61022, м. Харків, пр. Науки, 5, тел.: (057) 702-07-99, E-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua
29.10.2019 Справа № 905/818/19
Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., суддів Фурсової С.М., Кротінової О.В., при секретарі судового засідання Бутовій Є.В., у підготовчому засіданні, розглянувши матеріали справи №905/818/19
за позовом Публічного акціонерного товариства «Донбасенерго», м. Київ,
до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», м. Курахове Донецької області,
про стягнення збитків у розмірі 369 614 941,11 грн.
Представники сторін:
від позивача: Горянін А.О. - адвокат (довіреність № 319-19 від 22.12.2018р.);
Мамонов Д.В. - адвокат (довіреність № 124-19 від 23.05.2019р.);
від відповідача: Лозовицький М.С. - адвокат (довіреність № 80/ВЭ/2018 від 05.11.2018р.).
Ухвалою суду від 15.10.2019 року оголошено перерву у підготовчому засіданні, продовжити засідання 29.10.2019 року.
29.10.2019 року до суду від відповідача надійшло клопотання про призначення комплексної судової експертизи б/н від 29.10.2019 року та пояснення по справі б/н від 28.10.2019 року.
Представники позивача з'явилися у підготовче засідання, заперечували проти задоволення клопотань відповідача про витребування доказів у позивача від 01.07.2019 року, від 24.07.2019 року та проти клопотання про призначення комплексної судової експертизи від 26.09.2019 року.
Представник відповідача у підготовче засідання з'явився, заперечував проти задоволення позовних вимог, підтримав подані клопотання про витребування доказів та про призначення комплексної судової експертизи.
В ході підготовчого провадження відповідачем було заявлено клопотання б/н від 01.07.2019 про витребування у позивача даних виробітку та постачання електроенергії в спірний період, а саме, детальні фізичні баланси фактичного виробітку та споживання електроенергії на ринку, в тому числі витрати магістральних мереж, постачання електроенергії споживачам, з якими було укладено договори на поставку (сіра зона), а також обсяги поставок електроенергії ДП «Регіональні електричні мережі».
В обґрунтування клопотання відповідач посилається на те, що позивачем долучені до матеріалів справи фізичні баланси, складені системним оператором, однак надані фізичні баланси не розкривають усі складові ринку НКТ, а тому не їх можна покласти в основу розрахунків, для яких потрібні детальні фізичні данні з виробітку, споживання та втрат електроенергії кожним з учасників ринку, зокрема, баланси фактичного виробітку та споживання електричної енергії на ринку, в тому числі втрат магістральних мереж, постачання електроенергії, в так звану, «сіру зону», тобто споживачам з якими не було укладено договорів на поставку, а також поставка електроенергії ДП «Регіональні електричні мережі» , яка враховувалась при складанні прогнозних балансів тарифів і алгоритмів, однак розрахунки підприємством за куповану електричну енергію не здійснювались.
Проаналізувавши зміст клопотання, з'ясувавши позиції сторін, суд зазначає, що у відповідності до ст. 81 ГПК України, особа, яка учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У клопотанні, серед іншого, повинно бути зазначено який доказ витребовується ; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати та підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа.
Зі змісту клопотання вбачається , що відповідач вважає за необхідне в межах цієї справи з'ясувати детальні фізичні баланси фактичного виробітку та споживання електроенергії на ринку учасниками багатостороннього договору, в тому числі витрати магістральних мереж, постачання електроенергії споживачам, з якими було укладено договори на поставку (сіра зона), а також обсяг поставок електроенергії ДП «Регіональні електричні мережі».
В запереченнях на клопотання позивач зазначає, що надані в межах справи фізичні баланси, складені ДП «НЕК « Укренерго» є достовірними доказами та обліковують в собі інформацію з урахуванням показників всіх учасників багатостороннього договору.
За змістом постанови КМУ від 7 травня 2015 р. № 263 «Про особливості регулювання відносин у сфері електроенергетики на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження» окремий облік електричної енергії у точках обліку різниці перетоків електричної енергії, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості, та електричної енергії виробника, що має гарантії, надані законодавством, у точках обліку, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості; складання прогнозних та фактичний фізичних балансів електричної енергії об'єднаної енергетичної системи України, балансів електричної енергії окремо за контрольованою та неконтрольованою територією та надання відповідної інформації оптовому постачальнику та усім сторонам багатостороннього договору;надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління енергосистемою, а також передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами на неконтрольованій території здійснює державне підприємство « Національна енергетична компанія "Укренерго".
Проте, відповідач не наводить жодного обґрунтованого доводу відносно того, що зазначена інформація, документи та обсяги поставок електроенергії одного з учасників багатостороннього договору - ДП «Регіональні електричні мережі»» маються у позивача, який має той же самий обсяг інформації, що і інші учасники договору.
