Провадження № 3/760/6374/19
в справі № 760/21093/19
09.09.2019 року суддя Солом'янського районного суду м. Києва Зелінська М.Б., за участі захисника - адвоката Пендрак Ю.С. розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Головного управління ДФС у м. Києві відносно ОСОБА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за фактом вчинення правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,-
Із протоколу про адміністративне правопорушення №138 від 15.07.2019 року вбачається, що 2016-2018рр., за адресою АДРЕСА_2 , здійснював підприємницьку діяльність без державної реєстрації під час будівництва та продажу об'єктів нерухомого майна.
Його дії кваліфіковано за ч. 1ст. 164 КУпАП.
В судовому засіданні адвокат Пендак Ю.С.просила закриття провадження через відсутність складу адміністративного правопорушення, посилаючись на наступне.
Згідно з наявної інформації в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців і громадських формувань, фізична особа ОСОБА_1 не зареєстрований як фізична особа-підприємець.
ОСОБА_1 , як фізична особа є замовником будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі отриманої Декларації про початок будівельних робіт, яка зареєстрована Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції за № КС082153151394, що підтверджується відповідними дозвільними документами, які містяться у відкритому доступі.
Відповідно до Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, зареєстрованої Департаментом ДАБІ у Київській області № КС 1421611740187, що ОСОБА_1 був замовником об'єкта будівництва, який належить до І-ІІІ категорії складності, а саме: «житловий будинок по АДРЕСА_2 , код об'єкта 1110.3, категорія складності - 2»
Тобто платник податків фізична особа ОСОБА_1 протягом 2016-2018 р.р. користуючись законним правом здійснював діяльність із продажу об'єктів нерухомості.
Від так, за договорами купівлі-продажу квартир громадянином ОСОБА_1 відчужувались квартири, які належали на праві власності йому як громадянину, а не як фізичній особі-підприємцю. Ці квартири були частиною житлового будинку, що був збудований на земельній ділянці, що належить ОСОБА_1 на праві власності, як фізичній особі, а не підприємцю.
В свою чергу, при здійсненні продажу вказаної нерухомості ОСОБА_1 сплатив податок на доходи фізичних осіб за ставками 5%.
При цьому приватним нотаріусом як податковим агентом до ОДПІ у Києво-Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області подані податкові розрахунки суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків і сум утриманого з них податку за 2016-2018 р.р., в якому, крім іншого, відображено суму податку на доходи фізичних осіб, сплачену ОСОБА_1 з продажу нерухомого майна.
Відповідно до приписів статті 42 Конституції України кожний громадянин має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Це право закріплено також у статті 50 Цивільного кодексу України. При цьому зазначено, що фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації у порядку, встановленому законом.
Відсутність юридичного статусу «підприємця» сама по собі ніяким чином не обмежує будь-яких прав фізичної особи, які випливають з її цивільно-правової дієздатності.
Стаття 24 Цивільного кодексу України встановлює, що фізичною особою як учасником цивільних відносин визнається людина, яка набуває цивільної правоздатності у момент її народження.
Стаття 50 Цивільного кодексу України передбачає право фізичної особи на здійснення нею підприємницької діяльності, не забороненої законом. Фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців є відкритою.
Отже, при здійсненні фізичної особою підприємницької діяльності необхідно чітко розмежовувати, в яких відносинах фізична особа виступає як підприємець, а в яких - як фізична особа.
Так, за визначенням статті 42 Господарського кодексу України, підприємницька діяльність характеризується такими ознаками, як самостійність, ініціативність, систематичність, власний ризик та спрямованість на визначений результат - одержання економічних та соціальних результатів та отримання прибутку.
Аналізуючи ознаки, притаманні підприємницькій діяльності, випливає висновок, що остання передбачає систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій, спрямованих на отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків.
