14 листопада 2019 року справа №200/5053/19-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Міронової Г.М., суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання - Тішевського В.В., за участю представника відповідача Голуба П.А., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2019 р. (у повному обсязі складено 1 серпня 2019 року у м. Слов'янськ) у справі № 200/5053/19-а (головуючий І інстанції суддя Чекменьов Г.А.) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання дій протиправними та скасування постанови про накладення штрафу № ДЦ6679/542/АВ/ТД-ФС від 26 березня 2019 року,
Позивач 10.04.2019 року звернувся до суду з позовною заявою, в якій просив визнати дії відповідача стосовно проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 протиправним та скасувати постанову відповідача про накладення штрафу № ДЦ6679/542/АВ/ТД-ФС від 26.03.2019 року; вирішити питання судових витрат (а.с. 4-8).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2019 року у справі № 200/5053/19-а у задоволенні адміністративного позову відмовлено (а.с. 57-59).
Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що не отримував повідомлення відповідача про проведення інспекційного відвідування і заперечує наявність підпису в примірнику повідомлення від 26.02.2019 року. Ні його, ані його уповноваженого представника не було 27.02.2019 року під час проведення інспекційного відвідування за адресою Донецька обл., м. АДРЕСА_1 . Наказ від 26.02.2019 року апелянт також не отримував.
Крім того, позивач звертає увагу суду на те, що не було застосовано п. 5 постанови Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017 року; позивач був позбавлений своїх прав, передбачених п. 14 Порядку № 295.
Також, під час проведення позапланової перевірки органом державного нагляду, його посадовими особами відповідно не було пред'явлено/ознайомлено з копією погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю).
Відеозапис, який долучено відповідачем, не є належним доказом підтвердження перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 .
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є фізичною особою - підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , здійснює діяльність згідно: Код КВЕД 45.31 Оптова торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; Код КВЕД 45.32 Роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів; Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний).
На підставі наказу ГУ Держпраці у Донецькій області № 388 від 26.02.2019 року "Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_3 Олексія Дмитровича" та повідомлення про проведення інспекційного відвідування, направлення на проведення інспекційного відвідування від 26.02.2019 року, посадовими особами ГУ Держпраці у Донецькій області здійснено інспекційне відвідування об'єкта, де здійснює господарську діяльність позивач (а.с. 33).
06.03.2019 року відповідачем складено акт інспекційного відвідування № ДЦ679/542/АВ (а.с. 12-15).
26.03.2019 року заступником начальника Головного управління Держпраці в Донецькій області прийнято постанову № ДЦ 679/542/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу у сумі 125 190 грн. на позивача за порушення вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України № 413 від 17.06.2015 року (а.с. 16).
Спірним питанням цієї справи є правомірність дій відповідача щодо прийняття постанови від 26 березня 2019 року № ДЦ 679/542/АВ/ТД-ФС про накладення на позивача штрафу у розмірі 125 190 грн.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України “Про охорону праці” від 14.10.1992 року № 2694-XII визначає основні положення щодо реалізації конституційного права працівників на охорону їх життя і здоров'я у процесі трудової діяльності, на належні, безпечні і здорові умови праці, регулює за участю відповідних органів державної влади відносини між роботодавцем і працівником з питань безпеки, гігієни праці та виробничого середовища і встановлює єдиний порядок організації охорони праці в Україні.
За приписами частини першої статті 38 цього Закону державний нагляд за додержанням законів та інших нормативно-правових актів про охорону праці здійснюють: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ядерної та радіаційної безпеки; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства у сферах пожежної і техногенної безпеки; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення.
Вимогами частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Пунктом 1 "Положення про Державну службу України з питань праці", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року № 96, встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Абзацом першим пункту 7 вказаного Положення передбачено, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
За змістом абзаців 1 та 3 пункту 1 "Положення про Головне управління Держпраці у Донецькій області", затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 04 лютого 2016 року № 8, Головне управління Держпраці у Донецькій області (далі - Управління Держпраці) є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.
Підпунктом 15 пункту 4 вказаного Положення та підпунктом 15 пункту 4 "Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області", затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 27.03.2015 року № 340, передбачено, що Управління Держпраці відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний нагляд (контроль) зокрема за додержанням законодавства з охорони праці в частині безпечного ведення робіт, гігієни праці, промислової безпеки, безпеки робіт у сфері поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення.
За унормуванням статті 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V, заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Державний контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування) здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, що визначено п. 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 (далі - Порядок № 295, який діяв на час перевірки).
Згідно з підпунктами третім та четвертим п. 5 Порядку № 295, інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю.
Інспекційні відвідування проводяться: за інформацією: Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року п.п. 6 п. 5 Порядку № 295).
Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.
Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.
Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб'єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.
Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.
Вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання (п.п. 8-12 Порядку № 295).
Під час проведення інспекційного відвідування об'єкт відвідування має право:
1) перевіряти в інспектора праці наявність службового посвідчення;
2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку (п. 14 Порядку № 295).
