Справа № 500/1704/19
01 листопада 2019 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:
головуючого судді Мандзія О.П.
за участю:
секретаря судового засідання Канюка Н.В.
позивач ОСОБА_1
представник позивача Гуцалюк А.Р.
представник відповідача Сторчак О.З.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Тернопільській області про визнання протиправними та скасування рішень,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Держпраці у Тернопільській області (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати постанови від 05.12.2018 року №ТР1610/759/АВ/ІП-ФС та №ТР1610/759/АВ/ТД-ФС.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем помилково зроблено висновок про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ч.3 ст.24 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), оскільки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не перебували ні у трудових, ні у будь-яких інших відносинах підпорядкування та не допускалися ним до роботи. Роботодавцем вказаних осіб являється товариство з обмеженою відповідальність "Фемелі оф Брендс" (далі - ТОВ "Фемелі оф Брендс"), у тимчасовому платному користуванні якого перебуває частина нежитлового приміщення з умовами для виконання трудових обов'язків, де здійснює господарську діяльність і позивач. Відтак, відсутні підстави для притягнення позивача до відповідальності за фактичний допуск працівників до роботи без укладення трудового договору постановою від 05.12.2018 року №ТР1610/759/АВ/ТД-ФС. Також, контролюючим органом безпідставно винесено постанову від 05.12.2018 року №ТР1610/759/АВ/ІП-ФС, оскільки позивача вже було притягнено до відповідальності за ч.1 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) за те саме порушення, що виключає притягнення його до відповідальності за абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України.
За таких обставин, позивач вважає оскаржувані постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами протиправними та такими, що підлягають скасуванню, що, власне, і зумовило звернення до суду з даним позовом.
Ухвалою суду від 22.07.2019 року позовну заяву було залишено без руху та надано строк, достатній для усунення недоліків позовної заяви, із зазначенням способу їх усунення. Недоліки позовної заяви усунуто позивачем у строк, встановлений судом.
Ухвалою суду від 01.08.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.
На виконання вимог вказаної ухвали, Управлінням Держпраці у Тернопільській області 16.08.2019 року подано до суду відзив на позовну заяву (а.с.30-33), просило відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що позивач допустив до роботи найманих працівників без укладання трудового договору та повідомлення територіального органу Державної фіскальної про прийняття працівників на роботу, чим порушив ч.3 ст.24 КЗпП України. Наявність трудових відносин у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з громадянами ОСОБА_4 та ОСОБА_5 стверджується їх письмовими поясненнями. Крім цього, позивач не надав документів, які б підтвердили складений висновок за результатами про проведення атестації робочого місця "кухар" у закладі громадського харчування, де здійснює підприємницьку діяльність, чим не дотримано вимоги п.1 постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці" від 01.08.1992 року №442.
В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали з підстав, наведених в позовній заяві (а.с.3-4), просили позов задовольнити в повному обсязі. Вказали, що наявність самих лише показань ОСОБА_4 та ОСОБА_5 недостатньо для прийняття рішень про перебування в трудових відносинах з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 . Оскільки господарська діяльність позивачем і ТОВ "Фемелі оф Брендс" здійснюється в одному приміщені за адресою АДРЕСА_1 , то не виключається можливість перебування у вказаному приміщенні осіб, які не мають відношення до підприємницької діяльності ОСОБА_1
Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з мотивів викладених у відзиві на позовну заяву (а.с.30-33), просив у задоволенні позову відмовити. Наголосив, що трудові договори з найманими працівниками - ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та подання повідомлення до територіального органу Державної фіскальної служби про прийнятих працівників на роботу позивачем надано не було. Серед іншого, враховуючи наявність у ч.3 ст.265 КЗпП України прямої вказівки на те, що штрафи накладення яких передбачено ч.2 цієї статті, є фінансовими санкціями, ототожнення таких штрафів із адміністративною відповідальністю є неправильним.
Заслухавши в судовому засіданні пояснення позивача та представників сторін, покази свідка, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши обставини справи у сукупності, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.
Судом встановлено, і це не заперечується сторонами, позивач ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець та здійснює господарську діяльність - діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування, за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується відомостями витягу з реєстру платників єдиного податку від 09.08.2016 року №1619183404486 (а.с.47).
На адресу Управління Держпраці у Тернопільській області 06.11.2018 року надійшла заява ОСОБА_4 про не оформлення на роботу та не виплату заробітної плати фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (а.с.34).
