням відкоригованих даних.
14.03.2018 ПАТ «Харківгаз» звернулось до відповідача із листом №Kh05.2-СЛ-5010-0318 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік.
За результатами розгляду вказаного звернення Нацкомісія листом від 11.04.2018 №3565/16/7-18 повідомила, що з урахуванням частини третьої розділу IV Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 22.09.2016 № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII) та Указу Президента України від 23.03.2017 №78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» на даний час відсутній кворум в Нацкомісії, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором.
При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.
10.05.2018 ПАТ «Харківгаз» звернулось до відповідача із листом №Kh05.1-СЛ-9838-0518 із заявою про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу на 2018 рік.
У відповідь на вказане звернення, Нацкомісія листом від 18.05.2018 №4591/16/7-18 повідомила, що з урахуванням частини третьої розділу IV Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1540-VIII та Указу Президента України від 23.03.2017 №78/2017 «Про затвердження плану ротації Голови та членів Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», на даний час відсутній кворум в Нацкомісії, що унеможливлює прийняття будь-яких рішень Регулятором. При цьому, повідомлено, що розгляд заяви позивача про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.
Крім того, зазначено, що наданий до Нацкомісії протокол відкритого обговорення проекту тарифу на послуги розподілу природного газу та його структури від 27.04.2018 погоджений на рівні заступника начальника Управління паливно-енергетичного комплексу Тараненко Д.В. При цьому, зазначено, що Нацкомісія неодноразово наголошувала, що протокол відкритого обговорення проекту плану розвитку має бути погоджено на рівні не нижче заступника Голови Харківської обласної державної адміністрації, а відтак Регулятор вважає за необхідне здійснити погодження зазначеного протоколу з керівниками відповідного рівня.
Також, листом від 25.05.2018 №4851/16/7-18 Нацкомісія повідомила, що на даний час затвердження Тимчасової методики та здійснення перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу для операторів газорозподільної системи, до газових мереж якого підключений об'єкт споживача (далі - оператор ГРМ) до моменту відновлення кворуму є неможливим. Крім того, повідомлено, що розгляд заяви позивача про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу призупинено до моменту відновлення кворуму.
Судами встановлено, що в структурі тарифів на 2014-2017 роки відсутні ВТВ та нормативні втрати.
При цьому встановлено, що сума заборгованості за даними ПАТ «НАК «Нафтогаз України» в розмірі 169 639 003,17 грн з ПДВ (сума заборгованості за даними ПАТ «Харківгаз» - 165 559 259,72 грн. з ПДВ) складається із некомпенсованих в тарифах за період з 2014-2016 років: обсягів ВТВ за 2014 рік - 32 755,64 грн (без ПДВ), обсягів ВТВ за 2015 рік - 197 630,06 грн (без ПДВ).
Таким чином, на початок 2018 року обсяги ВТВ некомпенсовані тарифами, встановленими для ПАТ «Харківгаз» для розрахунку за природний газ склали: за 2014 рік - 32 755, 64 грн (без ПДВ); за 2015 рік - 197 630, 06 грн (без ПДВ); за 2016 - 2017 роки - 124 048,5 грн (без ПДВ). Некомпенсовані тарифами обсяги ВТВ на 2018 рік (потреба 2018 року) - 235 335 грн (без ПДВ). Всього 589 769,2 грн (без ПДВ).
Наказом Міненерговугілля України від 24.09.2014 № 664 для ПАТ «Харківгаз» встановлено граничні обсяги ВТВ та нормативні втрати в розмірі 40,130 млн. куб. м, із 68,823 млн. куб. м, розрахованих позивачем, що в свою чергу, на 28,693 млн. куб. м менше, ніж розраховано ПАТ «Харківгаз».
Нацкомісією за основу для встановлення тарифу взято саме 40,130 млн. куб. м, при цьому, ПАТ «Харківгаз» фактично спожито 46,288 млн. куб. м.