За приписами пунктів 16, 17 та 18 Порядку №295 у разі створення об'єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування: перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об'єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об'єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.
Копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об'єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об'єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.
У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об'єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється. Нормами п. 19 Порядку зазначено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складають акт, і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.
Пунктом 20 Порядку визначено, що акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акту залишається в об'єкта відвідування.
Пункт 21 Порядку передбачає, що у разі, якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
Форма акту інспекційного відвідування затверджена наказом Міністерства соціальної політики України 18.08.2017 №1338. Форма акту містить зміст положення п.21 Порядку щодо строків подання зауважень до акту (не пізніше трьох робочих днів з дати його підписання), а також вказівку на те, що зауваження подаються окремо.
Пункт 27 Порядку вказує, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідачу управлінням Пенсійного фонду України у м. Краматорську Донецької області надіслано листа від 28.09.2018 року № 17425/05, у додатку якого наведений перелік застрахованих осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами у одного страхувальника рік та більше за даними звітів. У додатку до вказаного листа серед суб'єктів підприємництва був, в тому числі, позивач у справі (а.с.32) .
Таким чином, доводи апелянта стосовно відсутності підстав для проведення інспекційного відвідування відповідачем спростовано матеріалами справи.
Щодо доводів позивача про його неповідомлення про проведення інспекційного відвідування, то таке твердження спростовується наступним.
Позивач був письмово повідомлений про проведення інспекційного відвідування, а саме: 27.02.2019 року, шляхом вручення повідомлення від 26.02.2019 року № 04.4-11-8/1822-19 та направлення від 26.02.2019 року № 265/04.4/15-08 об'єкту відвідування, про що на примірниках повідомлення та направлення зроблені відповідні позначки, засвідчені підписом ОСОБА_1 . (а.с.33).
Щодо порушення строків інспекційного відвідування, суд зазначає наступне.
Як вже згадувалось, тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб'єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.
За змістом наказу від 26.02.2019 року № 388 тривалість інспекційного відвідування не перевищувала двох робочих днів.
Матеріалами справи підтверджено, що у зв'язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, посадовими особами Управління Держпраці було складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування 27.02.2019 року № ДЦ679/542/НД/АВ та письмова вимога від 27.02.2019 року № ДЦ679/542/ПД (а.с.34).
При цьому, у відповідності до положень пункту 18 Порядку № 295 строк проведення інспекційного відвідування позивача зупинено на строк протягом трьох робочих днів з дати отримання письмової вимоги.
01.03.2019 року позивач отримав акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 27.02.2019 року № ДЦ679/542/НД/АВ та письмову вимогу від 27.02.2019 року № ДЦ679/542/ПД, що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту ПАТ «УКРПОШТА»: ідентифікатор поштового відправлення № 8430108348767 (а.с. 35).
За результатами інспекційного відвідування інспекторами праці Управління Держпраці був складений акт інспекційного відвідування від 06.03.2019 року № ДЦ679/542/АВ (а.с.37-40).
У зв'язку з неможливістю особистого вручення акта два примірники акту наступного робочого дня були надіслані об'єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення: ідентифікатор поштового відправлення № 8430108328430.
Представник відповідача зазначив, що 01.03.2019 року позивач отримав акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 27.02.2019 року № ДЦ679/542/НД/АВ та письмову вимогу від 27.02.2019 року № ДЦ679/542/ПД, що підтверджується роздруківкою з офіційного сайту ПАТ «УКРПОШТА» (ідентифікатор поштового відправлення №8430108348767). Це свідчить про те, що адреса, на яку було надіслано акт інспекційного відвідування від 06.03.2019 року № ДЦ679/542/АВ, забезпечує зв'язок з адресатом. Фактичне неотримання акту інспекційного відвідування від 06.03.2019 року № ДЦ679/542/АВ адресатом не залежить від відправника та не може свідчити про протиправність дій Управління Держпраці.
Разом з тим, посадовими особами відповідача 27.03.2019 року було складено акт про відмову від підпису № ДЦ679/542/АВ-ВП (а.с. 43).
На підставі направлення на проведення інспекційного відвідування суб'єкта господарювання від 26.02.2019 року та повідомлення про проведення інспекційного відвідування, 27.02.2019 року посадовими особами ГУ Держпраці у Донецькій області здійснено інспекційне відвідування місця, де здійснює господарську діяльність позивач.
Суд звертає увагу, що позивач не скористався наданими йому п. 14 Порядку № 295 правами, а саме: не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначені пунктом 10 цього Порядку.
Посилання апелянта на порушення порядку державного нагляду та проведення перевірки за його відсутністю та обов'язковість пред'явлення/ознайомлення позивача з копією погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), суд вважає необґрунтованими, оскільки частиною одинадцятою статті 4 частиною першою та четвертою статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено вимоги щодо проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю).
