Справа № 560/1616/19
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Польовий О.Л.
Суддя-доповідач - Охрімчук І.Г.
12 листопада 2019 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Охрімчук І.Г.
суддів: Смілянця Е. С. Капустинського М.М. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Михайленко К. Т.,
позивача, представників сторін
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління ДФС у Хмельницькій області, Державної фіскальної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року (повний текст рішення складено 29.07.2019 року, м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування наказів та зобов'язання вчинити дії,
Позивач звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Хмельницькій області, в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України №889-о від 30.05.2018 про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 , заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області (М 239282) із займаної посади та податкової міліції Державної фіскальної служби у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності подальшого використання на службі, пункту 64;
- визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України №1352-0 від 03.08.2018 про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 № 889-о Про звільнення ОСОБА_1 , а саме - про день звільнення з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності подальшого використання на службі, пункту 64: з дня виходу зі стану тимчасової непрацездатності;
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Хмельницькій області №105-о від 02.04.2019 про оголошення наказів Державної фіскальної служби № 889-0 від 30.05.2018 "Про звільнення ОСОБА_1 ", та від 03.08.2018 № 1352-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 №889-о", яким підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-239282), заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області звільнено із займаної посади та податкової міліції Державної фіскальної служби у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності подальшого використання на службі, пункту 64;
- поновити підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М- 239282) на посаді заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області;
- стягнути з Державної фіскальної служби середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з дня незаконного звільнення ОСОБА_1 - 02.04.2019 по дату поновлення на роботі, враховуючи середньоденний розмір заробітної плати.
В обґрунтування позовних вимог в позовній заяві та у відповіді на відзив позивач зазначив, що відповідно до наказу Головного управління ДФС у Хмельницькій області №105-о від 02.04.2019 про оголошення наказів Державної фіскальної служби № 889-0 від 30.05.2018 "Про звільнення ОСОБА_1 ", та від 03.08.2018 № 1352-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 №889-о", яким підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М-239282), заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області звільнено із займаної посади та податкової міліції Державної фіскальної служби у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності подальшого використання на службі, пункту 64. З наказом позивача було ознайомлено 22.04.2019 під особистий підпис. Вказані накази вважає незаконними, оскільки грубо порушено процедуру звільнення з посади та податкової міліції за наявності вакантних посад за відповідним освітньо-кваліфікаційним рівнем.
Позивач, вважає вказані дії відповідачів протиправними та такими, що порушують його права, а тому звернувся до суду з цим позовом.
Ухвалою суду першої інстанції від 28.05.2019 суд відкрив провадження в адміністративній справі та призначив розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін.
Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.06.2019 суд задовольнив клопотання Головного управління ДФС у Хмельницькій області про заміну Головного управління ДФС у Хмельницькій області з третьої особи на стороні відповідача на відповідача. Залучив до участі у справі як відповідача по справі №560/1616/19 Головне управління ДФС у Хмельницькій області. Вилучив зі складу третіх осіб на стороні відповідача - Головне управління ДФС у Хмельницькій області.
Ухвалою від 20.06.2019 суд відмовив в задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду.