Враховуючи подану заяву, Управлінням Держпраці у Тернопільській області видано наказ №724 від 13.11.2018 року, серед іншого, з 13 по 19 листопада 2018 року провести захід державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , який здійснює діяльність за адресою АДРЕСА_1 , ресторан суші-бар " Шеф" (а.с.38) та направлення на проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю (інспекційне відвідування) від 13.11.2018 року №ТР 1610/759 (а.с.39), примірник якого отримано позивачем 13.11.2018 року, про що свідчить його підпис.
Відповідно до пояснень позивача від 13.11.2018 року, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з 01.08.2016 року займається підприємницькою діяльністю. Заклад працює з 10:00 год. до останнього клієнта. На роботі 13.11.2018 року є позивач, директор ТОВ "Фемелі оф Брендс" і працівник кухар ОСОБА_6 (а.с.48).
Під час інспекційного відвідування виявлено відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що зафіксовано у акті про неможливість проведення інспекційного відвідування від 14.11.2018 року №ТР1610/759/НД/АВ (а.с.40-41) та надано вимогу про надання документів від 14.11.2018 року № ТР1610/75/ПД у строк до 16:00 год. 16.11.2018 року (а.с.42).
За результати інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 19.11.2018 року Управлінням Держпраці у Тернопільській області складено акт №ТР1610/759/АВ (43-46), примірник якого отримано позивачем 19.11.2018 року, про що свідчить його підпис.
Так, вказаним заходом державного контролю за додержанням законодавства про працю виявлено порушення позивачем вимог ч.3 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" від 17.06.2015 року №413, що полягає у допуску до роботи за місцем провадження підприємницької діяльності, у ресторані суші-бар "Шеф", що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , , громадян ОСОБА_4 та ОСОБА_5 без належного оформлення трудових відносин (без укладання трудового договору та повідомлення про прийом працівника на роботу територіальному органу ДФС).
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність (діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування) у ресторані суші-барі "Шеф", що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .
Згідно письмового пояснення неповнолітнього ОСОБА_4 , наданого, за згоди матері ОСОБА_7 , 14.11.2018 року у приміщенні Управління Держпраці у Тернопільській області виявлено наступне (а.с.58).
ОСОБА_4 працював у ресторані суші-бар "Шеф" у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з 01.10.2018 року, який особисто приймав на роботу барменом. Графік роботи був з 10:00 год. до 23:00 год. позмінно 3 дні через 3 дні. В його обов'язки входило приготування кави та робота офіціанта. При прийомі на роботу фізична особа підприємець ОСОБА_1 обіцяв платити 200,00 грн. в день за відпрацьовану зміну. Однак ніякого обіцяного розрахунку по виплаті заробітної плати не проводилось, в зв'язку з чим ОСОБА_4 30.10.2018 року звільнився. Також, надано фото на робочому місці (а.с.60).
З особистої переписки, яку надав ОСОБА_4 , як доказ про те що, перебував у трудових відносинах із фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , виявлено той факт що, дана особа була матеріально відповідальна та підпорядковувалась внутрішньому трудовому розпорядку вищевказаного закладу.
Згідно письмового пояснення неповнолітньої ОСОБА_5 , наданих, за згодою матері ОСОБА_8 , 14.11.2018 року у приміщенні Управління Держпраці у Тернопільській області виявлено наступне (а.с.59).
ОСОБА_5 працювала у ресторані сущі-бар "Шеф" у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , який заходиться за адресою АДРЕСА_1 , з 01.10.2018 року по 13.11.2018 року. На роботу брав та співбесіду проводив фізична особа-підприємець ОСОБА_1 на посаду офіціанта. В її обов'язки входило протирання столів, видача приготованих страв, протирання столових приборів, зустріч гостей. Графік роботи з 10:00 год. до 23:00 год. Без будь яких пояснень, поважних причин 13.11.2018 року в телефонному режимі була повідомлена про звільнення. Заробітну плату ОСОБА_5 за відпрацьований період не виплатили, працювала за "чайові". Також, на підтвердження сказаного надано особисту переписку.
Також, інспекційним відвідуванням виявлено порушення позивачем п.1 постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці" від 01.08.1992 року № 442, згідно яким атестація робочих місць за умовами проводиться на підприємствах і організаціях незалежно від форми власності й господарювання, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров'я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.
Під час проведення інспекційного відвідування фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не надав документів, які б підтвердили складений висновок за результатами про проведення атестації робочого місця "кухар" у закладі громадського харчування ресторан суші-бар "Шеф", де він здійснює підприємницьку діяльність за адресою АДРЕСА_1 .