Загальне відхилення фактичних витрат до середньозваженого тарифу скоригованого на фактичні обсяги по 2014 рік склало 59 642,34 грн (без ПДВ).
Наказом Міненерговугілля України від 02.03.2015 № 122 для ПАТ «Харківгаз» встановлено граничні обсяги ВТВ та нормативні втрати в розмірі 36,659 млн. куб. м, із 68,294 млн. куб. м, розрахованих позивачем, що на 31,635 млн. куб. м. менше, ніж розраховано позивачем. Нацкомісією за основу для затвердження тарифу взято саме 36,659 млн. куб. Фактично спожито ПАТ «Харківгаз» 65,886 млн. куб. м.
Натомість витрати позивача значно зросли, а внаслідок тарифної політики Нацкомісії за підсумками 2015 року ПАТ «Харківгаз» недоотримана сума, що підлягала компенсації внаслідок затвердження меншого об'єму ВТВ та нормативних втрат від розрахованого та збільшення ціни на природний газ, склала 181 822,40 грн (без ПДВ).
Розміри тарифу на послугу з розподілу природного газу у 2016 році для ПАТ «Харківгаз» затверджувались постановами Нацкомісії від 29.12.2015 № 3190, від 24.03.2016 № 450, від 27.09.2016 № 1637.
Розміри тарифу на послугу з розподілу природного газу у 2017 році для ПАТ «Харківгаз» затверджувались постановою Нацкомісії від 15.12.2016 № 2309.
До того ж судом апеляційної інстанції встановлено, що постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 (набрала законної сили) за позовами 30 газорозподільних підприємств, в тому числі ПАТ «Харківгаз» було скасовано додаток до наказу Міненерговугілля України від 02.03.2015 № 122, яким зокрема для ПАТ «Харківгаз» встановлено граничні обсяги ВТВ та нормативні втрати. Вказаною постановою судом визнано неправомірними дії Міненерговугілля щодо встановлення розмірів ВТВ та нормативних втрат в меншому розмірі, ніж розраховані газорозподільними підприємствами відповідно до згаданих вище методик. Судом зазначено про перевищення Міненерговугілля України повноважень під час заниження розмірів річних обсягів ВТВ та нормативних втрат.
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
8. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що відповідач не вживав передбачених законодавством заходів для розгляду заяв позивача, вони не були розглянуті по суті з прийняттям відповідного рішення про затвердження (перегляд) тарифу або відмову у встановленні (перегляді) тарифу, оскільки їх розгляд був призупинений у зв'язку з відсутністю кворуму Нацкомісії, чим було допущено протиправну бездіяльність щодо розгляду звернень позивача від 14.03.2018 №Kh05.2-СЛ-5010-0318 та від 10.05.2018 №Kh05.1-СЛ-9838-0518 по суті, тому згідно із пунктами 3.2, 3.3 розділу ІІІ Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою Нацкомісії від 03.04.2013 №369, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура № 369) мають бути підготовлені відповідні висновки та питання встановлення тарифу повинно бути розглянуто на засіданні Нацкомісії для його вирішення по суті.
9. Суд апеляційної інстанції частково скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи в цій частині нове рішення, виходив із того, що зобов'язання відповідача розглянути заяви позивача, не захистить в повній мірі його порушене право, осікльки за період з 2014 по 2018 рік позивач вже поніс витрати на придбання газу, які не було включено до структури тарифу, а відтак розгляд заяв у визначений судом першої інстанції спосіб не свідчить, що останні будуть розглянуті відповідачем та враховані. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що цінова структура тарифів має постійну динаміку в сторону їх збільшення, а відтак триваюча бездіяльність відповідача як суб'єкта владних повноважень допускає порушення прав позивача в частині формування, розрахунку та встановлення економічно обґрунтованих тарифів, що призводить до незабезпечення покриття його витрат, що, в свою чергу, призводить до збитковості та накопичення заборгованості перед ПАТ «НАК «Нафтогаз України». При цьому, чинними нормативно-правовими актами чітко не передбачено прямого обов'язку Міненерговугілля України затверджувати величини ВТВ та нормативні втрати, а тому затверджені величини останніх не можуть бути обов'язковими для врахування Нацкомісією при встановленні тарифу, оскільки остання, в даному випадку, повинна керуватися економічними розрахунками обсягів витрат на природний газ для потреб ВТВ та нормативних втрат відповідно до чинних методик та розрахунків наданих ПАТ «Харківгаз».