Відповідачі подали до суду першої інстанції спільний відзив на позовну заяву та 01.07.2019 Державна фіскальна служба України подала пояснення, згідно яких зазначили, що позивач з березня 2016 року займав посаду заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області. У зв'язку із зміною організаційної структури, штатного розпису, у відповідності до ст.49-2 Кодексу законів про працю України, 28.09.2017 ОСОБА_1 - заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області попереджено про наступне вивільнення із займаної посади та органів податкової міліції ДФС не раніше 28.11.2017 згідно із п.п. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року №114, у зв'язку із скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використання на службі. У відповідності до вимог наказу ДФС України від 14.09.2017 року №611 «Про надання повноважень», Головне управління ДФС у Хмельницькій області 02.10.2017 запропонувало позивачу переведення на вакантні посади, а саме, завідувача організаційно-аналітичного сектору відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області Головного управління ДФС у Хмельницькій області, старшого оперуповноваженого з ОВС внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області Головного управління ДФС у Хмельницькій області. Вказує, що від запропонованих посад ОСОБА_1 відмовився, про що свідчить його підпис та дата - 02.10.2017. 30.05.2018 відповідач прийняв наказ №889-о "Про звільнення ОСОБА_1 " У зв'язку з тим, що до Головного управління ДФС у Хмельницькій області позивач тривалий час надавав листки непрацездатності, 03.08.2018 відповідач прийняв наказ № 1352-0 про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 № 889-о "Про звільнення ОСОБА_1 ". Оскільки, дата виходу зі стану тимчасової непрацездатності позивача 02.04.2019, тому 02.04.2019 відповідач прийняв наказ №105-о "Про оголошення наказів Державної фіскальної служби України та проведення розрахунків ОСОБА_1 ".
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 23.07.2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування наказів та зобов'язання вчинити дії - задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України №889-о від 30.05.2018 "Про звільнення із посади та податкової міліції Державної фіскальної служби у запас (з постановкою на військовий облік) підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М 239282), заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності подальшого використання на службі, пункту 64 Положення";
- визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України №1352-о від 03.08.2018 "Про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 № 889-0 "Про звільнення ОСОБА_1 "". Поновлено підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М- 239282) на посаді заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області;
- стягнуто з Головного управління ДФС у Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.04.2019 по 23.07.2019 в сумі 40936 (сорок тисяч дев'ятсот тридцять шість) грн. 11 коп.;
- в задоволенні решти позовних вимог відмовлено;
- допущено до негайного виконання поновлення на посаді ОСОБА_1 з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 13020 (тринадцять тисяч двадцять) грн. 00 коп.
Не погоджуючись із судовим рішенням, Головне управління ДФС у Хмельницькій області та Державна фіскальна служба України звернулися з апеляційними скаргами.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Головне управління ДФС у Хмельницькій області зазначило, що у зв'язку зі зміною структури, штатного розпису, у відповідності до ст. 49-2 КЗпП України, 28.09.2017 року ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення із займаної посади та органів податкової міліції ДФС не раніше 28.11.2017 року, згідно із п. п. "г" п.64 Положення №114, у зв'язку із скороченням штату за відсутності можливості подальшого використання на службі. У відповідності до вимог наказу ДФС України від 14.09.2017 року№611 "Про надання повноважень" Головним управлінням 02.10.2017 року позивачу запропоновано переведення на дві вакантні посади, проте позивач відмовився, про що свідчить відповідний підпис. Відтак, враховуючи те, що відбулися зміни організаційної структури та штатного розпису ГУ ДФС у Хмельницькій області та відповідно до Положення №114, ДФС України від 30.05.2018 року прийнято наказ "Про звільнення ОСОБА_1 ". Крім того, щодо звільнення позивача у період проїзду до місця проведення військових зборів, то судом не взято до уваги, що відповідачу не було відомо про призов позивача на військові збори.
Обґрунтовуючи свої вимоги апеляційної скарги Державна фіскальна служба України звернула увагу на те, що суд безпідставно вказав на те, що позивачу не були запропоновані рівноцінні посади, а ті які були запропоновані не є рівнозначними посадами, оскільки при скороченні штатів законодавство передбачає переміщення осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу з вищих посад на нижчі. Крім того, в період з 28.09.2017 року по 10.05.2018 року у ГУ ДФС у Хмельницькій області були відсутні керівні посади, які за розміром оплати відповідали б посаді заступника начальника самостійного відділу, разом з тим, позивач не звертався із рапортом або з поданням із проханням про призначення його на керівну вакантну посаду.
Ухвалами Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.09.2019 року та від 15.10.2019 року відкрито апеляційне провадження, а ухвалою суду від 28.10.2019 року призначено до апеляційного розгляду в режимі відеоконференції.
