Справа № 420/5154/19
05 листопада 2019 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в приміщенні суду справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,-
До Одеського окружного адміністративного суду 30 серпня 2019 року надійшов позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просить суд:
1.Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволені заяви ОСОБА_1 про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене п. 5 протоколу № 28 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року.
2.Зобов'язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
03 вересня 2019 року ухвалою суду прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , відкрито провадження у справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
В обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на положення: Конституції України, Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Положення про юридичний департамент Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 03.02.2016 року № 248-VII, Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», зазначає, що для забезпечення належного захисту прав територіальної громади міста Одеси в особі Одеської міської ради та виконавчого комітету Одеської міської ради представництво вказаних органів повинно здійснюватись саме посадовими особами юридичного департаменту Одеської міської ради, згідно із їх повноваженнями. Проте, не маючи статусу адвоката, її як працівника юридичного департаменту Одеської міської ради, яка протягом власної трудової діяльності безпосередньо здійснює захист прав та представництво інтересів територіальної громади міста Одеси в особі міської ради, міського голови, виконавчого комітету міської ради в судах, з 01.01.2020 року фактично буде усунуто від судової роботи. З метою забезпечення можливості виконання своїх посадових обов'язків ОСОБА_1 успішно складено кваліфікаційні іспити та пройдено стажування. 07.12.2017 року видано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серія ОД № 000911 Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області на дівоче прізвище ОСОБА_2 . Відповідно до свідоцтва про шлюб серія НОМЕР_1 дівоче прізвище після державної реєстрації шлюбу змінено на ОСОБА_3 17 липня 2019 року за оцінкою результатів стажування зауважень до порядку проведення та/чи результатів стажування позивача у Ради адвокатів Одеської області не було. Втім, позивача не було приведено до присяги з підстав існування визначених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності та необхідності усунення їх протягом 30 днів з дня прийняття рішення. 21 серпня 2019 року відбулося засідання Ради адвокатів Одеської області. На порядок денний було, зокрема, поставлено питання щодо розгляду заяви ОСОБА_1 щодо видачі їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та за результатами розгляду відмовлено в задоволені заяви на підставі вимог щодо несумісності. При цьому, з витягу з протоколу № 28 вбачається, що під час винесення рішення, Рада керувалась ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Неможливість отримати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю під час роботи на посаді головного спеціаліста відділу по роботі з господарськими справами управління з питань представництва у судах юридичного департаменту Одеської міської ради фактично змушує позивача звільнитися з роботи для того, щоб набути статус адвоката. Законодавством встановлені обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатом адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено посадових осіб органів місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. Положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність. Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю посадовими особами місцевого самоврядування відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва. Факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.
Відповідно до ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Частиною 1 статті 120 КАС України визначено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.
Відповідно до ч.5 та ч.6 ст.120 КАС України останнім днем строку, який закінчується вказівкою на певний день, вважається цей день. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.
Враховуючи те, що провадження у справі відкрито 03 вересня 2019 року, строки розгляду даної справи, визначені ст.258 КАС України, враховуючи те, що 60-й день розгляду даної справи випадає на вихідний день (субота) а 04 листопада 2019 року головуючий суддя Вовченко О.А. у черговій відпустці та в силу положень ст.120 КАС України, рішення суду складено суддею 05 листопада 2019 року (перший робочий день).
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
ОСОБА_4 у 2012 році закінчила Національний університет «Одеська юридична академія» і отримала повну вищу освіту за спеціальністю «Правознавство» та здобула кваліфікацію магістр права, що підтверджено дипломом магістра СК № 43690212 (а.с. 29-30).
З 01.11.2012 року ОСОБА_5 працює в юридичному департаменті Одеської міської ради, що підтверджується записами в трудовій книжці (а.с 31-33).
07 грудня 2017 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_4 свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (а.с.27) на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 06 грудня 2017 року № 7-09/17. Строк дії свідоцтва до 06 грудня 2020 року.
18 листопада 2018 року ОСОБА_4 після реєстрації шлюбу змінила прізвище на ОСОБА_6 , що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 .
Позивач звернулася із заявою до Ради адвокатів Одеської області про видачу їй свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (а.с.17.
Відповідно до п. 5 витягу з протоколу № 28 від 21 серпня 2019 року (а.с.28), Рада адвокатів Одеської області розглянула заяву ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посилаючись на те, що ОСОБА_1 , склала кваліфікаційний іспит, отримала направлення для проходження стажування, закінчила стажування, при звіті проходження стажування отримала позитивний результат та станом на 17.07.2019 року займає посаду головного спеціаліста відділу по роботі з господарськими справами управління з питань представницьтва у судах юридичного департаменту Одеської міської ради, вирішила відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності відмовити ОСОБА_1 в задоволенні її заяви.
Непогоджуючись з вищевказаним рішенням Ради адвокатів Одеської області, яке оформлене у вигляді протоколу, позивач звернулася до суду з вказаним адміністративним позовом.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у справі «Звежинський проти Польщі» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов'язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року № 5076-VI.
Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до ч. 1ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:
1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;
2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;
3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;
4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність'визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».
Суд зазначає, що п. 1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» визначав зокрема, що суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів.
Однак Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України «Про запобігання корупції», який, в свою чергу, містить аналогічні норми стосовно обмеження сумісництва, тобто правове регулювання цих правовідносин не змінилося.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб'єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань, Національного антикорупційного бюро України, дипломатичної служби, державної лісової охорони, державної охорони природно-заповідного фонду, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної податкової політики та державної політики у сфері державної митної справи.
З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органів прокуратури у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч. 5ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Таким чином, суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.
До того ж, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.
Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.
Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю працівниками органів прокуратури відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Згідно ч.7 ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.
Частиною 1 ст. 11 вказаного Закону передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.
Відповідно до ч. 1ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в пункті 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року.
При цьому щодо вимоги позивача зобов'язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та безоплатно видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.
Згідно ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).
Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивачки про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в пункті 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року, суд вважає за доцільне з урахуванням вимог ст.9 КАС України задовольнити похідну вимогу позивачки та зобов'язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Суд зазначає, що неподання відповідачем до суду відзиву на позов у строки, встановлені в ухвалі суду від 03.09.2019 року суд з урахуванням вимог ч.4 ст.159 КАС України суд кваліфікує як визнання відповідачем позову ОСОБА_1 .
Таким чином, суд приходить до висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає за доцільне позов ОСОБА_1 - задовольнити
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем при поданні позову сплачено судовий збір у сумі 1536 (одна тисяча п'ятсот тридцять шість) грн. 80 коп. (а.с.4).
При цьому звертаючись до суду із даним позовом позивачем заявлено одну вимогу немайнового характеру (про визнання протиправним та скасувати рішення) та одну вимогу похідного характеру (про зобов'язання вчинити певні дії).
Таким чином розмір судового збору, який підлягав сплаті за подачу даної позовної заяви складає 768,40 грн.
Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення з Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 за рахунок асигнувань Ради адвокатів Одеської області 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп. судового збору.
Керуючись ст.ст.7, 9, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Позов ОСОБА_1 - задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене в пункті 5 протоколу №28 засідання Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року.
Зобов'язати Раду адвокатів Одеської області безоплатно видати ОСОБА_1 у день складення присяги адвоката України свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Стягнути з Рада адвокатів Одеської області за рахунок асигнувань Рада адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп. сплачений згідно квитанції №ПН102 від 30 серпня 2019 року.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п. НОМЕР_2 ).
Відповідач - Рада адвокатів Одеської області (вул.Жуковського, 14, м.Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 38478526).
Суддя О.А. Вовченко
.