05 листопада 2019 року справа №805/4149/17-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Ястребової Л.В., суддів Компанієць І.Д., Казначеєва Е.Г.,
секретар Сізонов Є.С.,
за участі представника відповідача Кравченко О.С.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року (суддя І інстанції Мозговая Н.А., повний текст складено 26.04.2019 року в м. Слов'янськ Донецької області) по справі № 805/4149/17-а за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -
Позивач звернулася до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Донецькій області, в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення про залишення скарги без розгляду від 04.10.2017 року № 25242/10/05-99-10-01-102; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 05.09.2-017 № 0003794003.
В обґрунтування позову зазначила, що нею не пропущений строк для оскарження податкового повідомлення-рішення в адміністративному порядку, оскільки спірне податкове повідомлення-рішення отримано 12.09.2017 року. Крім того, вважає, що розгляд справи про адміністративне правопорушення не міг бути проведений на підставі акту перевірки, протокол про адміністративне правопорушення складено після того, як було прийнято спірне рішення та взагалі не було встановлено склад адміністративного правопорушення у її діях.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин у справі, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків обставинам справи.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що розгляд справи про адміністративне правопорушення на підставі акту перевірки № 0098/05/99/16/540/3199220726 від 17.07.2017 є порушенням норм діючого законодавства. Податкове повідомлення-рішення № 0003794003 було прийнято 05.09.2017, а протокол про адміністративне правопорушення було складено після того, як вже було прийнято це рішення, а саме 06.09.2017. Звертає увагу суду, що за відсутністю ліцензії вона не здійснювала торгівлю алкогольними напоями, а відсутність у протоколі свідків чи понятих це підтверджує. Зазначає, що податкове повідомлення-рішення повинно бути прийнято на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, а якщо протокол станом на 05.09.2017 складено не було, то неможливо розглядати справу за відсутності такого протоколу. Наполягає на тому, що ані акт перевірки №0098/05/99/16/40/3199220726 від 17.07.2017, ані протокол про адміністративне правопорушення № 426 від 06.09.2017 не містить в собі інформації, що нею здійснювався продаж алкогольних напоїв.
Під час апеляційного розгляду представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечувала, вважає, що рішення суду першої інстанції є законим та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм справі.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_1 , є суб'єктом господарювання фізичною особою - підприємцем. (а.с.38-42).
Посадовими особами відповідача на підставі наказу № 663 від 04.07.2017 року та направлень на перевірку від 04.07.2017 року № 820,821 ФОП ОСОБА_2 К ОСОБА_3 ., за адресою: АДРЕСА_2 було проведено фактичну перевірку з питань дотримання вимог Податкового кодексу України, Закону № 481, Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996 № 854, Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 218, Порядку провадження торгівельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 № 833, та інших законодавчих актів за період з 01.07.2016 по 14.07.2017, за результатами якої складено Акт (довідку) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами № 0098/05/99/16/40/3199220726 від 17.07.2017 (а.с. 72-75, 78-81).
Вказаною перевіркою встановлено порушення позивачем статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії.
Відповідно до Акту перевірки, 06.07.2017 р. проведена фактична перевірка магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_3 , у якому здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 Перевіркою встановлено факт реалізації пива на розлив, а саме продавцем-стажером ОСОБА_4 пляшки пива «Южная Баварія» об'ємом 0,5 л міцністю 4,6 % згідно прейскуранту та пляшки сидру «Яблоко» об'ємом 0,5 л міцністю 6 % згідно прейскуранту, вартість пива становить 14,00 грн. за пляшку, а вартість сидру 16,00 грн. за пляшку без придбання відповідної ліцензії на алкогольні напої, чим порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
Перевірка проводилася у присутності продавця-стажера, що здійснює розрахунки ОСОБА_4 Продавець-стажер ОСОБА_4 відмовилась від підпису у направленні на перевірку, від підписання та отримання акту перевірки з причин відсутності фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 у магазині під час проведення фактичної перевірки, про що складено акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 6.07.2017р. № 619/05-99-40-03 та акт про відмову від підписання та отримання акту перевірки від 17.07.2017 року №0098/05/99/16/40/1/ НОМЕР_1 .(а.с. 76-77).
На підставі акта № 0098/05/99/16/40/3199220726 від 17.07.2017 року Головним управлінням ДФС у Донецькій області складено податкове повідомлення - рішення від 05.09.2017 року № 0003794003 про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензій у розмірі 17000,00 грн. з посиланням на порушення ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".(а.с. 85).
Згідно із п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові, виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Відповідно до п.п. 75.1.3 п.75.1 ст.75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензії, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) на підставі п.80.1 ст. 80 Податкового кодексу України.
Згідно п.п. 80.2.5 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитись на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки та за наявності таких підстав: отримання в установленому законодавстві порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
В силу пункту 80.5 ст. 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно зі ст.81 Податкового кодексу України.
За змістом п.81.1 ст.81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених ПК України, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених ПК України, таких документів:
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці- адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави для проведення перевірки, визначені ПК України, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ на проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Матеріали справи свідчать, що 06.07.2017 о 14 год. ОСОБА_4 , продавець-стажер, а отже особа, яка фактично проводить розрахункову операцію, відмовилася від підпису у направленні на перевірку, про що свідчить акт про відмову від підпису у направленні на перевірку (а.с. 77).
Таким чином, відповідачем по справі в повній мірі дотримано умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки, передбачені п.81.1 ст.81 ПК України.
Спеціальним нормативним актом, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом - сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України є Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.2015 № 481/95-ВР.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" незаконним обігом спирту етилового, коньячного, плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту - сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів є імпорт, експорт, транспортування, зберігання, торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом тиловим ректифікованим плодовим, спиртом - сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання.
Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб'єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов'язковій реєстрації в органі доходів і зборів, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб'єкта господарювання.
Частина 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензії.
Абзацом 5 ч.2 ст.17 вказаного Закону визначено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 гривень.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову висновувалось на встановленому факті реалізації алкогольних напоїв без ліцензії згідно акту перевірки.
Апеляційний суди не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та приймає доводи позивача до уваги стосовно того, що відсутні докази торгівлі алкогольними напоями та як стверджує позивач торгівлю алкогольними напоями без ліцензії вона не здійснювала.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази про продаж позивачем алкогольних напоїв у магазині «Южная Баварія», що належить суб'єкту господарювання ОСОБА_1 , водночас, відповідно до акту перевірки: облік товарних запасів на складах за місцем їх реалізації відсутній. Також, в акті перевірки відсутня будь-яка інформація кому саме було продано алкогольні напої, відсутні пояснення особи, що здійснювала розрахункові операції. Акт перевірки не є беззаперечним доказом вчиненого правопорушення в межах спірних правовідносин. Такий акт повинен оцінюватись судом у сукупності з іншими доказами.
Частиною першою-другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України унормовано, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Недоведеність з боку відповідача належними доказами складу правопорушення передбаченого статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та як наслідок відсутності підстав для застосування визначеного абзацом п'ятим частини другої статті 17 цього Закону штрафної (фінансової) санкції у сумі у сумі 17000 грн., внаслідок чого спірне - рішення не є законним та обґрунтованим.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з'ясування судом обставин справи, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судове рішення судом першої інстанції ухвалено з неповним з'ясуванням обставин справи, тому апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 308, 310, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 квітня 2019 року по справі № 805/4149/17-а - скасувати.
Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 05.09.2017 № 0003794003 - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 05.09.2017 №0003794003 про застосування до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності ліцензії.
Повне судове рішення складено 05 листопада 2019 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя: Л.В. Ястребова
Судді: Е.Г. Казначеєв
І.Д. Компанієць