Справа № 743/1912/19 Суддя (судді) першої інстанції: Жовток Є.А.
19 листопада 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Оксененка О.М.,
суддів: Лічевецького І.О.,
Мельничука В.П.,
При секретарі: Пономаренко О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні (без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу) апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом Військової частини НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -
Військова частина НОМЕР_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) Державної прикордонної служби України звернулась до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , в якому просила продовжити строк затримання останнього з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України терміном на шість місяців.
Позов обґрунтовано тим, що згідно рішення Першотравневого районного суду м. Чернівці від 24.04.2019, відповідача затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців з моменту затримання з 22 квітня 2019 року.
Вказує, що на даний час відповіді на запити, надіслані до консульських установ не надходили, видворити відповідача за межі України не виявляється можливим.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 жовтня 2019 року даний адміністративний позов - задоволено.
Продовжено строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до 22 квітня 2020 року, включно.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що відповідач жодних заяв про відмову від ідентифікації не підписував, а навпаки надав всю необхідну інформацію відносно себе, зафіксовану у протоколі про адміністративне правопорушення від 22.04.2019.
Зазначає, що позивач не надає належних доказів, які б вказували про фактичне направлення ним будь-яких запитів, разом із заповненою анкетою та долученням до неї кольорових фотокарток.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до частини другої ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Апеляційний розгляд справи здійснюється без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у силу вимог частини четвертої ст. 229 КАС України, оскільки сторони у судове засідання не з'явились.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 22 квітня 2019 року, о 04.00 прикордонним нарядом від мобільної прикордонної застави «Чернівці», на напрямку 905 прикордонного знаку, на відстані 10 км від лінії державного кордону, на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » відділу прикордонної служби «Мамалига», що на території Новоселицького району Чернівецької області, за спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зв'язку із чим складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками частини другої ст. 204-1 КУпАП.
Того ж дня, начальником Чернівецького прикордонного загону прийнято рішення від 22.04.2019 про примусове повернення за межі України з наданням строку для його виконання до 23 квітня 2019 року.
Крім того, 22 квітня 2019 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України направив запит №21-4208 до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України, в якому проінформував про затримання відповідача за спробу незаконного перетинання державного кордону із України до Румунії (а.с. 9).
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 24.04.2019 затримано відповідача - особу, яка назвалась громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців, з моменту затримання, а саме з 22 квітня 2019 року (а.с. 7-8).
У подальшому, 24 квітня 2019 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до директора Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України, в якому просив посприяти в ідентифікації осіб, які були затримані 22.04.2019, в тому числі і відповідача (а.с. 10).
25 червня 2019 року Міністерство закордонних справ України надіслало запит до Посольства України в Республіці Польща, з метою звернення останнього до Посольства Бангладеш в Республіці Польща з проханням підтвердити особи іноземних громадян, а також оформити їм відповідні документи на повернення.
Оскільки позивачем не було отримано інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, а також відомостей, які ідентифікують його особу, вказане зумовило звернення до суду з даним позовом з метою продовження строку затримання відповідача.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки з матеріалів справи підтверджується факт неможливості ідентифікації особи відповідача, а граничний строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 закінчується 22.10.2019, відтак слід продовжити строк затримання останнього на шість місяців до 22.04.2020 включно.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 частини першої статті 1 вказаного Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає, що іноземці та особи без громадянства в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною четвертою статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
У відповідності до частин одинадцятої та дванадцятої статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п'ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Тобто, такий захід, як затримання може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців, однак, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Згідно з частиною тринадцятою статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов'язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.
Так, порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150.
У відповідності до пункту 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» вказаної Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
З огляду на викладені норми, видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження.
Як вбачається з матеріалів справи, з метою ідентифікації відповідача, 24 квітня 2019 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до директора Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України, в якому просив посприяти в ідентифікації осіб, які були затримані 22.04.2019, в тому числі і відповідача.
До вказаного листа позивачем було надано заяви на отримання проїзного документу, анкети, фотокартки, інформаційну таблицю, скановані відбитки пальців у форматі WSQ на 1 компакт-диску (а.с. 10).
