ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
23 жовтня 2019 року № 640/8821/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Чудак О.М., за участю секретаря судового засідання Лисун А.А., представника позивача Залозни Д.П., представника відповідача Адамишина А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,
встановив:
У травні 2019 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) з позовною заявою до Державної міграційної служби України (далі - ДМС України), в якій просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення ДМС України від 25 лютого 2019 року №52-19;
- зобов'язати ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно ОСОБА_1 ;
- стягнути з ДМС України на користь ОСОБА_1 961000 грн моральної шкоди, спричиненої незаконним рішенням Державної міграційної служби України від 25 лютого 2019 року №52-19.
В обґрунтування заявлених вимог представник позивача зазначила про публічні висловлювання ОСОБА_1 , зокрема у соціальних мережах, щодо незаконності дій Російської Федерації відносно анексії Автономної Республіки Крим, кваліфіковані російськими правоохоронними органами як злочинні, внаслідок чого позивач змушений був покинути територію Російської Федерації задля уникнення політичних переслідувань. Прибувши в Україну, звернувся до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Проте 17 травня 2019 року отримав повідомлення від Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області, про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Не погодившись з такою відмовою, позивач звернувся до суду.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2019 року у справі відкрито провадження та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.
24 червня 2019 року відповідачем подано відзив на адміністративний позов в якому зазначено, що оскаржуване рішення є правомірним, а відтак відсутні підстави для його скасування.
Представником позивача подано заяву про зміну підстав адміністративного позову.
06 вересня 2019 року представником відповідача подано заперечення на заяву про зміну підстав адміністративного позову де викладено доводи, аналогічні з доводами викладеними у .
В судовому засіданні представник позивача заявлені вимоги підтримала повністю та просила їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.
Позивач - громадянин Російської Федерації, ІНФОРМАЦІЯ_1 , народилася в місті Кемерово, Кемеровської області, Російська Федерація. За віросповіданням - атеїст, національність - росіянин, військовозобов'язаний, рідна мова - російська, вільно володіє англійською, може читати й перекладати із словником іспанською та німецькою мовами. Офіційно не одружений (розлучений з 6 квітня 2004 року), перебуває в цивільному шлюбі. Має сина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , доньку - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Територію країни походження (Російську Федерацію) позивач залишив 19 березня 2017 року, скориставшись повітряним сполученням, направився до Туреччини на відпочинок та лікування, де перебував до 13 квітня 2018 року на підставі посвідки на тимчасове проживання.
В цей же день (13 квітня 2018 року) позивач з території Туреччини виїхав до України, скориставшись повітряним сполученням та прибув до міжнародного аеропорту «Бориспіль».
17 квітня 2018 року позивач звернувся до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У заяві-анкеті від 17 квітня 2018 року №81 позивач зазначив, що не може повернутися в країну свого походження Російську Федерацію, оскільки там його життю загрожує небезпека, незаконне позбавлення волі, кримінальне переслідування за його особисті політичні погляди, його проукраїнську позицію, проукраїнську позицію власника групи компаній «Арканада» ОСОБА_4 (з яким позивач працював), який знаходився в Криму до окупації його Російською Федерацією і висловився у підтримку української меншості в Криму під час проведення так званого «референдуму».
За результатами розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прийнято рішення ДМС України від 25 лютого 2019 року №52-19, яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 .
У цьому рішенні вказано, що на підставі всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підтримуючи висновок Управління ДМС України в Київській області встановлено, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» відсутні.
Про вказане рішення позивач дізнався 17 травня 2019 року з повідомлення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у місті Києві та Київській області від 4 березня 2019 року №33 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Дане повідомлення позивачем отримано (на руки). Копію рішення позивач не отримував.
Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач оскаржив його до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011 року №3671-VI (зі змінами та доповненнями, далі - Закон №3671-VI ).
Відповідно до пунктів 1, 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 7 Закону №3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі, якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.
Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з'ясування об'єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення даних спорів.
Зі змісту статті 8 Закону №3671-VI вбачається, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
У разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилає заявнику або його законному представнику письмове повідомлення з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.