Позивач, скористався своїм правом та надіслав до суду відзив на апеляційну скаргу в якому звернув увагу на те, що відповідно до п.п.11 ст. 29 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за призваними на збори військовозобов'язаними на весь період зборів та резервістами на весь час виконання ними обов'язків служби у військовому резерві, включаючи час проїзду до місця їх проведення і назад, зберігаються місце роботи. а також займана посада та середня заробітна плата на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування і форм власності. Тобто, день 02.04.2019 року - є часом проїзду позивача до місця проведення навчальних військових зборів, який входить в період виконання ним обов'язків служби у військовому резерві. Вищезазначене свідчить про протиправність наказів про звільнення позивача. Водночас, зауважив, що відповідачем не доведено факт отримання позивачем наказів за №889-о від 30.05.2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 " та від 03.08.2018 року №1352-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 року №889-о" так як відповідачем не надано суду належних доказів - повідомлення про вручення позивачу направлених листів х особистим підписом позивача на повідомленнях про отримання ним таких листів.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з наступного.
Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що згідно наказу ДПА в Хмельницькій області №285-о від 01.12.2004 ОСОБА_1 прийнятий на службу в органи податкової міліції ДПА в Хмельницькій області. Відповідно до довідки ДФС України про безпосередню участь особи в антитерористичній операції та визнання її учасником бойових дій №875/04-0715 від 01.08.2017, ОСОБА_1 був залучений до проведення антитерористичної операції у Луганській та Донецькій областях з підпорядкуванням керівнику оперативного штабу з управління антитерористичною операцією у Донецькій та Луганській областях та рішенням Комісії з питань розгляду матеріалів про визнання учасниками бойових дій у ДФС від 25.04.2017 №5 йому присвоєно статус учасника бойових дій.
Державна фіскальна служба України наказом від 14.09.2017 № 611 "Про надання повноважень" уповноважила начальників Головних управлінь ДФС вжити заходів для попередження про зміни у структурах, штатних розписах, скорочення штатів та наступне вивільнення працівників та осіб начальницького складу підрозділів внутрішньої безпеки головних управлінь в областях, м.Києві, Офісу великих платників податків ДФС , а також вирішити питання щодо подальшого проходження служби (роботи) осіб, посади яких підлягають скороченню відповідно до чинного законодавства.
Головне управлінням ДФС у Хмельницькій області склало попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів податкової міліції ДФС не раніше 28.11.2017 згідно з пунктом «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ УРСР, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України УРСР від 29 липня 1991 року №114, у зв'язку з скороченням штату, за відсутності можливості подальшого використання на службі. З попередженням про вивільнення позивач був ознайомлений 28.09.2017.
Згідно додатку до попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 у відповідності до вимог наказу ДФС України від 14.09.2017 №611 «Про надання повноважень» адміністрація Головного управління ДФС у Хмельницькій області запропонувала позивачу перевестись на вакантні посади: завідувача організаційно-аналітичного сектору відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області; старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області. 02.10.2017 позивач відмовився від переведення на зазначені посади, про що він зробив відмітку в додатку до попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 . В період з 27.04.2018 по 10.05.2018 ОСОБА_1 перебував у відпустці, що підтверджується табелем обліку використання робочого часу за травень 2018 року. Відповідно до листка непрацездатності серії АДО №400580 від 10.05.2018, позивач в період з 10.05.2018 по 30.05.2018 перебував на лікарняному.
31.05.2018 Головне управління ДФС у Хмельницькій області склало Акт №1 про відмову від ознайомлення під розписку із наказом ДФС України від 30.05.2018 №889-о та відмову від отримання копії вказаного наказу.
Згідно листка непрацездатності серії АДЦ №618513 позивач 01.04.2019 перебував на лікарняному. Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України №889-о від 30.05.2018 "Про звільнення ОСОБА_1 " вирішено звільнити із посади та податкової міліції Державної фіскальної служби у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом “г” (через скорочення штатів) - при відсутності подальшого використання на службі, пункту 64 Положення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М 239282), заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області.