Управлінням Держпраці у Тернопільській області 19.11.2018 року було складено протокол про адміністративне правопорушення №ТР1610/759/АВ/П/ПТ, на підставі якого постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.01.2019 року у справі №607/25370/18 на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на суму 510,00 грн. (а.с.14-16). Визначену у вказаній постанові суму штрафу, 510,00 грн., позивач сплатив до Державного бюджету 04.02.2019 року, - що підтверджується наявною в матеріалах справи копією дублікату квитанції №0.0.01258561121.1 від 04.02.2019 року (а.с.17).
З метою повідомлення позивача про розгляд справи про накладення штрафу, призначеного на 05.12.2018 року, за його адресою листом від 28.11.2018 року №4065/01-05-12.3/18 відповідачем надіслано повідомлення (а.с.61).
Розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування від 19.11.2018 року №ТР1610/759/АВ, відповідачем 05.12.2018 року винесено постанову №ТР1610/759/АВ/ІП-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 3723,00 грн. у відповідності до абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України за порушення вимог п.1 постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці" від 01.08.1992 року № 442 (а.с.62) та постанову №ТР1610/759/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 223380,00 грн. у відповідності до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" від 17.06.2015 року №413 (а.с.63-64).
Вказані постанови прийнято без участі позивача чи представника фізичної особи-підприємця Лисюк В.С. та направлені об'єкту відвідування листом від 06.12.2018 року №4197/01-05-12.2/18, що відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення отримано особисто позивачем 10.12.2018 року (а.с.65).
Не погодившись із такими рішеннями суб'єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача, і винесених на підставі них спірних правових актів індивідуальної дії на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 року №877-V (далі - Закон №877-V).
Як зазначено в ст.1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Частиною 4 ст.2 Закону №877-V визначено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (ч.5 ст.2 Закону №877-V).
Згідно п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 року №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до п.7 цього ж Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Згідно ч.1 ст.8 Закону №877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, застосовувати санкції до суб'єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.
Так, ст.43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно з ч.2 ст.2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
За визначенням, наведеним у ч.1 ст.21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.
Згідно ч.1 ст.23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Частиною 1 ст.24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст.24 КЗпП України).
Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України Кабінет Міністрів України прийняв постанову "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" №413 від 17.06.2015 року (далі - Постанова №413).
За правилом, визначеним Постановою №413 повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.
Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування".
У відповідності до п.1 Порядку проведення атестації робочих місць за умовами праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.1992 року №442 (далі - Порядок №442) атестація робочих місць за умовами праці (надалі - атестація) проводиться на підприємствах і організаціях незалежно від форм власності й господарювання, де технологічний процес, використовуване обладнання, сировина та матеріали є потенційними джерелами шкідливих і небезпечних виробничих факторів, що можуть несприятливо впливати на стан здоров'я працюючих, а також на їхніх нащадків як тепер, так і в майбутньому.
Контроль за якістю проведення атестації робочих місць за умовами праці, правильністю застосування списків виробництв, робіт, професій, посад і показників, зайнятість в яких дає право на пенсію за віком на пільгових умовах, Списків виробництв, робіт, цехів, професій і посад, зайнятість працівників в яких дає право на щорічні додаткові відпустки за роботу із шкідливими і важкими умовами праці та за особливий характер праці, Переліку виробництв, цехів, професій і посад із шкідливими умовами праці, робота в яких дає право на скорочену тривалість робочого тижня, Переліків робіт із особливо шкідливими і особливо важкими та шкідливими і важкими умовами праці, на яких встановлюється підвищена оплата праці, та інших нормативно-правових актів, відповідно до яких надаються пільги та компенсації працівникам за роботу із шкідливими умовами праці, покладається на Держпраці (п.11 Порядку №442).
Як передбачено ч.1 ст.265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Відповідно до абз.2, 8 ч.2 ст.265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення;
порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати.
За змістом ч.3, 4 ст.265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.
Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Як видно з матеріалів справи, на підставі акта інспекційного відвідування від 19.11.2018 року №ТР1610/759/АВ, відповідачем 05.12.2018 року винесено, зокрема, спірну постанову №ТР1610/759/АВ/ІП-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 3723,00 грн. у відповідності до абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України за порушення вимог п.1 постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок проведення атестації робочих місць за умовами праці" від 01.08.1992 року № 442 (а.с.62).
Відповідно акта інспекційного відвідування від 19.11.2018 року №ТР1610/759/АВ, під час вказаного заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю фізична особа-підприємець ОСОБА_1 не надав документів, які б підтвердили складений висновок за результатами про проведення атестації робочого місця "кухар" у закладі громадського харчування ресторан суші-бар "Шеф", де він здійснює підприємницьку діяльність за адресою АДРЕСА_1.
Водночас, відповідальність за порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення передбачено також КУпАП.