У наведеному контексті, щодо ОСОБА_1 не має доказів, щодо використання ним прийомів і методів, притаманних підприємницькій діяльності, як то реклама тощо, які б вказували на намір ОСОБА_1 отримувати дохід від продажу збудованих об'єктів нерухомості.
До того ж, ОСОБА_1 зазначає, що оподатковуваним доходом громадян від заняття підприємницькою діяльністю вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між валовим доходом (виручки у грошовій і натуральній формі) і документально підтвердженими витратами, безпосередньо пов'язаними з одержанням доходу.
Дохід отриманий платником податку від продажу протягом звітного податкового року більш як одного з об'єктів нерухомості, зазначених у п. 172.1 ст. 172 ПК України, або від продажу об'єкта нерухомості, не зазначеного в п. 172.1 цієї статті, підлягає оподаткуванню за ставкою 5%. Для об'єктів рухомого майна ставка податку теж становить 5% бази оподаткування, до того ж треба враховувати, що дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) протягом звітного (податкового) року одного з об'єктів рухомого майна у вигляді легкового автомобіля та/або мотоцикла та/або мопеда не підлягає оподаткуванню. Такий самий порядок передбачено під час обміну рухомого або нерухомого майна.
Сума податку для нерухомого майна визначається та самостійно сплачується через банківські установи:
-Особою, яка продає або обмінює з іншою фізичною особою нерухомість, - до нотаріального посвідчення договору купівлі-продажу, міни;
-Особою, у власності якої перебував об'єкт нерухомості, відчужений за рішенням суду про зміну власника та перехід права власності на таке майно. Фізична особа зобов'язана відобразити дохід від такого відчуження у річній податковій декларації.
Відповідно до п. 172.4 ст. 172 ПК України під час проведення операцій з продажу (обміну) об'єктів нерухомості між фізичними особами нотаріус посвідчує відповідний договір за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна та документа про сплату податку до бюджету стороною (сторонами) договору та щокварталу подає до контролюючого органу за місцем розташування державної нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса інформацію про такий договір, враховуючи інформацію про його вартість та суму сплаченого порядку в порядку, встановленому цим розділом для податкового розрахунку.
Пунктом 172.7 с. 172 ПК України визначено, якщо стороною договору купівлі-продажу, міни об'єкта нерухомого майна є юридична особа чи фізична особа-підприємець, така особа є податковим агентом платника податку щодо нарахування, утримання та сплати (перерахування) до бюджету податку з доходів, отриманих платником податку від такого продажу (обміну).
У разі якщо стороною договору купівлі-продажу об'єкта нерухомого майна є юридична особа чи фізична особа-підприємець, така особа вважається податковим агентом платника податку та зобов'язана виконати всі визначені цим розділом функції податкового агента. До того ж податковий агент утримує податок за ставкою 5% з урахуванням інформації про черговість продажу рухомого майна, зазначеної платником податку у договорі купівлі-продажу чи в окремій заяві.
У разі, якщо об'єкт нерухомого майна продається (обмінюється) за посередництвом юридичної особи (її філії, відділення, іншого відокремленого підрозділу) або представництва нерезидента чи фізичної особи-підприємця, такий посередник виконує функції податкового агента щодо подання до органу контролю інформації про суму доходу та суму сплаченого до бюджету податку в порядку та строки, встановлені для податкового розрахунку, а платник податку під час укладення договору зобов'язаний самостійно сплатити до бюджету податок з доходу від операцій з продажу (обміну) об'єктів нерухомого майна.
Сума податку самостійно сплачується сторонами (або однією стороною) договору до його нотаріального посвідчення через установи банків у сумі, визначеній податковим агентом.
Відповідно до п. 172.4 ст. 172 ПК України під час проведення з продажу (обміну) об'єктів нерухомості між фізичними особами нотаріус посвідчує відповідний договір за наявності оціночної вартості такого нерухомого майна та документа про сплату податку до бюджету стороною (сторонами) договору та щоквартально подає до контролюючого органу за місцем розташування державної нотаріальної контори або робочого місця приватного нотаріуса інформацію про такий договір, враховуючи інформацію про його вартість та суму сплаченого податку в порядку, встановленому цим розділом для податкового розрахунку.
