Харківський окружний адміністративний суд
61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код за ЄДРПОУ 34390710
21 жовтня 2019 р. № 520/7285/19
Харківський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого - судді Бідонька А.В.
при секретарі судового засідання - Борисюк Р.Р.,
за участю:
представника позивача - Салія Д.В.,
представника відповідачів Харківського обласного військового комісаріату, Генерального штабу ЗС України - Новикова В.А.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язати вчинити певні дії, -
Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 , в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 43 від 23.01.2018 року "Про результати службового розслідування" в частині наказу клопотати перед вищим командуванням про притягнення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю";
- визнати протиправним та скасувати клопотання військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №13/Д від 23.01.2018 про накладення дисциплінарного стягнення “позбавлення військового звання” відносно комісара Харківського об'єднаного районного військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу України за №45 від 01.02.2019 року, щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу України за №54 від 08.02.2019 року, щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу України за №195 від 26.04.2019р. (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби підполковника ОСОБА_1 у запас за підпунктом “д” (через службову невідповідність);
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу України за № 206 від 07.05.2019р. (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 у запас за п.п. “є” за ч. 5 ст. 26 ЗУ “Про військовий обов'язок і військову службу” - з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку та виключено зі списків частини з 08.02.2019 року на підставі наказу Генерального штабу ЗСУ № 54 від 08.02.2019 року;
- визнати протиправним та скасувати наказ Командувача військами ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (військова частина НОМЕР_2 ) № 54 від 21.01.2019 року;
- визнати протиправним та скасувати клопотання Командувача військами ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (військова частина НОМЕР_2 ) від 07.02.2019 за № 116/9/1533 про накладення дисциплінарного стягнення “позбавлення військового звання” відносно комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_1 ";
- зобов'язати Харківський обласний військовий комісаріат анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "звільнений з військової служби у зв'язку зі службовою невідповідністю" в службовій картці підполковника ОСОБА_1 ;
- зобов'язати Харківський обласний військовий комісаріат анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "позбавленням військового звання" в службовій картці підполковника ОСОБА_1 ;
- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 ;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення підполковника ОСОБА_1 на військовій службі на попередній посаді. Судові витрати стягнути на відповідачів.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 29.07.2019 року відкрито спрощене позовне провадження у адміністративній справі, та призначено справу до розгляду у судове засідання.
В обґрунтування позову позивачем зазначено, що оскаржувані у даній справі накази та клопотання є протиправними та такими, що були прийнятті з порушенням вимог діючого законодавства, так як позивач, перебуваючи у відпустці та на лікарняному, не був ознайомлений з наказами про призначення службових розслідувань, про притягнення його до відповідальності, про звільнення, та з матеріалами відповідних службових розслідувань, що як наслідок, призвело до порушення прав та інтересів позивача як військовослужбовця.
Представником відповідачів ІНФОРМАЦІЯ_1 та Генерального штабу Збройних Сил України подано до суду письмові відзиви на позов, в яких вказано на необґрунтованість позовних вимог та заперечення проти позову в цілому з огляду на те, що під час службових розслідувань було встановлено вину та наявність порушень у діяльності позивача як військового. Вказані обставини послугували підставою для прийняття оскаржуваних у даній справі наказів відповідачів та подальшого притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Представником відповідача Військової частини НОМЕР_1 у поданому до суду письмовому відзиві на позов вказано на необґрунтованість позовних вимог та заперечення проти позову з огляду на обставини того, що під час проведених службових розслідувань було підтверджено вину позивача, що і послугувало підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
У судове засідання представник позивача прибув, позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов.
Представник відповідачів ІНФОРМАЦІЯ_1 та Генерального штабу Збройних Сил України в судове засідання прибув, проти заявленого позову заперечував з підстав, викладених у письмових відзивах на позов.
Представник відповідача Військової частини НОМЕР_1 у судове засідання в режимі відеоконференції прибув, проти заявленого позову заперечував.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, судом встановлене наступне.
Відповідно до наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №865 від 10 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 .