Відповідно до ч.1 ст.41 КУпАП порушення встановлених термінів виплати пенсій, стипендій, заробітної плати, виплата їх не в повному обсязі, терміну надання посадовими особами підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та фізичними особами - підприємцями працівникам, у тому числі колишнім, на їхню вимогу документів стосовно їх трудової діяльності на даному підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця, необхідних для призначення пенсії (про стаж, заробітну плату тощо), визначеного Законом України "Про звернення громадян", або надання зазначених документів, що містять недостовірні дані, порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення, а також інші порушення вимог законодавства про працю - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та громадян - суб'єктів підприємницької діяльності від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, ч.2 ст.265 КЗпП України і ч.1 ст.41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців за порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення.
Штраф за ч.2 ст.265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за ч.1 ст.41 КУпАП є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Суд звертає увагу, що ключовою відмінністю цих двох статей є суб'єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст.265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст.41 КУпАП) за порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення.
Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абз.8 ч.2 ст.265 КЗпП України і ч.1 ст.41 КУпАП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення).
Позивач вважає, що притягнення його до відповідальності за одне й те саме порушення двічі суперечить ст.61 Конституції України, відповідно до якої ніхто не може двічі притягатися до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
В силу приписів ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду від 21.12.2018 року у справі №814/2156/16, від 22.04.2019 року у справі №806/2143/18 .
Так, Верховний Суд вказав, що оскільки в обох нормах йдеться про юридичну відповідальність та одне й те саме правопорушення, для застосування ст.61 Конституції України необхідно з'ясувати чи належить відповідальність, передбачена ст.265 КЗпП України і ст.41 КУпАП до одного виду.
Закон не визначає, до якого саме виду юридичної відповідальності належать заходи впливу за правопорушення, передбачені у ч.2 ст.265 КЗпП України.
Кваліфікуючи вид цієї відповідальності, Верховний Суд бере до уваги:
(а) мету відповідальності - покарання роботодавців за порушення законодавства про працю та легалізація фонду оплати праці;
(б) характер шкоди - шкоду заподіяно суспільству, а не працівнику;
(в) вид стягнення - фінансова санкція у виді штрафу;
(г) суб'єкт, який притягує до відповідальності - державний орган;
(д) джерело сплати - штраф зараховується до державного бюджету.
Водночас положення абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.1 ст.41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: "порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення", а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.
Враховуючи вищенаведені ознаки, а також пріоритетність тлумачення, яке у найбільшій мірі відповідає інтересам суб'єкта приватного права, суд дійшов висновку, що правопорушення, передбачені у ч.2 ст.265 КЗпП України так само, як і правопорушення, передбачене у ч.1 ст.41 КУпАП, належить за своєю природою (основними ознаками) до такого виду юридичної відповідальності як адміністративна відповідальність.
Застосовуючи ці підходи суд звертає увагу, що за порушення терміну проведення атестації робочих місць за умовами праці та порядку її проведення позивача уже притягнуто до адміністративної відповідальності постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 24.01.2019 року у справі №607/25370/18 (а.с.105).
Вказаним судовим рішенням ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510,00 грн., що відповідно до дублікату квитанції №0.0.01258561121.1 від 04.02.2019 року сплачено в повному обсязі (а.с.17).
Отже, накладення на позивача штрафу за те саме правопорушення також постановою Управління Держпраці у Тернопільській області про накладення штрафу від 05.12.2018 року № ТР1610/759/АВ/ІП-ФС є притягненням до того самого виду відповідальності за те саме порушення вдруге, що є порушенням ст.61 Конституції України,
Суд звертає увагу, що складаючи протокол про адміністративне правопорушення та направляючи його до суду, відповідач використав своє право на притягнення особи до відповідальності за порушення трудового законодавства.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваної постанови Управління Держпраці у Тернопільській області про накладення штрафу 05.12.2018 року № ТР1610/759/АВ/ІП-ФС вимогам ч.2 ст.2 КАС України, а отже є протиправною та підлягає скасуванню.
Разом з цим, з матеріалів справи слідує, що відповідачем 05.12.2018 року винесено, постанову №ТР1610/759/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 223380,00 грн. у відповідності до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України за порушення вимог ч.3 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" від 17.06.2015 року №413 (а.с.63-64).
Аналізуючи наведені вище норми законодавства, суд враховує, що правовою підставою для винесення постанови про накладення штрафу на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України є, зокрема встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору. При цьому, такий факт допуску повинен бути належним чином зафіксований у акті інспекційного відвідування, згідно якого можуть бути накладені штрафи, та доведений належними доказами.
