Справа № 420/5534/19
01 листопада 2019 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Стефанова С.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 від 21.08.2019 року щодо відмови у задоволенні заяви про приведення до присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та зобов'язання вчинити певні дії, -
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 від 21.08.2019 року в частині відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 від 21.08.2019 року щодо приведення його до присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;
- зобов'язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;
- стягнути з відповідача на користь позивача сплачену суму судового збору.
Адміністративний позов обґрунтовано наступним
Позивач, маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам, встановленим статтею 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» склав кваліфікаційні іспити та звернувся до Ради адвокатів Одеської області з заявою про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльністю.
05.09.2019 року ОСОБА_1 наданий витяг з протоколу №28 від 21 серпня 2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області, відповідно до якого позивачу відмовлено у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатської діяльністю на підставі ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Позивач зазначає, що в оскаржуваному рішенні єдиною підставою для відмови у видачі свідоцтва зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді заступника начальника Управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури області, яку обіймає позивач.
ОСОБА_1 вважає, що рішення Ради адвокатів Одеської області про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки порушує право позивача на зайняття адвокатською діяльністю, для здобуття якого позивачем виконані всі вимоги, передбачені законом.
Процесуальні дії
Ухвалою судді від 25 вересня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Перше судове засідання по справі призначено на 15 жовтня 2019 року.
Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п'ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.
Копія ухвали про відкриття провадження по справі від 25 вересня 2019 року, повістка про виклик до суду, пам'ятка про процесуальні права та обов'язки, а також копія позову з додатками вручені відповідачу 27 вересня 2019 року, що підтверджується підписом відповідальної особи про отримання зазначених документів в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення (а.с.27).
Відзив відповідачем у встановлений судом строк не наданий.
15 жовтня 2019 року від представника позивача надійшла заява про розгляд справи за його відсутністю в порядку письмового провадження (вхід. №37337/19).
У судове засідання, яке було призначене на 15 жовтня 2019 року о 10 год. 00 хв. сторони не з'явились, належним чином повідомлялись про дату, час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Керуючись ч.9 ст.205 КАС України розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження.
Обставини справи встановлені судом
ОСОБА_1 займає посаду заступника начальника Управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури області, що підтверджується службовим посвідченням прокуратури України №044389, яке видане 04 жовтня 2016 року (а.с.14).
На підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №97-13/17 від 02 лютого 2017 року, позивач отримав свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серії ОД №000577 від 03 лютого 2017 року (а.с.15).
В подальшому, ОСОБА_1 звернувся до Ради адвокатів Одеської області з заявою про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, посилаючись на те, що він склав кваліфікаційний іспит, отримав направлення для проходження стажування, закінчив стажування та при звіті проходження стажування отримав позитивний результат.
Згідно витягу з протоколу №28 від 21 серпня 2019 року засідання Ради адвокатів Одеської області, відповідачем розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, та вирішено у відповідності до ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви (а.с.16).
Позивач, вважаючи протиправним та таким, що підлягає скасуванню рішення Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 від 19.06.2019 року про відмову у задоволені заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Релевантні джерела права та висновки суду
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року №5076-VI (далі - Закон №5076-VI).
Згідно з положеннями частини першої статті 2 Закону №5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Частиною 2 статті 6 Закону №5076-VI наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:
1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;
2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;
3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;
4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.
Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Згідно з п.2 ч.1 ст.1 Закону №5076-VI, адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
З системного аналізу наведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, прокурорів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до ч.2 ст.7 Закону №5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Враховуючи викладене суд доходить до висновку, що обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону №5076-VI, а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч.1 п.1 ст.31 Закону №5076-VI.
Протягом строку зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону №5076-VI).
Таким чином суд вважає, що складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.
До того ж, положеннями Закону №5076-VI передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.
Отже, отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.
Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю прокурорів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.
Відповідно до ч.1 ст.6 Закону №5076-VI обов'язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.
Згідно ч.7 ст.10 Закону №5076-VI результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців. Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.
Частиною 1 ст.11 Закону №5076-VI передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.
Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Таким чином, чинне законодавство визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Однак, складенню присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю передує прийняття радою адвокатів відповідного регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Таким чином, суд доходить до висновку про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення його до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.
При цьому, щодо вимоги позивача зобов'язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, суд зазначає наступне.
Згідно ч.1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України похідна позовна вимога - вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).
Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області від 21 серпня 2019 року, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення його до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та з урахуванням вимог ст.9 КАС України, а також враховуючи, що позивач склав кваліфікаційний іспит, отримав направлення для проходження стажування, закінчив стажування та у звіті про проходження стажування отримав позитивний результат, суд вважає за доцільне задовольнити похідну вимогу позивача та зобов'язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати йому свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.
В рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 року №1328/0/15-17 та від 24.10.2017 року №3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, допоки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст.ст.1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.
Європейський суд з прав людини у справі «Звежинський проти Польщі» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов'язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).
Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов'язків осіб, національні органи зобов'язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.
Вказана позиція Європейського Суду з прав людини висловлена зокрема (але не виключно) в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 876/5312/17 та від 06.11.2018 року у справі №812/292/18.
Також врахуванню у цій справі підлягає і позиція Європейського Суду з прав людини, викладена ним у рішенні у справі «Бігаєва проти Греції», в якій суд визнав порушенням Конвенції відмову у допуску заявниці до складання іспитів для здобуття нею статусу адвоката після проходження нею протягом 18 місяців необхідного для цього стажування, до якого вона була допущена тим же самим органом. Суд зазначив, що колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів. Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов'язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією. Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування.
Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Відповідно до ч.1. ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч.1, ч.5 ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 від 21.08.2019 року щодо відмови у задоволенні заяви про приведення до присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та зобов'язання вчинити певні дії підлягають задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати ОСОБА_1 в загальній сумі 768 грн. 40 коп., які сплачені згідно квитанції №0.0.1466921617.2 від 17.09.2019 року підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Одеської області.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 від 21.08.2019 року щодо відмови у задоволенні заяви про приведення до присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області №28 від 21.08.2019 року в частині відмови у задоволенні заяви ОСОБА_1 від 21.08.2019 року щодо приведення його до присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Зобов'язати Раду адвокатів Одеської області прийняти у ОСОБА_1 присягу адвоката та видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Одеської області (код ЄДРПОУ 38478526) на користь ОСОБА_1 (ІПН НОМЕР_1 ) суму сплаченого судового збору в розмірі 768 грн. 40 коп. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).
Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
При цьому, відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.
Суддя С.О. Cтефанов
.