Враховуючи факт недоведеності знаходження зазначеної інформації у позивача, відсутність доказів звертання відповідача за отриманням доказів до власників цих доказів, а також процесуальну обмеженість суду у збиранні доказів у умовах дії принципу диспозитивності господарського судочинства, суд відмовляє в задоволені клопотання про витребування доказів від 01.07.2019 року.
24.07.2019 року відповідачем було надано клопотання б/н від 24.07.2019 року про витребування доказів у позивача, а саме витребування у позивача копії договору з додатками, укладеного з ТОВ «Енегроміст» на купівлю-продаж електроенергії в період березень 2016-червень 2016р., акту приймання-передачі електроенергії між ПАТ «Донбасенерго» то ТОВ «Енергоміст» та витягу з реєстру виписаних ПАТ «Донбасенерго» податкових накладних, по операціях товариства з продажу електроенергії з контрагентами з зазначенням усіх обов'язкових реквізитів, які містить податкова накладна, за період березень 2016р. - травень 2019р.
Зазначене клопотання мотивовано тим, що відповідач долучив до матеріалів справи копію договору з ТОВ «Енергоміст» на купівлі-продажу електроенергії в спірний період та акт приймання передачі. В клопотанні відповідач зазначає, що зазначена електроенергія була вироблена Відповідачем.
В свою чергу ТОВ «Енергоміст» згідно протоколу координаційного центру від 25.04.2016 року був приєднано до багатостороннього договору між учасниками регіонального ринку з обмеженими правами купівлі електроенергії у позивача.
Як зазначає відповідач, дані фізичних балансів ДП «Укренего» не містять будь-якої інформації щодо корисного відпустку зазначеного обсягу електроенергії Відповідачем, натомість, можливо тільки припустити, що електроенергія , як корисний відпуск Позивача, за яку дистрибуцією проведено розрахунки, фактично біла власністю Відповідача, який мав одноособове право розпоряджатися нею на власний розсуд, у тому числі, реалізувати та отримувати відповідну плату. Крім того, постає питання, яким чином враховувалася така електроенергія у алгоритмах генерації та дистрибуції.
Відповідачем до матеріалів справи наданий договір № 95 від 12.05.2016 року, який укладений між ним та ТОВ «Енергоміст». За змістом договору вбачається, що ТОВ прийняв на себе зобов'язання здійснювати продаж електричної енергії відповідачеві, останній в свою чергу має право використовувати її на власні нужди. Відповідач також надав докази придбання в травні 2016 року 43 765,387 тис.кВтч електроенергії у ТОВ «Енергоміст» за зазначеним договором. Посилаючись на можливе неврахування у фізичних балансах обсягів електроенергії , яка була власністю відповідача та придбана ним за вказаним договором, відповідач не надав жодних доказів використання зазначеної електроенергії не для власних нужд та використання її для перепродажу.
До того ж, за змістом розділу 9.6 Правил ринку електричної енергії НКТ фізичні баланси складаються за результатами надання системному оператору інформації учасниками багатостороннього договору. В наданих до позивної заяви фізичних балансах зазначено про обсяги виробітку електричної енергії кожним з генеруючи підприємств. Відповідач не навів жодного доказу надання ним системному оператору інформації про виробітку та відпустку електроенергії з урахуванням електроенергії не власного виробництва (придбаної за договором).
Клопотання базується на припущеннях , які відповідач бажає дослідити шляхом витребування доказів в судовому порядку.
Представник позивача проти задоволення клопотання заперечував, обґрунтовуючи тим, що відносини між ТОВ «Енергоміст» та ПАТ «Донбаенерго» не мають відношення та не впливають на визначення збитків, заявлених у позові, крім того, позивач зазначив, що ТОВ «Енергоміст» не є споживачем електроенергії, а постачальником на НКТ, а тому вся електроенергія може бути продана виробниками такому постачальнику, відповідно до умов Багатостороннього договору.
На відміну від клопотання позивача про витребування доказів постачання електроенергії поза межами багатостороннього договору (реєстру податкових накладних) , яке базувалося на позові, в якому було наведено про розбіжності у даних фізичного балансу та застосованих алгоритмах, що стало підставою для задоволення клопотання позивача, відповідач построїв клопотання на припущеннях недостовірності обсягів виробництва та корисного відпустку електроенергії кожним з виробників та можливістю визначення врахування/неврахування зазначеного обсягу в алгоритмах розрахунків.
До того ж зі змісту протоколу засідання координаційного центру № 19 від 25.04.2019 року вбачається, що ТОВ «Енергоміст» приєднаний до багатостороннього договору як постачальник з правом продавати та купувати електричну енергію в регіональному ринку по прямим договорам , узгодженим для ПАО «Донбассенего». Відповідач не навів аргументів за яких у фізичних балансах та затверджених алгоритмах невідображені обсяги виробітки та відпустку електричної енергії Позивачем.
