Житомирський апеляційний суд
Справа №287/1195/19 Головуючий у 1-й інст. Волощук В. В.
Категорія ч. 1 ст. 164-14 КУпАП Доповідач Широкопояс Ю. В.
15 листопада 2019 року м.Житомир
Суддя Житомирського апеляційного суду Широкопояс Ю.В., за участі: секретаря судового засідання Антонюка В.Б. захисника Коршуна Т.О. та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , -
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Олевського районного суду Житомирської області від 05 вересня 2019 року у справі за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, проживаючої по АДРЕСА_1 , -
Цією постановою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11900 гривень та вирішено стягнути з цієї особи на користь держави 384 грн. 40 коп. судового збору у зв'язку з визнанням її винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
За змістом постанови, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення в галузі торгівлі, громадського харчування, сфери послуг, в галузі фінансів і підприємницької діяльності, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, що виразилося в порушенні порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства за таких обставин.
У період часу з 18 по 23 липня 2018 року ОСОБА_1 , будучи секретарем тендерного комітету відділу освіти, молоді та спорту Олевської міської ради, та уповноваженою особою на розміщення інформації про закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі для загального доступу, в порушення вимог ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», своєчасно не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу зміни до річного плану закупівель на 2018 рік, затвердженні протоколом засідання тендерного комітету відділу освіти від 18.07.2018 року №35, щодо здійснення закупівель робіт з капітального ремонту (заходи з енергозабезпечення) Замисловицької та Лопатицької загальноосвітніх шкіл І-ІІІ ступенів очікуваною вартістю відповідно 8515,892 тис. грн. та 8117,984 тис. грн. протягом п'яти днів з дня їх затвердження. Вказані зміни до річного плану закупівель на 2018 рік секретарем тендерного комітету Савчук П ОСОБА_3 Д. були оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель лише 27.07.2018, тобто через 9 днів з дня їх затвердження.
Крім того, ОСОБА_1 , в порушення вимог абз. 5 ч. 1 ст. 2 та абз. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», не оприлюднила на веб-порталі Уповноваженого органу чотири звіти про 4 укладених договори про закупівлі на суми, що перевищують 50 тис. грн. та є меншими за 200 тис. грн., на загальну суму 618,165 тис. грн., а саме за договорами: від 26.12.2017 №34 щодо виконання підрядником ФОП ОСОБА_4 будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт приміщення Стовпинської загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів (заміна вікон) по вул. Корольова, 1 в с. Стовпинка Олевського району Житомирської області» на суму 185,947 тис. грн.; від 19.12.2019 №30 на виконання підрядником ПП «Будсервіс Д» будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт приміщення (заміна вікон) Зольнянської ЗОШ І-ІІ ступенів в с. Зольня Олевського району Житомирської області» на суму 130,28 тис. грн.; від 26.12.2017 №36 на виконання підрядником ФОП ОСОБА_4 будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт приміщення (заміна вікон) Олевського краєзнавчого музею при Олевському центрі художньо-естетично творчості учнівської молоді Олевської міської ради по вул. Володимирській, 6 в м. Олевську Житомирської області» на суму 116,438 тис. грн.; від 26.12.2017 №35 на виконання підрядником ТОВ «Олевськгазбуд» будівельних робіт на об'єкті «Капітальний ремонт котельні Олевського міжшкільного навчально-виробничого комбінату по вул. Пушкіна, 9 в м. Олевську Житомирської області» на суму 185,5 тис. грн.
Крім того, звіти про укладені Відділом освіти з ТОВ «Будсервіс Д» договори від 22.09.2017 №16 щодо виконання робіт на об'єкті «Капітальний ремонт приміщення Олевського центру художньо-естетичної творчості учнівської молоді (заміна вікон) по вул. Гетьмана Виговського, 30 в м. Олевську Житомирської області» та №19 щодо виконання робіт на об'єкті «Капітальний ремонт приміщення загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №3 (заміна вікон) по вул. Пушкіна, 24-б в м. Олевську Житомирської області» на загальну суму 140,0 тис. грн., (по 70 тис. грн., на об'єкт) були оприлюднені на веб-порталі Уповноваженого органу несвоєчасно - лише 26.09.2017, тобто на четвертий день з дня укладення договорів, що є порушенням абз. 5 ч. 1 ст. 2 та абз. 11 ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження по справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП. Твердить про необґрунтованість судового рішення, недоведеність своєї винності у вчиненні інкримінуємого їй правопорушення, неврахування судом всіх обставин справи та її пояснень по суті протоколу про адміністративне правопорушення. Вказує також на те, що протокол про адміністративне правопорушення складений неповноважною особою, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, та матеріали справи мали розглядатися по суті Шевченківським районним судом м. Києва за місцем розташування інформаційного ресурсу ДП «Прозорро» - місця можливого вчинення правопорушення.