Відповідно до п. 172.6 ст. 172 ПК України у разі не вчинення нотаріальної дії щодо посвідчення договору купівлі-продажу, міни об'єкта нерухомості, за яким сплачено податок, платник податку має право на повернення надміру сплаченої суми податку на підставі податкової декларації, поданої в установленому порядку, та підтвердних документів про фактичну сплату податку.
Нотаріус, який посвідчив договір відчуження об'єкта нерухомості, зобов'язаний надіслати інформацію про такий договір податковому органу за податковою адресою платника податків в строки, встановлені законом для податкового кварталу.
Таким чином, у момент продажу ОСОБА_1 нерухомого майна з 2016-2018 р.р., покладало обов'язок щодо сплати податку не на сторону договору, а не податкового агента (нотаріуса) - обов'язок визначення відповідної суми, тобто нарахування податку, а також контроль за здійсненням сплати податку шляхом перевірки відповідного платіжного документа та вчинення дії щодо подання відповідної інформації податковому органу.
Вказана правова позиція викладена у листі Вищого адміністративного суду України від 24.12.2010 року №1842/11/13-10.
Недотримання нотаріусом зазначених вимог, зокрема в разі неналежного нарахування суми податку, тягне за собою настання відповідальності, установленої Законом.
Інше застосування зазначених законодавчих норм суперечитиме змісту поняття податкового агента, а також припису підпункту 127.4 та підпункту 172.6 ст. 172 ПК України, яким прямо передбачено покладення на нотаріуса функцій податкового агента.
Вищенаведена позиція викладена у постанові Верховного Суду від 27.02.2018 року, справа № 826/1513/17 (адміністративне провадження №К/9901/3758/17).
Наявні матеріали у справі не доводять обставин, які б слугували підставою встановлення порушень вимог, які випливають від нібито здійснення господарської діяльності без відповідної державної реєстрації та обов'язків, які виникають після реєстрації фізичної особи-підприємця, а також які б могли слугувати підставою для оподаткування доходу, отримання ОСОБА_1 .
Суд, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, не вбачає в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.
Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, вина (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Однак в матеріалах даної справи не вбачається обґрунтованих доказів, які б підтверджували вчинення адміністративного правопорушення. Окрім того, в матеріалах відсутні пояснення ОСОБА_1 щодо адміністративного правопорушення.
Також, як вбачається з матеріалів справи, відносини по даному адміністративному правопорушенню знаходяться на стадії оскарження та є неузгодженими, про що свідчить подана ОСОБА_1 позовна заява про визнання протиправними та скасування наданих Головним управлінням ДФС в місті Києві податкових повідомлень-рішень.
Згідно п. 56.15-56.16 ст. 56 Податкового кодексу України до дня закінчення процедури адміністративного оскарження податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов'язання що оскаржується, вважається неузгодженою. Днем подання скарги вважається день фактичного отримання скарги відповідним контролюючим органом, а в разі надсилання скарги поштою - дата отримання відділенням поштового зв'язку від платника податків поштового відправлення із скаргою, яка зазначена відділенням поштового зв'язку в повідомленні про вручення поштового відправлення або на конверті.
Так, ст. 164 КУпАП передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензування відповідно до закону.
Із протоколу про адміністративне правопорушення, та як встановлено в судовому засіданні ОСОБА_1 не є суб'єктом господарської діяльності, що виключає об'єкт даного правопорушення та унеможливлює склад адміністративного правопорушення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутні події та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в зв'язку з чим провадження по справі необхідно закрити.
Керуючись ч. 1 ст.164, п. 1 ч.1 ст.247, 284 КУпАП,
Провадження в справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення .
Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з моменту винесення до Київського апеляційного суду через Солом'янський районний суд м. Києва.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.
Суддя М.Б. Зелінська