Проте, в межах спірних правовідносин Управлінням Держпраці було здійснено інспекційне відвідування, яке чинним законодавством не віднесено ані до планових, ані до позапланових заходів державного нагляду (контролю).
Поняття «інспекційне відвідування» було введене до національного законодавства з метою його імплементації до норм міжнародного права, а саме: норм Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року «Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі», яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 року № 1985-IV, і якою керуються інспектори праці під час здійснення державного нагляду за дотриманням законодавства про працю.
Норми Конвенції № 81, та норми Порядку № 295, які є спеціальними нормами по відношенню до спірних правовідносин, не передбачають імперативного обов'язку інспекторів праці здійснювати інспектування лише в присутності об'єкта відвідування чи уповноважених працівників та отримання інспекторами праці дозволу від об'єкта відвідування на здійснення інспектування.
Водночас, положення статті 12 Конвенції № 81 та пункту 11 Порядку № 295 передбачають право інспекторів праці здійснювати інспектування за відсутності об'єкта відвідування чи уповноважених працівників.
При проведенні відповідачем інспекційного відвідування позивача ним вказано на порушення позивачем вимог законодавства про працю - ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП, а саме: допущення позивачем до роботи працівника без укладення трудового договору та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам та діям відповідача, суд також зазначає, що за приписами статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Частинами першою та третьою статті 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Стаття 21 КЗпП України, визначає, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 23 КЗпП України, трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Згідно вимог статті 115 КЗпП України, заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата.
Частиною першою статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України унормовано, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Приписами абзацу восьмого частини другої статті 265 КЗпП України встановлено: юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.
Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509).
За визначенням пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками. Штрафи можуть бути накладені на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади; акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Під час проведення інспекційного відвідування належного позивачу об'єкта роздрібної торгівлі було встановлено, що ОСОБА_2 здійснювала обслуговування покупців магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Однак, за інформацією ДФС у Донецькій області (звітність з ЄСВ) ОСОБА_2 не була офіційно працевлаштована позивачем на посаду продавця продовольчих товарів.
Судом був переглянутий наданий представником відеозапис проведення інспекційного відвідування належного позивачу об'єкта роздрібної торгівлі за адресою АДРЕСА_1 27.02.2019 року, фіксація якого здійснювалась засобами відео техніки (камера ThiEYE Action Cam І60+), під час якого встановлено, що в магазині «Свіжина» знаходились наступні працівники:
ОСОБА_4 - виконувала роботу продавця продовольчих товарів;
ОСОБА_5 - виконувала роботу продавця продовольчих товарів;
ОСОБА_2 - виконувала роботу продавця продовольчих товарів.
Згідно з усними поясненнями, наданими ОСОБА_2 , між нею позивачем та позивачем укладено трудовий договір. Крім того, ОСОБА_2 працює на посаді продавця продовольчих товарів, графік роботи з 8-00 до 19-00.
Під час проведення інспекційного відвідування позивачем не були надані документи, які б засвідчували факт прийняття ОСОБА_2 на посаду продавця продовольчих товарів, хоча остання була у фірмовому спецодягу, з бейджиком з зазначенням імені. Крім того, позивачем не було надано повідомлення про прийняття працівника ОСОБА_2 на роботу до територіального органу Державної фіскальної служби України (а.с. 36).
Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Ще одна відмінність між зазначеними договорами полягає в тому, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації, тощо.
Таким чином працівник ОСОБА_2 була допущена позивачем до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України про прийняття працівника на роботу.
Така правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/1432/17.
Відповідно до абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
З урахуванням зафіксованих інспекторами Головного управління Держпраці у Донецькій області під час проведення інспекційного відвідування належного позивачу об'єкта роздрібної торгівлі, судом встановлена наявність порушення, яке було підставою для прийняття постанови про накладення штрафу № ДЦ6679/542/АВ/ТД-ФС від 26 березня 2019 року (а.с.16).
Факт вказаного порушення позивачем жодним чином не спростований як в суді першої так і апеляційної інстанції, як і не доведено порушення працівниками Головного управління Держпраці у Донецькій області норм законодавства, яке регулює спірні відносини.
Доводи апелянта стосовно того, що відеозапис не є належним доказом у справі, судом до уваги не приймається з огляду на наступне.
Статтями 73-76 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до п. 22 постанови Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
На диску, який надано відповідачем, проставлено номер акту (а.с. 45).
Суд звертає увагу на те, що постанова Кабінету Міністрів України № 295 не містить положень згідно яких відеозапис є неналежним доказом у справі, якщо про його долучення не зроблена відмітка в акті.
Таким чином, відповідачем правомірно було винесено спірну постанову.
Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. І відповідачем доведено, що приймаючи спірну постанову він діяв правомірно.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 205, 308, 310, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2019 р. - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 22 липня 2019 р. у справі № 200/5053/19-а - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 14 листопада 2019 року.
Головуючий суддя Г.М. Міронова
Судді Т.Г. Арабей
І.В. Геращенко