Заслухавши ОСОБА_1 та її захисника Коршуна Т.О., які підтримали апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до положень ст. ст. 1, 7 КУпАП, одним із завдань КУпАП є охорона прав і свобод громадян; ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом; провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно вимог ст. ст. 245 і 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, повинен повно і об'єктивно з'ясувати обставини справи, а також з'ясувати: чи було здійснено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його здійсненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи для того, щоб ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Вказані вимоги закону у повному обсязі не були виконані.
Диспозицією ч. 1 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, що виразилися у таких діяннях або бездіяльності, - здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель; оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), тендерних пропозицій не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), тендерної пропозиції, що міститься в документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), тендерній документації; укладення з учасником, який став переможцем торгів, договору про закупівлю за цінами і обсягами, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), тендерної документації; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства; ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом.
Відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в подальшому Закону), цей закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно вимог ст. 2 Закону, цей Закон застосовується до замовників, що не займаються діяльністю в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вказану вартість, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору; у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов'язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону; умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Відповідно до вимог ст. 4 Закону (планування закупівель та інші передумови здійснення процедур закупівель), - закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Згідно положень ст. 7-1 Закону, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Згідно вимог ст. 10 Закону (оприлюднення інформації про закупівлю), замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору. Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).
З матеріалів справи видно, що відповідно до положень абз. 35 ч. 1 ст. 255 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення у даній справі складений уповноваженою на те особою Рахункової палати - головним спеціалістом територіального управління Рахункової палати по Вінницькій, Житомирській, Кіровоградській та Хмельницькій областях (у м. Вінниця) Гончаруком П.А., який був уповноважений на виконання заходу державного зовнішнього фінансового контролю (аудиту) ефективності використання коштів субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на формування інфраструктури об'єднаних територіальних громад у відділі освіти, молоді та спорту Олевської міської ради Житомирської області на підставі доручення заступника Голови Рахункової палати від 24.05.2019 №18-285.
За змістом протоколу про адміністративне правопорушення від 27.06.2019, що в цілому відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, ОСОБА_1 вміняється у провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, - неоприлюднення та порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства за вищевказаних в постанові суду першої інстанції обставин. При цьому конкретно вказано про час, місце та певні обставини дій та бездіяльності, що вміняються у провину ОСОБА_1 , які можуть підпадати під ознаки неоприлюднення та порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства. З цим протокол 27.06.2019 була ознайомлена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , якій під підпис були роз'яснені її права та обов'язки, передбачені ст. 268 КУпАП.
Разом з тим, при кваліфікації вказаних у протоколі діянь та бездіяльності ОСОБА_1 у протоколі допущено неконкретну вказівку «неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства». Вказана неконкретність протоколу про адміністративне правопорушення не була усунута судом першої інстанції шляхом повернення протоколу для належного оформлення в порядку ст. 278 КУпАП та не може бути виправлена апеляційним судом з огляду на його повноваження, передбачені ст. 294 КУпАП. Однак, вказане порушення вимог ст. 256 КУпАП не є істотним, оскільки не могло перешкодити суду прийняти законне та обґрунтоване рішення у даній справі.
Справа розглянута повноважним судом першої інстанції за місцем можливого вчинення правопорушення, зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення, - місця роботи ОСОБА_1 у відділі освіти, молоді та спорту Олевської міської ради.
За таких обставин є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про розгляд справи неповноважним судом першої інстанції, істотні порушення КУпАП особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, істотну невідповідність цього протоколу вимогам ст. 256 КУпАП та його недопустимість як джерела доказів.