За змістом ст. 81 ГК України у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати.
Враховуючи недоведеність впливу зазначеної інформації на показники, наведені у фізичних балансах та застосованому алгоритмі, суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача б/н від 24.07.2019 року.
30.09.2019 року відповідачем було заявлене клопотання б/н від 26.09.2019 року про призначення комплексної судової експертизи. Зазначене клопотання мотивовано тим, що до матеріалів справи долучено численні висновки експертів, які на думку відповідача містять суперечності та протилежні тлумачення положень Багатостороннього договору, а тому просить суд призначити комплексну економічну судову експертизу.
У клопотанні про призначення комплексної судової експертизи по справі відповідач просить поставити експерту наступні питання:
1. Чи допускають умови Багатостороннього договору від 11.06.2015р. завдання одним Виробникам на ринку електроенергії неконтрольованої території збитків іншому Виробнику, в тому числі, діями з продажу в період березень 2016р. - січень 2017р. електроенергії прямим споживачам за прямими договорами, з урахуванням рішень, прийнятих Координаційним центром?
2. Чи встановлений Багатостороннім договором від 11.06.2015р. норматив корисного відпуску електроенергії виробниками електроенергії, якщо так, чи забезпечила Зуївська ТЕС ТОВ «ДТЕК Східенерго», корисний відпуск необхідного обсягу електроенергії в регіональний ринок електричної енергії непідконтрольної території, який використовувався для проведення розрахунку цін та платежів в період березень 2016р. - січень 2017р.?
Якщо ні, яка документально підтверджена сума втраченої вигоди не отримана ПАТ «Донбасенерго» внаслідок здійснення продажів електроенергії прямим споживачам за період березень 2016р. - січень 2017р. та чи відповідає такий розрахунок положенням Багатостороннього договору від 11.06.2015р.?
Представник позивача проти призначення комплексної судової експертизи заперечував.
Суд, з'ясувавши позиції сторін та заслухавши їх пояснення під час підготовчого засідання, зазначає наступне.
Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.
Проаналізувавши контекстний зміст переліку питань, запропонованих відповідачем, суд зазначає, що поставлені питання носять правовий характер та потребують правової оцінки умов укладеного Багатостороннього договору та рішень Координаційного центру.
За змістом ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Проте, учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо застосування аналогії закону, аналогії права або змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі. При цьому, висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.
Враховуючи відсутність самостійно визначеної позиції відповідача з поставлених питань, чітко визначеної мети задля якої потрібно з'ясувати питання встановлення нормативів корисного відпустку необхідного обсягу електричної енергії в регіональний ринок , а також враховуючи правовий характер поставлених питань, суд відмовляє в задоволенні клопотання від 26.09.2019 року.
Враховуючи, що клопотання відповідача б/н від 29.10.2019 року про призначення комплексної судової експертизи надійшло до суду до початку засідання, у зв'язку з чим позивач був позбавлений можливості надати пояснення з цього приводу та суд був позбавлений надати оцінку зазначеному клопотанню, у ході підготовчого засідання 29.10.2019 року суд вирішив відкласти розгляд відповідного клопотання.
В ході оголошення вступної та резолютивної частини ухвали головуючий суддя помилково оголосив про відмову у задоволенні клопотання від 29.10.2019 року замість клопотання від 26.09.2019 року, проте в ході підготовчого засідання та у тексті ухвали (скороченому) було зазначено про розв'язання саме клопотання від 26.09.2019 року. З метою усунення можливого непорозуміння між учасниками та судом, суд вважає за необхідно виправити усну помилку шляхом пояснень, зроблених в цієї ухвалі.
За результатами підготовчого засідання 29.10.2019 року, суд дійшов висновку оголосити перерву у підготовчому засіданні.
Керуючись ст. 177 Господарського процесуального кодексу України,-
1. У задоволенні клопотань б/н Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» від 01.07.2019р., 24.07.2019р. про витребування доказів, від 26.09.2019 року про призначення експертизи - відмовити, розгляд клопотання про призначення експертизи від 29.10.2019 року відкласти.
2. Оголосити перерву у підготовчому засіданні, продовжити засідання 19.11.2019 року о 14:30 год., яке відбудеться у приміщенні суду, кімната №310.
3. Визнати явку сторін у підготовче засідання обов'язковою.
Головуючий суддя П.В. Демідова
Суддя О.В. Кротінова
Суддя С.М. Фурсова
Повний текст ухвали складено та підписано 04.11.2019 року.
Інформацію по справі, що розглядається можливо отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: http://dn.arbitr.gov.ua.