На виконання наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 22.01.2019 року № 39 «Про проведення перевірки Харківського об'єднаного районного військового комісаріату» 22.01.2019 року комісією Харківського обласного військового комісаріату було проведено перевірку стану справ в Харківському ОРВК (т. І, а.с. 98-99).
В ході проведення перевірки комісією виявлено численні порушення стану військового обліку та призначення офіцерів запасу, обліку військовозобов'язаних старшин ського, сержантського і рядового складу, ведення військового обліку та призначення техніки наці ональної економіки по підприємствам, установам та організаціях району, стану військової дисцип ліни, стану внутрішньої служби та за результатам якої складено акт проведення перевірки стану справ в Харківському ОРВК від 22.01.2019 року (вх. № 723 від 22.01.2019 року)(т. І, а.с. 100-107).
У зв'язку із виявленими під час проведення перевірки недоліками та з метою встановлення ступеня вини посадових осіб військового комісаріату наказом військового комісара Харківсько го обласного військового комісаріату від 22.01.2019 року № 42 «Про призначення службового роз слідування» було призначено проведення службового розслідування (т. І, а.с. 108-109).
За результатами службового розслідування було складено акт від 23.01.2019 року та видано наказ від 23.01.2019 року № 43 «Про результати службового розслідування», відповідно до якого, військовим комісаром, врахо вуючи порушення, які було виявлено під час службового розслідування, та в порядку ст. 92 Дисци плінарного статуту ЗС України, було прийнято рішення про порушення клопотання перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення (т. І, а.с. 110-123, 124-132).
Так, матеріалами справи підтверджено, що службовим розслідуванням було встановлено вину позивача та встановлено, як наслідок не належне виконання обов'язків за посадою, факти порушення останнім низки нормативно право вих актів, зокрема абзаців 2, 5 статті 11,16, абзаців 2,4,8 статті 59,188 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 3, 13, 15 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 № 389, п. 18,19,25,27,38,61,62,90 Положення про підготовку і проведення призову громадян України на строкову військову службу та прийняття призовників на військову службу за контрактом, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.03.2002 № 352, п. 3.3 Інструкції з організації та ведення районними (міськими) військовими комісаріатами проваджень у справах про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 09.01.2015 № 5, наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.01.2019 року № 35 «Про організацію вступної кампанії у 2019 році», Методичних рекомендацій затверджених ТВО виконуючого обов'язки першого заступника начальника Генерального штабу ЗСУ від 24.05.2017 року № 321/3227, Директиви начальника Генерального штабу ЗСУ «Про організацію комплектування ЗСУ особовим складом у 2019 році» №ДЗ/ДСК від 08.01.2019 року, п. 5.10, 5.14, 5.37, 5.38, 5.50 Наказу Міністра оборони України від 15.07.2016 року № 9т «Про за твердження Положення з організації і несення бойового чергування, оперативно-чергової та чергової служби у Міністерстві оборони України та Збройних Сил України».
За наслідками встановлених порушень, Харківським ОРВК на адресу військової частини НОМЕР_1 , надіслано клопотання від 23.01.2019 року № 13/Д, про накладення на позивача дисциплінарного стягнення - «Позбавлення військового звання» (т. І, а.с. 133-134).
Заступником військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 - начальником мобілізаційного відділу полковником ОСОБА_2 , в присутності помічника військового комісара з правової роботи майора юстиції ОСОБА_3 , 23.01.2019 року було складено акт від 23.01.2019 року (вх. № 731) про відмову від дачі будь - яких пояснень стосовно проведеного службового розслідування, та ознайомлення з матеріалами службово го розслідування(т. І, а.с. 204).
В свою чергу, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 21.01.2019 року № 54 «Про призначення службового розслідування» було проведено службове розслідування. За результатами проведеного службового розслідування було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 24.01.2019 року № 66 «Про результати проведення службового розслідування», відповідно до якого командиром військової частини НОМЕР_1 , враховуючи порушення, які було виявлено під час службового розслідування, було прийнято рішення про порушення клопотання перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «Позбав лення військового звання» (т. ІІ,а.с. 55-56)
Начальником Генерального штабу ЗС України, враховуючи матеріали службових розсліду вань, було видано наказ від 01.02.2019 року № 45 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», відповідно до якого на пози вача було накладено дисциплінарне стягнення «Звільнення з військової служби за службовою не відповідністю» (т.І, а.с. 135).
