19 листопада 2019 року СєвєродонецькСправа № 360/3962/19
Суддя Луганського окружного адміністративного суду Пляшкова К.О., розглянувши в порядку письмового провадження заяву адвоката Якимовича Олександра Вікторовича про відвід судді Пляшкової К.О. від розгляду справи за позовом адвоката Якимовича Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
В провадженні Луганського окружного адміністративного суду знаходиться адміністративна справа за позовом адвоката Якимовича Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління ДФС у Луганській області (далі - відповідач, ГУ ДФС у Луганській області) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 23 січня 2019 року № 0000074001 про накладення на позивача штрафу у розмірі 34000,00 грн.
Від представника позивача 19 листопада 2019 року за вх. № 57456/2019 надійшла заява про відвід судді Пляшкової К.О. від розгляду цієї справи, в обґрунтування якої вказано, що 15 листопада 2019 року адвокату стало відомо про існування обставин та доказів, що мають значення для розгляду справи даної справи, а саме:
після ознайомлення на сайті «Судова влада України» з ухвалою суду від 26 червня 2019 року у справі № 360/1983/19 за позовом адвоката Рибаса Андрія Сергійовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ГУ ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 06 лютого 2019 року № 0000174001 стало відомо про участь у справі свідка ОСОБА_3 , який давав свідчення за фактом придбання у ФОП ОСОБА_4 підакцизних товарів 10 січня 2019 року та є особою, що діє в інтересах податкового органу;
від адвоката Рибаса А.С. отримано фотокопію постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 06 листопада 2019 року у справі № 360/1983/19, зі змісту якої з'ясовано, що відповідно до статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка проводиться, зокрема на підставі отриманої інформації контролюючим органо про можливі відповідні порушення з боку платника податків. Також, у постанові Перший апеляційний адміністративний суд критично поставився до показів свідка ОСОБА_3 з підстав того, що останній брав участь 10 січня 2019 року у декількох фактичних перевірках, що проводились посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області у місті Кремінна Луганської області.
Оскільки такі докази стали відомі представнику позивача тільки 15 листопада 2019 року та не могли бути отримані раніше з причин, що не залежали від позивача та його представника, а тому не могли бути подані до закриття підготовчого провадження по справі, представник вважає, що має право подати такі докази, як додаткове обґрунтування позову.
Проте, ухвалою суду від 18 листопада 2019 року суддя відмовила у приєднанні до позовної заяви додаткового обґрунтування, що перешкоджає представнику позивача довести перед неупередженим судом правомірність позовних вимог.
Така відмова, на думку представника позивача свідчить про упередженість судді.
Крім того, після закінчення підготовчого засідання 28 жовтня 2019 року висловила припущення щодо правомірності проведення фактичної перевірки і, що ОСОБА_1 має трудові відносини з ФОП ОСОБА_5 , і що в цих взаємовідносинах не все так просто.
Всі ці дії свідчать про прихильність судді до ГУ ДФС у Луганській області. Про це також свідчить й рішення судді Пляшкової К.О. у справі № 360/1983/19.
З огляду на викладене представник позивача судді Пляшковій К.О. не довіряє.
Як на правове обґрунтування заяви про відвід послався на рішення Європейського Суду у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007 (заява № 7577/02), «Білуха проти України» від 09.11.2006 (заява № 33949/02), «Газета «Україна-центр» проти України» від 15.07.2010 (заява № 16695/04), «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 (заява № 21722/11), резолюцію 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 (Бангалорські принципи діяльності судді).
При вирішенні заяви про відвід судді слід, враховую таке.
За приписами частини першої статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.
Згідно з частиною четвертою статті 36 КАС України незгода сторони з процесуальним рішенням судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Із заяви про відвід судді слідує, що обставинами, які викликають сумнів в об'єктивісті та неупередженості судді є незгода представника позивача з ухвалою суду від 18 листопада 2019 року у справі № 360/3962/19 (тобто незгода з процесуальним рішенням судді), рішення суду у справі № 360/1983/19 (рішення в іншій справі) та прохання посприяти у виклику свідка ОСОБА_5 , яка є свідком сторони позивача.
Визначаючись щодо наявності підстав для відводу необхідно враховувати, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті шостої Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v.), від 24.02.1993, серія A, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).
Вважаю, що вказані у заяві про відвід підстави для відводу судді не свідчать про упередженість або необ'єктивність судді, пряму чи опосередковану заінтересованість в результаті розгляду справи, а фактично відображають власну позицію представника позивача щодо вчинених суддею процесуальних дій у справі, що відповідно до частини четвертої статті 36 КАС України не може бути підставою для відводу.
Що стосується прохання про сприяння у забезпеченні участі свідків у судовому засіданні, призначеному на 18 листопада 2019 року, слід зауважити, що таке прохання щодо повідомлення свідків, які викликаються до суду, було спрямовано суддею до представників обох сторін, як додатковий спосіб повідомлення цих осіб про дату, час та місце судового засідання.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.
Відповідно до частини третьої статті 39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Відповідно до положень частин третьої та четвертої статті 40 Кодексу адміністративного судочинства питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід (частина одинадцята статті 41 КАС України).
Оскільки суд дійшов висновку про необґрунтованість заяви про відвід судді, заяву адвоката Якимовича О.В. слід передати іншому судді, визначеному у встановленому частиною першою статті 31 КАС України порядку, для вирішення питання про відвід.
Згідно з пунктом 8 частини другої статті 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.
Керуючись статтями 36, 39, 40, 41, 241, 242, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Визнати необґрунтованими заявлені представником позивача підстави для відводу судді Пляшкової К.О.
Заяву адвоката Якимовича Олександра Вікторовича про відвід судді Пляшкової К.О. передати для визначення судді, у встановленому частиною першою статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України порядку, який вирішуватиме питання про відвід.
Зупинити провадження у справі до вирішення питання про відвід.
Ухвала суду набирає законної сили негайно з моменту її підписання та не може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.
Суддя К.О. Пляшкова