Факти виконання Савчук П.Д. обов'язків секретаря тендерного комітету відділу освіти, молоді та спорту Олевської міської ради у період часу з 18 по 23 липня 2018 року, та несвоєчасного (в порушення на 4 дні відповідно до вимог ч. 1 ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі») оприлюднення нею на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель змін до річного плану закупівель на 2018 рік, затверджених протоколом засідання тендерного комітету відділу освіти від 18.07.2018 №35, щодо здійснення закупівель робіт з капітального ремонту (заходи з енергозабезпечення) Замисловицької та Лопатицької загальноосвітніх шкіл І-ІІІ ступенів очікуваною вартістю відповідно 8515,892 тис. грн. та 8117,984 тис. грн. підтверджуються наявними у справі доказами та не оспорюються ОСОБА_1 .
Разом з тим, згідно вищевказаних положень ст. ст. 4 та 10 Закону України «Про публічні закупівлі», пояснень ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду та даних акту аудиту №30-10/18-300 від 27.06.2019, вказане діяння стосується передумов процедури закупівель, яка була здійснена пізніше з дотриманням вимог ст. 10 вказаного Закону про вимоги щодо оприлюднення інформації про закупівлю.
Апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у виді неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі може стосуватися лише можливих порушень ст. 10 вказаного Закону про вимоги щодо оприлюднення інформації про закупівлю, які у даному випадку не були порушені ОСОБА_1
Можливе порушення передумов здійснення процедур закупівлі, передбачених ст. 4 вказаного Закону, зокрема неоприлюднення або несвоєчасне оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель річного плану закупівель та змін до них, може підпадати під ознаки іншого діяння, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, - ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, - яке не вміняється у провину ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення.
За змістом протоколу про адміністративне правопорушення та акту аудиту №30-10/18-300 від 27.06.2019, у провину ОСОБА_1 вміняється також порушення вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», що виразилися у неоприлюдненні та несвоєчасному оприлюдненні на веб-порталі Уповноваженого органу певних звітів про укладені договори про закупівлі на суми, що перевищують 50 тис. грн. та є меншими за 200 тис. грн.
Згідно п. 2.12 Положення про тендерний комітет Відділу освіти, молоді та спорту Олевської міської ради, секретар тендерного комітету забезпечує розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики.
Разом з тим, пояснення ОСОБА_1 про те, що вона є відповідальною лише за розміщення інформації про публічні закупівлі, вартість предмета за якими дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, апеляційний суд визнає достовірними, оскільки вони підтверджуються даними наказу відділу освіти, молоді та спорту Олевської міської ради №08 від 06.07.2017 та довідками вказаного відділу Олевської міської ради від 13.11.2019 про те, що тендерний комітет відділу, до складу якого включено ОСОБА_1 як секретаря, здійснює закупівлі товарів та послуг на суми, які дорівнюють або перевищують 200 тис. грн. та 1,5 млн. грн. щодо закупівлі робіт; відповідальною та уповноваженою з 06.07.2017 до даного часу особою за організацію та проведення допорогових закупівель на суми, що перевищують 50 тис. грн. та є меншими за 200 тис. грн., а також за оприлюднення інформації про ці закупівлі - звітів про укладені договори на вказані сумі є інша особа - секретар відділу Завирська Н.В.
Ці обставини не спростовуються будь-якими доказами у справі та не були своєчасно виявлені органом, що склав протокол про адміністративне правопорушення, яким не були опитані будь-які працівники відділу, крім ОСОБА_1 , та не були перевірені долучені до протоколу про адміністративне правопорушення дані наказу відділу освіти, молоді та спорту Олевської міської ради №08 від 06.07.2017 про призначення ОСОБА_5 відповідальною за допорогові закупівлі.
Інших доказів, які б підтверджували винність ОСОБА_1 у вчиненні вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення діянь та бездіяльності, у справі немає.
У даній справі не доведено винності ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, у даній справі не доведена поза розумним сумнівом.
За таких обставин висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення в галузі торгівлі, громадського харчування, сфери послуг, в галузі фінансів і підприємницької діяльності, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, що виразилося в порушенні порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства за вказаних у постанові обставин, та доведеність винності цієї особи у вчиненні вказаного правопорушення, - не відповідають фактичним обставинам справи та є необґрунтованими.
Тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП , -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Олевського районного суду Житомирської області від 05 вересня 2019 року щодо ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Суддя Житомирського
апеляційного суду Ю.В. Широкопояс