проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
24.10.2019 Справа № 922/1188/19
Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Істоміна О.А., суддя Пелипенко Н.М.
за участю секретаря судового засідання Марченко В.О.
за участю представників сторін:
позивача - Мици Ю.В. (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ЗР №21/1551 від 17.07.2018, довіреність № б/н від 21.06.2019)
відповідача - Ворожбянова А.М. (довіреність № 08-21/1/2-19 від 02.01.2019)
третьої особи - Серпутько А.С. (довіреність № 3616/0/50-19 від 23.08.2019)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду заяву Приватного акціонерного товариства "Концерн Авек та Ко", м. Харків (вх. № 10054 від 24.10.2019) про відвід колегії суддів Барбашової С.В., Істоміної О.А., Пелипенко Н.М. від розгляду справи № 922/1188/19
за позовом Приватного акціонерного товариства "Концерн Авек та Ко", м. Харків,
до Харківської міської ради, м. Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Департамент реєстрації Харківської міської ради, м. Харків,
про визнання поновленим договору, -
В провадженні Східного апеляційного господарського суду перебуває справа за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Концерн Авек та Ко" (далі - ПрАТ "Концерн Авек та Ко") на рішення Господарського суду Харківської області від 26.06.2019 у справі № 922/1188/19, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ПрАТ "Концерн Авек та Ко" до Харківської міської ради про: -визнання договору оренди землі від 13.12.2011 поновленим на той самий строк і на тих самих умовах; -визнання укладеною додаткової угоди про поновлення дії договору оренди землі від 13.12.2011; -відновлення у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про державну реєстрацію іншого речового права за №665093 від 02.04.2013.
08.10.2019 при апеляційному розгляді даної справи Східним апеляційним господарським судом (колегія суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Барбашової С.В., судді Істоміної О.А., судді Стойки О.В.) оголошено перерву до 24.10.2019 об 11:00 год.
Розпорядженням керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2019 у зв'язку з відпусткою судді Стойки О.В., яка входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 922/1188/19.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2019 для розгляду справи № 922/1188/19 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Барбашової С.В., судді Істоміної О.А., судді Пелипенко Н.М.
У судовому засіданні 24.10.2019 уповноважений представник позивача, Приватного акціонерного товариства "Концерн Авек та Ко", адвокат Мица Ю.В. заявив відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: судді Барбашової С.В., судді Істоміної О.А., судді Пелипенко Н.М. від розгляду справи № 922/1188/19.
Мотивуючи подану заяву позивач посилається на те, що судді Барбашова С.В., Істоміна О.А. та Пелипенко Н.М. раніше брали участь у розгляді справ за участю ПрАТ "Концерн Авек та Ко" та Харківської міської ради, під час яких, незважаючи на принцип правової визначеності, були скасовані рішення суду першої інстанції, після набрання чинності якими пройшло вже більше десяти років (справи № 11/173-06 та №11/384-06). Зазначене дало позивачу підстави вважати, що у суддів Східного апеляційного господарського суду, які наразі складають колегію для розгляду справи № 922/1188/19, існує стійке переконання на користь Харківської міської ради у спорах за участю Харківської міської ради та ПрАТ «Концерн Авек та Ко», що зумовлює у позивача сумніви у їх неупередженості та об'єктивності.
Розглянувши вказану заяву позивача про відвід, колегія суддів дійшла висновку про її необґрунтованість, з огляду на наступне.
Статтями 38, 42 Господарського процесуального кодексу України закріплені права та обов'язки учасників справи, серед яких, право подавати заяви, зокрема і про відвід судді.
Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені статтями 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до частин першої - другої статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 38 Господарського процесуального кодексу України визначено, що відвід повинен бути вмотивованим.
Перевіривши доводи заяви колегія суддів встановила, що правовою підставою для задоволення заяви про відвід заявник визначає пункт 5 частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, згідно з яким суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
Вичерпний перелік таких обставин чинним законодавством не визначено, і тому вирішення питання про визнання певних обставин такими, що передбачені пунктом 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, належить саме до компетенції суду.
Частиною четвертою статті 11 Господарського процесуального кодексу України та статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. За суб'єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49 рішення у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).
У контексті суб'єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. При оцінці об'єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими. (п.п.29, 31 рішення Європейського суду з прав людини "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.07.2010).
Таким чином, щодо суб'єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з'являються об'єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об'єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.
Окрім зазначеного, у частині 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відтак, незгода учасника справи з висновками суду та мотивуванням судового рішення у іншій справі, не може свідчити про упередженість судді та не є підставою для його відводу відповідно до наведених норм Господарського процесуального кодексу України.
В даному випадку сама по собі незгода заявника з постановами колегії суддів у справах № 11/173-06 та №11/384-06, де приймали участь судді Барбашова С.В. та Істоміна О.А. і висловили свою правову позицію, не може бути підставою для їх відводу, оскільки позивачем не надано жодних належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів проявлення зазначеними суддями саме необ'єктивності чи упередженості при ухваленні вказаних судових рішень на користь однієї з сторін.
Слід зазначити, що суддя Пелипенко Н.М. взагалі не входила до складу судових колегій, що розглядали справи № 11/173-06 та №11/384-06. Жодних документів (доказів) для оцінки упередженого ставлення судді Пелипенко Н . М . або її заінтересованості у результаті розгляду апеляційної скарги у справі № 922/1188/19 заявником у розумінні положень статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України не наведено.
Інших обставин, які викликають у заявника сумнів у неупередженості та об'єктивності суддів Барбашової С.В., Істоміної О.А., Пелипенко Н.М. ним не зазначено.
Відтак, заява позивача про відвід суддів Барбашової С.В., Істоміної О.А., Пелипенко Н.М. є необґрунтованою, ґрунтується на припущеннях, не містить обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності суддів, а всі доводи, що викладені у заяві про відвід, є виключно незгодою скаржника із зазначеними судовими рішеннями у господарських справах № 11/173-06 та №11/384-06.
Відповідно до частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.
З урахуванням зазначеного, заява позивача про відвів суддів відповідно до частини третьої статті 39 Господарського процесуального кодексу України підлягає передачі на автоматичний розподіл для визначення судді для розгляду даної заяви.
Згідно пункту 5 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.
Керуючись статтями 32, 39, пунктом 5 частини першої статті 228, статтями 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -
1.Визнати необґрунтованою заяву Приватного акціонерного товариства "Концерн Авек та Ко", м. Харків (вх. № 10054 від 24.10.2019) про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду Барбашової С.В., Істоміної О.А., Пелипенко Н.М. від розгляду справи № 922/1188/19.
2.Зупинити апеляційне провадження у справі № 922/1188/19 до вирішення питання про відвід суддів Барбашової С.В., Істоміної О.А., Пелипенко Н.М.
3.Передати справу № 922/1188/19 на автоматичний розподіл для визначення судді з розгляду заяви Приватного акціонерного товариства "Концерн Авек та Ко", м. Харків про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду Барбашової С.В., Істоміної О.А., Пелипенко Н.М. у порядку, встановленому статтею 32 Господарського процесуального кодексу України.
Головуючий суддя С.В. Барбашова
Суддя О.А. Істоміна
Суддя Н.М. Пелипенко