Відповідно до акта інспекційного відвідування від 19.11.2018 року №ТР1610/759/АВ, за результатами вказаного заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю Управлінням Держпраці у Тернопільській області на підставі пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зроблено висновок про допуск таких осіб фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 до роботи за місцем провадження підприємницької діяльності, у ресторані суші-бар "Шеф", що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , без належного оформлення трудових відносин (без укладання трудового договору та повідомлення про прийом працівника на роботу територіальному органу ДФС).
Позивач вказує, що місце роботи бармена на другому поверсі примушення відноситься до ТОВ "Фемелі оф Брендс", що орендує частину приміщення за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору суборенди від 22.01.2018 року (а.с.49), укладеного з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1
Допитаний в ході судового розгляду як свідок ОСОБА_4 відзначив, що разом з ним на зміні працювала, зокрема, офіціант ОСОБА_5 , однак з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 трудовий договір укладено не було, як і відсутні будь-які інші документи, які б підтверджували їх працевлаштування.
Як пояснив позивач, що такі особи ніколи не працювали у ресторані суші-бар "Шеф". Вони перебували в приміщенні за адресою АДРЕСА_1 , проте на другому поверсі, де здійснює господарську діяльність ТОВ "Фемелі оф Брендс". Відповідно ніяких домовленостей з цими особами щодо графіку роботи, розміру заробітної плати та обов'язків у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не було.
Оскільки господарська діяльність позивачем і ТОВ "Фемелі оф Брендс" здійснюється в одному приміщені за адресою АДРЕСА_1 , то не виключається можливість перебування у вказаному приміщенні осіб, які не мають відношення до підприємницької діяльності ОСОБА_1 .
Як встановлено судом, позивач орендує частину приміщення кухні та відділення для приготування суші на першому поверху приміщення за адресою АДРЕСА_1 . Однак відповідачем не встановлено обставин роботи найманих працівників ОСОБА_7 , ОСОБА_5 на першому поверху орендованої площі ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 .
Більше того свідок ОСОБА_7 підтвердив, що його місце перебування у вищевказаному закладі було за барною стійкою 2 поверху, грошових коштів від клієнтів не отримував, розрахункових чеків не видавав.
З огляду на викладене, з досліджених пояснень, на підставі яких фактично ґрунтуються порушення, зафіксоване в акті інспекційного відвідування від 19.11.2018 року №ТР1610/759/АВ, не вбачається ознак роботи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 як найманих працівників позивачем.
Фактично доводи відповідача базуються лише на поясненнях ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , як зацікавлених осіб та фото з мобільного телефону ОСОБА_4 , які суд не вважає достатніми для висновку про роботу останніх у підприємця ОСОБА_1 без належного оформлення трудових відносин.
Представлена ж свідком переписка у мобільному телефоні судом не приймається як належний доказ в розумінні ст.73 КАС України, оскільки повинна містити об'єктивну інформацію щодо предмета доказування та легітимно підтверджувати конкретну обставину в адміністративній справі.
Не надано суду і відповідачем доказів про виконання ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обов'язків бармена та офіціанта, зокрема оформлених ними розрахункових чи інших документів тощо.
Водночас, долученим до матеріалів справи фото ОСОБА_4 (а.с.60) не можливо встановити де саме зроблено це фото і при яких обставинах, а відтак також не підтверджено факт перебування з позивачем у трудових відносинах.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами законність та обґрунтованість прийнятої оскарженої постанови від 05.12.2018 року №ТР1610/759/АВ/ТД-ФС про накладення штрафу, а така прийнята лише на поясненнях фізичних осіб, без встановлення будь-яких порушень під час інспекційного відвідування, що не відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України, а отже є протиправною та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваних рішень.
Згідно ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 09.12.1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Наведене дає підстави для висновку, що доводи у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення.
Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, оскільки позов підлягає до задоволення, то до відшкодування позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 2271,04 грн. згідно квитанції №0.0.1420881561.1 від 26.07.2019 року (а.с.27).
Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд
Позов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управлінням Держпраці у Тернопільській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 05.12.2018 року №ТР1610/759/АВ/ІП-ФС.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управлінням Держпраці у Тернопільській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 05.12.2018 року №ТР1610/759/АВ/ТД-ФС.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Тернопільській області судовий збір, сплачений за подання позову, в розмірі 2271,04 грн., відповідно до квитанції №0.0.1420881561.1 від 26.07.2019 року.
Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ).
Відповідач: Управління Держпраці у Тернопільській області (46006, Тернопільська область, місто Тернопіль, вулиця Шпитальна, будинок 7, код в ЄДРПОУ 39777822).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 05 листопада 2019 року.
Головуючий суддя Мандзій О.П.
копія вірна
Суддя Мандзій О.П.