IV ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
10. Касаційна скарга Нацкомісії мотивована, зокрема тим, що з її боку відсутня бездіяльність щодо розгляду заяв позивача. Розгляд питання про встановлення тарифу для будь-якого ліцензіата не можливий без дотримання положень чинного законодавства. Наявність протоколу відкритого обговорення є безумовною складовою заяви на встановлення (перегляд) будь-якого тарифу. Окрім цього, відповідачем вказано на те, що судами попередніх інстанцій не було приділено належної уваги доводам Нацкомісії щодо необґрунтованості кожної складової статей витрат у структурі тарифу на розподіл природного газу позивача та правильності розрахунків сум, які на думку позивача має включити відповідач при затверджені тарифу, що призвело до необґрунтованих висновків при вирішенні справи.
11. У відзиві на касаційну скаргу позивач наголосив, зокрема на тому, що ні після відновлення кворуму у відповідача, ні після затвердження постановою Нацкомісії від 25.02.2016 №236 Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу (далі - Методика № 236), заяви ПАТ «Харківгаз» не були розглянуті відповідачем. А враховуючи, що позивач неодноразово звертався до Нацкомісії із відповідними заявами про встановлення економічного обґрунтованого тарифу із відповідними компенсаціями, а також бездіяльність з боку відповідача, ефективним засобом юридичного захисту прав позивача у спірних відносинах є саме зобов'язання Нацкомісії встановити економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу.
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
15. Верховний Суд заслухав у попередньому судовому засіданні доповідь судді-доповідача про обставини, необхідні для ухвалення судового рішення судом касаційної інстанції, та, переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції - без змін, з наступних мотивів та передбачених законом підстав.
16. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Згідно із частиною першою статті 12 Закону України від 21.06.2012 № 5007-VI «Про ціни та ціноутворення» (далі - Закон № 5007-VI) встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб'єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.
18. Відповідно до статті 8 Закону України від 20.04.2000 №1682-III «Про природні монополії» (далі - Закон №1682-III) предметом державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.
19. Оскільки ПАТ «Харківгаз» є суб'єктом природної монополії з розподілу природного газу, то ціни на надавані позивачем послуги з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.
20. Частиною другою статті 12 Закону № 5007-VI встановлено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).
21. За правилами частини першої статті 9 Закону №1682-III державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій здійснюється на основі принципів самоокупності суб'єктів природних монополій.
22. Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до повноважень Нацкомісії відповідно до пункту 7 частини третьої статті 4 Закону України від 08.07.2010 № 2467-VI «Про засади функціонування ринку природного газу» (далі - Закон № 2467-VI), який діяв до 01.10.2015, частин третьої та шостої статті 4 Закону України від 09.04.2015 № 329-VIII «Про ринок природного газу» (далі - Закон № 329- VIII), який діє з 01.10.2015.
23. Відповідно до абзацу 2 частини четвертої статті 17 Закону № 1540-VIII у разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості.
24. Частиною шостою статті 4 Закону № 329-VIII передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб'єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб'єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.
25. Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 13.01.2000 №12 (втратила чинність на підставі постанови Нацкомісії від 16.02.2017 № 201, в пункті 3.8 встановлювали, що ліцензіат одержує плату за послуги з транспортування газу розподільними трубопроводами від замовників цих послуг за встановленим Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики (далі - НКРЕ) тарифом. Тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами розраховується ліцензіатом на наступний (плановий) період та затверджується НКРЕ. Тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.