Згідно наказу Державної фіскальної служби України №1352-о від 03.08.2018 "Про внесення змін до наказу ДФС" вирішено внести зміни до наказу ДФС від 30.05.2018 № 889-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", а саме пункт 1 викласти у новій редакції: "1. Звільнити з посади та податкової міліції Державної фіскальної служби України у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом «г» (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення: днем виходу зі стану тимчасової непрацездатності.".
Відповідно до наказу Головного управління ДФС у Хмельницькій області № 105-о від 02.04.2019 "Про оголошення наказів ДФС України та проведення розрахунків ОСОБА_1 " вирішено оголосити по Головному управлінню ДФС у Хмельницькій області накази Державної фіскальної служби України від 30.05.2018 №889-о "Про звільнення ОСОБА_1 " та від 03.08.2018 №1352-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 №889-о", якими звільнено з посади та органів податкової міліції Державної фіскальної служби у запас (з постановкою на військовий облік) за підпунктом "г" (через скорочення штатів) - при відсутності можливості подальшого використання на службі, пункту 64 Положення, підполковника податкової міліції ОСОБА_1 (М 239282), заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області. Здійснити розрахунок вислуги років та виплат, передбачених чинним законодавством України датою виходу зі стану тимчасової непрацездатності - 02.04.2019. Згідно повідомлення Кам'янець-Подільського об'єднаного міського військового комісаріату №794/4 від 02.04.2019, ОСОБА_1 був призваний на 30-денні навчальні військові збори до військової частини НОМЕР_1 , з 02.04.2019.
Не погоджуючись із вищевказаними наказами про звільнення, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що наказ Державної фіскальної служби України №889-о від 30.05.2018 "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказ Державної фіскальної служби України №1352-о від 03.08.2018 про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 № 889-0 "Про звільнення ОСОБА_1 " не відповідають приписам, встановленими ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки є необґрунтованими та прийнятими не на підставі Кодексу законів про працю України і Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку з чим, позовні вимоги про їх скасування, підлягають до задоволення, а позивача необхідно поновити на посаді заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області.
Колегія суддів погоджується з висновками суду та вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.
Згідно статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до пункту 353.1 статті 353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки, визначаються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29.07.1991 року № 114 (далі - Положення №114).
Підпунктом "г" пункту 64 Положення № 114 встановлено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі. При цьому, порядок звільнення осіб у зв'язку із скороченням штату, Положенням не визначений.
Положення № 114 не розкриває значення терміну "скорочення штатів" та "порядку повідомлення осіб про наступне вивільнення у зв'язку з скороченням штатів".
Таким чином суд апеляційної інстанції приймає до уваги те, що під час вирішення адміністративних спорів із публічної служби пріоритетними для застосування є норми спеціальних законів, а в питаннях, не врегульованих спеціальним законодавством, підлягають застосуванню норми трудового законодавства. Отже, до спірних правовідносин щодо звільнення працівників податкової міліції через скорочення штату, на переконання суду, мають застосовуватись норми Кодексу законів про працю України.
Згідно статті 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України закріплено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Пунктом першим частини першої статті 40 цього Кодексу встановлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Між тим, частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Необхідно зазначити, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців; особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув'язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Статтею 49-2 Кодексу законів про працю України встановлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
З матеріалів справи вбачається, що згідно додатку до попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 адміністрація Головного управління ДФС у Хмельницькій області запропонувала позивачу перевестись на вакантні посади: завідувача організаційно-аналітичного сектору відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області; старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області. 28.09.2017 позивач ознайомився із попередженням, а 02.10.2017 відмовився від переведення на запропоновані вакантні посади, що підтверджується особистим підписом позивача у додатку до попередження. Згідно довідки Головного управління ДФС у Хмельницькій області №34/10/22-01-04-02-09 від 02.05.2019 зазначено, що відповідно до кваліфікаційних вимог за посадою, яку обіймав та на які міг претендувати ОСОБА_1 , у відділі внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області Головного управління ДФС у Хмельницькій області впродовж 2017-2018 років були наявні такі вакантні посади: завідувач організаційно-аналітичного сектору, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ.