Крім того, Адміністрація Державної прикордонної служби України звернулась з листами до Директора Департаменту консульської служби МЗС України та до Почесного консула Народної Республіки Бангладеш у місті Києві з листами, в яких просила доручити Посольству України в Республіці Польща повторно звернутись до Посольства Бангладеш у м. Варшава з метою встановлення термінів завершення процедур ідентифікації громадян Бангладеш, запити за якими були надіслані у 2018-2019 роках, та налагодити дієву співпрацю з питань ідентифікації та подальшого документування громадян цієї країни для їх повернення на свою батьківщину, які зазначені у списку та інформаційній таблиці, що додаються до листа (а.с. 12-13).
Втім, Почесний консул Народної Республіки Бангладеш у місті Києві повідомив, що не наділений повноваженнями здійснювати заходи щодо ідентифікації громадян Бангладеш, а уповноваженим органом з порушеного питання є Міністерство внутрішніх справ Бангладеш (а.с. 14).
У подальшому, 25 червня 2019 року Міністерство закордонних справ України надіслало запит до Посольства України в Республіці Польща, з метою звернення останнього до Посольства Бангладеш в Республіці Польща з проханням підтвердити особи іноземних громадян, а також оформити їм відповідні документи на повернення.
Однак, на час звернення з позовом до Ріпкинського районного суду Чернігівської області позивач не отримав інформації про належність відповідача до громадянства Народної Республіки Бангладеш, що унеможливлює вирішення питання компетентними органами про видворення особи з території України.
При цьому, у разі бажання затриманої особи співпрацювати з міграційними органами задля виконання рішення суду про видворення за межі України та заповнення всіх необхідних документів такою особою, у позивача були б відсутні підстави для продовження його утримання в пункті тимчасового перебування.
У той же час, документи, що дають право на виїзд України у відповідача відсутні та матеріали справи не містять доказів того, що громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 активно співпрацював для його ідентифікації або звернувся з заявою та необхідними документами для легалізації його перебування на території України.
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний позов про продовження строку затримання підлягає задоволенню, оскільки дії, які вживались позивачем під час знаходження в пункті тимчасового перебування громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 та, були спрямовані на отримання документів з метою ідентифікації особи, як того вимагають положення чинного законодавства.
У підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
З урахуванням вищенаведеного, з огляду на відсутність у відповідача документа, що дає право перебування на території України, колегія суддів дійшла висновку, що поданий позов є обґрунтованим, а захід застосований у відповідності до вимог законодавства та є співрозмірним.
Посилання апелянта на відсутність запитів, складених у відповідності до норм Інструкції №353/271/150, разом із заповненням анкети та дорученням кольорових фото, колегія суддів не приймає до уваги, з огляду на те, що 24 квітня 2019 року позивачем було направлено лист до директора Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України, з метою сприяння в ідентифікації осіб, які були затримані 22.04.2019, до якого додано заяви на отримання проїзного документу, анкети, фотокартки, інформаційну таблицю, скановані відбитки пальців у форматі WSQ на 1 компакт-диску (а.с. 10).
Доводи апелянта щодо неможливості виконати рішення про примусове повернення за межі України від 22 квітня 2019 року, з огляду на короткі строки його виконання, суд оцінює критично, оскільки у разі незгоди з вказаним рішенням відповідач не був позбавлений можливості оскаржити його у судовому порядку відповідно до норм статті 288 КАС України.
У той же час, рішення про примусове повернення за межі України від 22 квітня 2019 року у даній справі не є предметом розгляду, так як рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 24.04.2019 постановлено затримати особу, яка назвалась громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою його ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на шість місяців, з моменту затримання, а саме з 22 квітня 2019 року, та таке рішення останнім в апеляційному порядку оскаржено не було.
Крім того, посилання апелянта про те, що для продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення необхідним є існування одночасно двох умов, визначених частиною тринадцятою ст. 289 КАС України, на думку суду апеляційної інстанції, є помилковим, оскільки буквальне тлумачення наведеної норми свідчить про можливість окремого застосування таких умов.
Таким чином, зазначені апелянтом в скарзі обставини жодним чином не спростовують відсутність підстав у нього для легального перебування в Україні та не можуть слугувати виправданням порушення міграційного законодавства країни, в якій він перебуває. Законодавством чітко встановлено максимальний строк утримання іноземця в ПТПІ, який у даному випадку не порушено, що дає змогу міграційному органу виконати всі положення законодавства для виконання рішення суду про видворення іноземця за межі України.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 229, 242, 289, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
Апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 15 жовтня 2019 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Оксененко
Судді І.О. Лічевецький
В.П. Мельничук