26. Вимога щодо встановлення НКРЕ (повноваження якого станом на час розгляду справи покладено на Нацкомісію) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов'язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься і в постановах НКРЕ, що регулюють питання встановлення відповідних тарифів, а саме: в пункті 2.1 Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою НКРЕ від 28.07.2011 №1384 (втратив чинність на підставі постанови Нацкомісії від 14.06.2018 №391); в пунктах 1.5, 1.7 та в розділах 4, 5 Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983 (далі - Методика № 983; втратила чинність на підставі Постанови Нацкомісії від 25.02.2016 № 237 з 01.04.2017); в пунктах 3, 4 розділу ІІ, пункт 4 розділу ІІІ, розділі IV Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою Нацкомісії від 25.02.2016 №236 (далі - Методика № 236); в Процедурі №369.
27. Таким чином, необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для Нацкомісії відповідний обов'язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача.
28. Так, відповідно до пункту 4.1 розділу 4 «Розрахунок тарифів» Методики № 983 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.
29. Пунктом 4.2. вказаного розділу передбачено, що витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.
30. Відповідно до пункту 2.5 Процедури № 369 суб'єкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, пов'язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку. До таких витрат також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу [(далі - ВТВ та НВтр) пункт 4.5 Методики № 983, пункт 2.1.5 Процедури № 369].
31. Виробничо-технологічні витрати/втрати газу визначаються як газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та врутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (розділ 1 Методики ВТВ № 264 та розділ 1 Методики втрат № 264).
32. Тобто, ВТВ під час розподілу газу виникають з об'єктивних причин, як наслідок технологічного процесу та зношеності газотранспортної системи, такі витрати є невід'ємною частиною виробничого процесу розподілу природного газу та формують собівартість послуги розподілу газу.
33. Розмір складової тарифу для покриття ВТВ визначається відповідно до чинного законодавства, тобто на підставі наказу Міненерговугілля України від 23.11.2011 № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах» (далі - наказ № 737) та зазначених вище Методик ВТВ та втрат № 264.
34. Колегія суддів зазначає, що нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.
35. Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.
36. Тому, Нацкомісія, затверджуючи тариф на розподіл для ПАТ «Харківгаз», повинна встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховує всі матеріальні витрати товариства.
37. Наказом № 737 передбачено, що Міненерговугілля України визначає для газорозподільних підприємств обсяг виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (ВТВ) на рік.
38. Так, згідно з переліком додатків до заяв позивачем у структурі тарифу зазначено компенсацію різниці в цінах на ВТВ за 2014-2017 роки та недоотримання тарифної виручки у зв'язку з падінням обсягів розподілу природного газу та компенсацію різниці у цінах на ВТВ та обсягах, врахованих у тарифах за 2014-2017 роках. За 2018 рік позивач просить включити відшкодування понесених ним витрат за попередні періоди.
39. Нацкомісія, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу (додаток 23 до Процедури №369), яка містить перелік елементів витрат суб'єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.12.1999 № 318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.01.2000 за №27/4248, та витрат із прибутку. Структура тарифу, форма якої міститься в додатку 23 до Процедури № 369, містить окремий рядок 2.1.1.1 «вартість газу на технологічні та власні потреби», тобто обсяги ВТВ включаються до структури тарифу на розподіл.
40. Відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4 додатку 2 до Процедури № 369 обсяги природного газу для ВТВ та НВтр розраховуються суб'єктом господарювання відповідно до чинного законодавства, а саме: наказу №737, Методики ВТВ №264, Методики витрат №264.
41. Згідно із постановою Нацкомісії від 15.12.2016 №2309 основними аналітичними показниками при визначенні тарифів на послуги з транспортування і постачання природного газу є витрати підприємства і обсяги протранспортованого та поставленого споживачам природного газу.