Колегія суддів зазначає, що в попередженні про наступне вивільнення ОСОБА_1 відповідач зазначив, що у разі наявності вакантних посад пропозиції щодо їх заміщення позивачу можуть бути запропоновані адміністрацією Головного управління ДФС у Хмельницькій області протягом двох місяців з дня підписання попередження.
Разом з тим позивач стверджує, що з 28.09.2017 (моменту ознайомлення з попередженням) до 28.11.2017 відповідач не запропонував йому інших посад. Представники відповідачів вказане твердження в ході судового розгляду справи не спростували. Посади, які відповідач запропонував позивачу не є рівнозначними посадами з огляду на стаж його роботи та рівень кваліфікації, не відповідали тій та були нижчими за посаду, яку позивач займав до вивільнення - заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області.
Відповідно до службової записки Головного управління ДФС у Хмельницькій області №133/22-01-04-02-19 від 26.06.2019, в період з 28.09.2017 по 10.05.2018 у в підрозділах податкової міліції Головного управління ДФС у Хмельницькій області були наявні керівні вакантні посади: перший заступник начальника управління, начальник штабу, начальник відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів, начальник відділу викриття кримінальних правопорушень у митній сфері, начальник третього відділу розслідування кримінальних проваджень, заступник начальника відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ. Згідно довідки про грошове забезпечення позивача, посадовий оклад ОСОБА_1 становив 7890,00 грн., а відповідно до штатного розпису Головного управління ДФС у Хмельницькій області на 2018 рік посадовий оклад завідувача сектору організаційно-аналітичного-сектору становив 1762 грн, старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ відділу внутрішньої безпеки територіальних органів ДФС у Хмельницькій області 1762 грн., що значно менший за посадовий оклад, який позивач отримував на посаді, яку займав перед звільненням.
Колегія суддів враховує, що з моменту повідомлення позивача про можливе вивільнення до безпосереднього звільнення позивача відповідачі були обізнані про всі наявні вакантні посади, однак жодних дій щодо надання пропозиції позивачу про можливість зайняття ним цих посад до дня звільнення, відповідачами вчинено не було. Відповідач, приймаючи оскаржувані накази про звільнення ОСОБА_1 , неналежно виконав обов'язок встановлений ч.3 ст.49-2 КЗпП України.
Відповідно до повідомлення Кам'янець-Подільського об'єднаного міського військового комісаріату №794/4 від 02.04.2019, ОСОБА_1 був призваний на 30-денні навчальні військові збори до Військової частини НОМЕР_1 , з 02.04.2019.
Згідно п.п.11 ст.29 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за призваними на збори військовозобов'язаними на весь період зборів та резервістами на весь час виконання ними обов'язків служби у військовому резерві, включаючи час проїзду до місця їх проведення і назад, зберігаються місце роботи, а також займана посада та середня заробітна плата на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування і форм власності.
Колегія суддів погоджується, що день звільнення позивача, а саме 02.04.2019 - це час проїзду позивача до місця проведення навчальних військових зборів, який входить в період виконання ним обов'язків служби у військовому резерві, а тому звільнення позивача з 02.04.2019 є протиправним. Про зазначені обставини ГУ ДФС в Хмельницькій області було повідомлене 03.04.2019 року.
Необхідно зважати на те, що недотримання відповідачами процедури звільнення свідчить про протиправність оскаржуваних наказів щодо звільнення позивача згідно з підпунктом "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штату - при відсутності можливості подальшого використання по службі), оскільки відповідачами належним чином не вжито заходи для можливості подальшого використання позивача на службі на іншій посаді (не було запропоновано всі інші рівноцінні посади, які були наявні в органах ДФС України).