У разі використання особою права на оскарження центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, до прийняття рішення за скаргою залишає на зберігання документи, що посвідчують особу заявника, та інші документи.
Згідно зі статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту» (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими, правдоподібними, та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.
Відповідно до пунктів 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного комісаріату ООН у справах біженців особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Суд вважає за необхідне повторно наголосити, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.
Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року, Протоколу 1967 року та статті 1 Закону №3671-VI, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Таким чином, особа, яка звертається із заявою про надання статусу біженця, повинна надати конкретні підтвердження або документи, які б свідчили про наявність реальної загрози, та цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань зі сторони країни своєї національної належності.
Як встановлено судом, відповідно до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 17 квітня 2018 року №81 позивач зазначив, що не може повернутися в країну свого походження Російську Федерацію, оскільки там його життю загрожує небезпека, незаконне позбавлення волі, кримінальне переслідування за його особисті політичні погляди, його проукраїнську позицію, проукраїнську позицію власника групи компаній «Арканада» ОСОБА_4 (з яким позивач працював), який знаходився в Криму до окупації його Російською Федерацією і висловився у підтримку української меншості в Криму під час проведення так званого «референдуму».
Згідно протоколу співбесіди від 27 квітня 2017 року позивач повідомив, що хоче отримати статус біженця в Україні, оскільки в Росії йому загрожує переслідування і він може опинитись за гратами, у зв'язку з сфабрикованою кримінальною справою за домовленістю державних силових структур та банком «ПАО Промсвязьбанк», яку порушено відносно компанії «Тріал-Трейд», керівником якої є ОСОБА_5 , на той час позивач був там топ-менеджером. Вказав, що отримував погрози, його викликали на допити представники ФСБ, МВД, таким чином силовики хотіли щоб ОСОБА_1 дав показання проти ОСОБА_5 , що він є екстреміст, сепаратист, що через свою компанію фінансує проукраїнсько-налаштовані організації.
Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що його обіцяли посадити в ізолятор на невизначений термін, погрожували позбавити батьківських прав на доньку його і дружину, погрожували позбавити життя. Також погрожували зброєю, били.
Згідно висновку головного спеціаліста відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ОСОБА_6 . Державної міграційної служби України в Київській області від 10 травня 2018 року (справа №2018KV0081), для більш детального з'ясування всіх обставин справи, об'єктивності фактів, які наводить заявник, та прийняття правомірного і обґрунтованого рішення, за результатами розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, необхідно з'ясувати ряд питань, зокрема:
- визначити реальний рівень можливих переслідувань в країні громадянської належності в разі повернення до Російської Федерації;
- встановити основні причини та мотиви виїзду заявника з країни громадянської належності;
- з'ясувати наскільки суб'єктивна сторона справи (твердження заявника) відповідає об'єктивній стороні (фактичній інформації про країну походження);
- встановити індивідуальну загрозу в умовах актуальної ситуації, що склалась, в країні громадянської належності заявника.
На підставі вказаного висновку 10 травня 2018 року Управлінням ДМС України в Київській області прийнято наказ №178/1 про прийняття в оформлення документів громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У зв'язку з цим позивача направлено на медичне обстеження, ДМС України надіслано запити начальникам ГУ (У) ДМС України в областях про надання інформації щодо особи позивача, надіслано запит до Київського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України щодо перевірки ОСОБА_1 по дактилокартотеці АДІС «Дакто-2000», проведено додаткову співбесіду 6 липня 2018 року, направлено запит до Головного управління Національної поліції в Київській області, а також запит до Служби безпеки України.
Жодної негативної інформації з приводу особи позивача отримано не було.
Щодо запиту до Головного управління Національної поліції в Київській області слід зазначити, що у копії матеріалів особової справи, що надана суду, відсутні дані щодо результатів розгляду запитів та надісланих на адресу Головного управління Національної поліції в Київській області документів.