Витрати підприємства на транспортування та постачання природного газу визначаються згідно з національним Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 16 «Витрати» та Методичним положенням по плануванню, обліку і калькулюванню собівартості продукції (робіт, послуг) за економічними елементами витрат на підприємствах з газопостачання та газифікації та їх структурних підрозділах.
42. Відповідно до наказу №737 установлено такий порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, згідно з яким річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики ВТВ №264 та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об'єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595.
43. Пунктами 1.2-1.5 наказу №737 передбачено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міненерговугілля України надає йому вмотивовану відмову.
44. Підпункт «Б» піідпункту 3.8.2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Нацкомісії від 13.01.2010 №12, які діяли до 26.03.2017, зобов'язує позивача використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг з транспортування газу розподільними трубопроводами, за цільовим призначенням.
45. Вимога до позивача при провадженні ліцензованої діяльності дотримуватися такої вимоги як використовувати кошти, отримані за рахунок надання послуг розподілу природного газу, передбачені структурою тарифу (річної планованої тарифної виручки) у визначеному розмірі та за цільовим призначенням також визначена й у підпункті 16 пункту 2.2 розділу 2 «Вимоги до провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» Ліцензійних умов з розподілу природного газу, затверджених постановою Нацкомісії від 16.02.2017 №201 (чинних з 26.03.2017).
46. До того ж пункт 6 розділу V Методики № 236 передбачає, що суб'єкт господарювання з розподілу природного газу може використовувати кошти, передбачені структурою тарифу на фінансування витрат, пов'язаних із закупівлею обсягів природного газу на ВТВ, для фінансування послуг балансування, що надаються Оператором газотранспортної системи відповідно до розділу IX Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Нацкомісії від 30.09.2015 №2497, в обсягах, що не перевищують обсяг природного газу на ВТВ, врахований при розрахунку тарифу.
47. Тобто, позивач не має змоги розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ з інших джерел, ніж відповідна складова на ВТВ в затвердженому тарифі, оскільки всі кошти, які надходять до позивача в оплату за розподіл природного газу мають відповідне цільове призначення, якого позивач повинен дотримуватись.
48. Отже, за встановлених у справі обставин, колегія суддів погоджується із висновками судів про те, що допущена Нацкомісією бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2018 років.
49. Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин.
50. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач скористався своїм право звернення до відповідача із заявами про встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та надав пакет усіх необхідних документів для перегляду тарифу, зокрема, протокол відкритого обговорення, проте відповідач свого обов'язку щодо перегляду тарифу не виконав.
51. З урахуванням наведеного, оскільки судами встановлено, що ПАТ «Харківгаз» поніс за спірний період реальні збитки, то вони мають бути відшкодовані шляхом включення до складу економічно обґрунтованого тарифу обсягів природного газу для потреб ВТВ, розрахованих відповідно до Методики ВТВ №264, Методики втрат №264.
52. При цьому колегія суддів зазначає, що посилання відповідача на неможливість зібрання кворуму Регулятора з перегляду структури тарифів на 2014-2017 роки не заслуговує на увагу, оскільки ним не зазначено підстав та причин відсутності кворуму.
53. Окрім того, вимога про зобов'язання Нацкомісії встановити економічно обґрунтований тариф відповідає принципам недискримінаційності та економічної обґрунтованості під час затвердження тарифів, що передбачені Директивою Європейського парламенту та Ради від 13.07.2009 № 2009/73/ЄС «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та скасування Директиви 2003/55/ЄС».
54. З урахуванням наведеного, висновки суду апеляційної інстанції ґрунтується на правильному правозастосуванні.
55. Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері комунальних послуг залишити без задоволення.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 15.05.2019 у справі № 826/9826/18 - залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.
...........................
...........................
...........................
А.І. Рибачук
А.Ю. Бучик
Л.В. Тацій ,
Судді Верховного Суду