В даному випадку судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, що наказ Державної фіскальної служби України №889-о від 30.05.2018 "Про звільнення ОСОБА_1 " та наказ Державної фіскальної служби України №1352-о від 03.08.2018 про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 № 889-0 "Про звільнення ОСОБА_1 " не відповідають приписам, встановленими ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки є необґрунтованими та прийнятими не на підставі Кодексу законів про працю України і Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку з чим, позовні вимоги про їх скасування, підлягають до задоволення, а позивача необхідно поновити на посаді заступника начальника відділу внутрішньої безпеки Головного управління ДФС у Хмельницькій області.
Судова колегія вважає також правильним твердженням суду першої інстанції, що позовна вимога визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Хмельницькій області №105-о від 02.04.2019 "Про оголошення наказів ДФС України та проведення розрахунків ОСОБА_1 " не підлягає задоволенню, оскільки вказаний наказ не порушує прав позивача, а лише фіксує факт ознайомлення позивача із зазначеними наказами.
Щодо позовної вимоги про стягнення з Державної фіскальної служби середній заробіток за час вимушеного прогулу, за період з 02.04.2019 по дату поновлення на роботі, враховуючи середньоденний розмір заробітної плати, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначив його розмір та правомірно вирішив питання про стягнення.
Статтею 235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Відповідно до вимог статті 235 КЗпП України, до стягнення підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення, по день прийняття рішення суду у цій справі.
Пунктом 4 розділу ХІІ Порядку виплати грошового забезпечення особам рядового та начальницького складу податкової міліції, який затверджено наказом Міністерства фінансів України № 616 від 17.07.2018 (далі - Порядок №616) визначено, що особам начальницького складу податкової міліції, звільненим з органів ДФС, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за визначений час вимушеного прогулу грошове забезпечення нараховується виходячи з одноденного розміру грошового забезпечення, помноженого на кількість календарних днів періоду вимушеного прогулу.
Згідно п.2 розділу І Порядку №616 одноденний розмір грошового забезпечення - місячне грошове забезпечення, поділене на кількість календарних днів місяця настання події.
Вданому випадку судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно застосував норми законодавства та вирішив питання про стягнення на користь позивача середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з урахуванням наданих до справи довідок. В даному випадку розмір середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу визначеного судом позивач не оспорює, а в межах апеляційної скарги відповідачів відсутні підстави для його перегляду.
З довідки про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 встановлено, що посадовий оклад становив - 7890,00 грн, надбавка за звання - 1410,00 грн., надбавка за вислугу - 3720,00 грн. Всього 13020,00 грн. Місяцем настання події є квітень 2019 року, в якому 30 календарних днів, а тому одноденний розмір грошового забезпечення позивача становив (13020:30) = 434 грн. Позивач був звільнений 02.04.2019. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу склав 112 календарних дні з 02.04.2019 по 23.07.2019 (день ухвалення рішення суду першої інстанції).
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачами в порушення ч. 2 ст. 77 КАС не доведено правомірність своїх дій при винесенні наказів Державної фіскальної служби України №889-о від 30.05.2018 "Про звільнення підполковника податкової міліції ОСОБА_1 " та №1352-0 від 03.08.2018 "Про внесення змін до наказу ДФС від 30.05.2018 № 889-о "Про звільнення ОСОБА_1 "", тому позовні вимоги в цій частині підлягали задоволенню.
Щодо розподілу судових витрат, то пунктом першим частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» передбачено, що від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. Таким чином, у вказаному випадку судові витрати не підлягають відшкодуванню.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду і не впливають на правильність прийнятого судового рішення. Рішення ухвалено судом першої інстанції з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційні скарги Головного управління ДФС у Хмельницькій області, Державної фіскальної служби України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 13 листопада 2019 року.
Головуючий Охрімчук І.Г.
Судді Смілянець Е. С. Капустинський М.М.