Аналізуючи всі надані суду матеріали, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідачем не з'ясовано ряд питань, що мають вирішальне значення для прийняття рішення щодо надання статусу біженця або особою, яка потребує додаткового захисту, або відмові у такому статусі, а саме: невизначено реальний рівень можливих переслідувань в країні громадянської належності в разі повернення до Російської Федерації (в матеріалах особової справи ДМС України відсутні дані щодо так званого кримінального переслідування, не встановлено можливість уточнення такої інформації через дипломатичні зв'язки на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України тощо); невстановлені основні причини та мотиви виїзду заявника з країни громадянської належності; нез'ясовно наскільки суб'єктивна сторона справи (твердження заявника) відповідає об'єктивній стороні (фактичній інформації про країну походження), не відтворена відповідна хронологія подій, з якого саме моменту позивач відчув реальну загрозу і, які дії після цього вчиняв задля максимального її відвернення (уникнення), тобто не встановлено індивідуальну загрозу в умовах актуальної ситуації, що склалась, в країні громадянської належності заявника.
Отже, майже всі питання, що необхідно було з'ясувати (вказані у висновку головного спеціаліста відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ОСОБА_6 . Державної міграційної служби України в Київській області від 10 травня 2018 року (справа №2018KV0081) не встановлені.
З протоколів співбесід, а також з матеріалів особової справи, вбачається, що відповідачем не витребувалось додаткової інформації (від позивача або інших компетентних органів), що могла б більш краще висвітлити ті чи інші події, які стосуються або могли б стосуватись особи, що звернулась відповідним статусом до відповідача.
Тобто вказані обставини залишились без його (відповідача) належної оцінки.
Визначальним для надання статусу біженця є також виявлення необхідності захисту відповідної особи від реальної загрози з боку країни своєї національної належності, тому посадовим особам ДМС необхідно було встановити чи є дії з боку позивача реальним прагненням отримання відповідного статусу, чи це є прихованим способом уникнення від кримінального покарання, про яке він дізнався.
Також з матеріалів особової справи вбачається, що відповідачем не приймалось спроб встановлення інформації, яка б підтвердила або спростувала підстави порушення кримінальної справи щодо відповідної особи, інші обставини, які б допомогли ДМС об'єктивно встановити істину та прийняти законне рішення.
В свою чергу такі факти або обставини можуть свідчити як про можливу упередженість та політичні (або інші) мотиви переслідування позивача з боку Російської Федерації так і навпаки, тому ці обставини є фундаментальними для прийняття відповідного рішення ДМС.
Суд вважає за не обхідне наголосити на тому, що згідно частини третьої статті 10 Закону №3671-VI у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.
Відповідно Позиції Управління Верховного комісара ООН у справах біженців «Про обов'язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Тобто, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Однак ненадання міграційним органом повної та належної оцінки наведеним позивачем у заяві обставинам є свідченням нівелювання загальних правових принципів доказового права, згідно яких обов'язок доказування покладається на особу, яка висловлює відповідне твердження.
Пунктами 3, 4 Позиції Управління Верховного комісара ООН у справах біженців від 14 березня 1995 року, незважаючи на те, що переслідування є центральним для визначення статусу біженця та, отже, для міжнародного режиму захисту біженців, запровадженого згідно Конвенції 1951 року, поняття «переслідування» не визначається в цій Конвенції, основний зміст, виражений в Преамбулі Конвенції і зрозумілий всім, полягає в тому, що переслідування включають в себе всі серйозні порушення прав людини. Таким чином, ключовим питанням при встановленні підстави та обґрунтування для надання міжнародного захисту є факт відсутності національного захисту від переслідувань, безвідносно до того, чи можна цей недолік приписати свідомому наміру держави заподіяти шкоду. Ніщо не вказує також на те, що в ході розробки Конвенції автори цього правового документа мали намір включити умову, що побоювання переслідувань буде цілком обґрунтованим, тільки якщо воно виходить від уряду чи від осіб, які сприймаються як такі, що діють в його інтересах.
З огляду на викладене, суд погоджується з доводами позивача, що ДМС України рішення про відмову у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прийнято безпідставно, оскільки суб'єктом владних повноважень повно та всебічно всіх обставин, які могли б вплинути на прийняття відповідного рішення не досліджено.
Відповідно, суд доходить висновку, що рішення ДМС України від 25 лютого 2019 року №52-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту підлягає скасуванню.
Щодо вимоги позивача про зобов'язання ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно ОСОБА_1 , суд вважає її безпідставною, оскільки це фактично буде перебирання судом на себе дискреційних повноважень відповідача.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб'єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов'язання судом суб'єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Тобто, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Відповідно до частини четвертої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Таким чином, законодавець передбачив обов'язок суду змусити суб'єкта владних повноважень до правомірної поведінки, а не до вирішення питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Разом з тим суд вважає за необхідне наголосити, що повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 5 КАС України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії. Тобто дії, які він повинен вчинити за законом.
Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Аналогічна позиція (висновок) міститься у постанові Верховного Суду від 6 березня 2019 року у справі №1640/2594/18.
Тобто, за викладених обставин протиправності рішення суб'єкта владних повноважень та наведеного законодавства й позиції суду щодо дискреційних повноважень, належним способом захисту порушеного права позивача буде зобов'язання ДМС України саме повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
Щодо позовної вимоги про стягнення з ДМС України на користь ОСОБА_1 961000 грн моральної шкоди, спричиненої незаконним рішенням ДМС України від 25 лютого 2019 року №52-19 слід зазначити таке.
Згідно із статтею 56 Конституції України, кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Пунктом 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року №4 визначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Статтею 23 Цивільного кодексу України визначено, що моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Стаття 1173 Цивільного кодексу України передбачає, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Як зазначено у пункті 4 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями (бездіяльністю) її заподіяно та якими доказами вона підтверджується. Факт заподіяння моральної шкоди повинен довести позивач.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
При цьому, сам лише факт порушення відповідачем прав позивача не може слугувати самостійною підставою для стягнення моральної шкоди. Крім того, визнання судом протиправним рішення відповідача стосується виключно меж застосування вимог законодавства з питань статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту, у той час як моральна шкода має бути обов'язково підтверджена належними та допустимими доказами.
Проте, позивачем не надано належних та допустимих доказів факту заподіяння моральної шкоди та не доведено безпосереднього причинного зв'язку між рішенням відповідача та його наслідками у вигляді моральних чи фізичних страждань позивача.
Таким чином, позовна вимога про стягнення з ДМС України на користь ОСОБА_1 961000 грн моральної шкоди, спричиненої незаконним рішенням ДМС и України від 25 лютого 2019 року №52-19, не підлягає задоволенню у зв'язку з необґрунтованістю позовних вимог в цій частині.
Частинами першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи, що вимоги ОСОБА_1 в частині є обґрунтованими, відповідають дійсним обставинам та знайшли своє підтвердження в матеріалах справи, в той час, коли ДМС України належним чином наведені позивачем посилання не спростовано, суд доходить висновку про необхідність захисту прав позивача в судовому порядку та задоволення позову частково.
Вирішуючи питання про розподіл відповідно до пункту 5 частини першої статті 244 КАС України між сторонами судових витрат, суд виходить з того, що ОСОБА_1 при зверненні до суду сплачено судовий збір у сумі 9605 грн, у підтвердження чого надано квитанцію від 21 травня 2019 №395.
Однак, відповідно до пункту 14 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від 08 липня 2011 року №3674-VI від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються: позивачі - у справах у порядку, визначеному статтею 12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Отже, сплачена позивачем сума судового збору є надмірно сплаченою та повертається за заявою позивача згідно статті 7 Закону України «Про судовий збір».
На підставі викладеного, керуючись статтями 2, 77, 139, 242-246, 255 КАС України,
вирішив:
Адміністративний позов громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди, - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України від 25 лютого 2019 року №52-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов'язати Державну міграційну служби України повторно розглянути заяву громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до вимог чинного законодавства.
В задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статі 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Позивач - громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 (місце тимчасового проживання фізичної особи: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: відсутній, телефон - НОМЕР_1 ).
Відповідач - Державна міграційна служба України (місцезнаходження юридичної особи: 01001, місто Київ, вулиця Володимирська, будинок 9; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 37508470).
Повний текст рішення складено 28 жовтня 2019 року.
Суддя О.М. Чудак