В свою чергу наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від 21.01.2019 року № 38 «Про призначення службового розслідування за фактом внесення відомостей до ЄРДР сто совно військового комісара Харківського ОРВК Харківської області підполковника ОСОБА_1 » було проведено службове розслідування та складено акт проведення службового розслідування від 31.01.2019 року (вх. № 1049), та видано наказ від 31.01.2019 року № 52 «Про результати службового розслідування» (т. ІІ, а.с. 121-122, 123-127, 128-129).
Так, Командувачем Сухопутних військ ЗС України надіслано клопотання від 07.02.2019 року № 116/9/1533 до Начальни ка Генерального штабу ЗС України про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «Поз бавлення військового звання» у зв'язку з тим, що відносно позивача триває досудове розслідуван ня за ознаками злочину, передбаченому ч. 3 ст.368 КК України, та факту затримання позивача 21.01.2019 року правоохоронними органами під час отримання неправомірної вигоди (т. ІІ, а.с. 130).
Наказом Генерального штабу ЗС України від 08.02.2019 року № 54 «Про притягнен ня до дисциплінарної відповідальності» було скасовано наказ Генерального штабу ЗС України від року № 45 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності.», та накладено на позивача дисциплінарне стягнення - «Позбавлення військового звання»(т. І, а.с. 136-137).
Судом також встановлено, що на реалізацію наказу Генерального штабу ЗС України від 01.02.2019 року № 45 «Про притяг нення до дисциплінарної відповідальності.» було видано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України (по стройовій частині) від 26.04.2019 року № 195 про звільнення позивача за службовою невідповідністю, який надійшов на адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 14.05.2019
Відповідно до матеріалів справи судом з'ясовано, що 06.06.2019 року на адресу Харківського ОВК надійшов наказ начальника Генера льного штабу - Головнокомандувача ЗС України (по стройовій частині) від 07.05.2019 року № 206 «Про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «є» (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарно му порядку).
Вказаним наказом також було скасовано наказ начальника Генерального штабу - Го ловнокомандувача ЗС України (по стройовій частині) від 26.04.2019 року № 195 про звільнення позивача за службовою невідповідністю (т. І, а.с. 206).
Не погодившись з такими діями відповідачів, позивач звернувся до суду з даним позовом.
При вирішенні спору суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснюється на підставі закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).
Відповідно до пунктів 1, 4 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі - Статут).
Загальні обов'язки військовослужбовців визначені статтею 11 Статуту, серед яких:
- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок (абзац 2);
- знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно (абзац 6).
Згідно з статтею 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).
Відповідно до пункту 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Згідно з пунктом 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.
Відповідно до пункту 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Порядок притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності визначено пунктами 83-95 Дисциплінарного статуту.
Відповідно до пунктів 83-85 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (пункт 86 Дисциплінарного статуту).
Відповідно до пункту 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця оскаржується в установленому законом порядку ( пункт 87-1 Дисциплінарного статуту) .
Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (пункт 88 Дисциплінарного статуту).
Суд звертає увагу, що предметом оскарження у даній справі є наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 № 43 від 23.01.2018 року "Про результати службового розслідування", клопотання військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №13/Д від 23.01.2018 про накладення дисциплінарного стягнення “позбавлення військового звання”, наказ Генерального штабу України за №45 від 01.02.2019 року, щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, наказ Генерального штабу України за №54 від 08.02.2019 року, щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, наказ Генерального штабу України за №195 від 26.04.2019р. (по особовому складу), наказ Генерального штабу України за № 206 від 07.05.2019р. (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 у запас за п.п. “є” за ч. 5 ст. 26 ЗУ “Про військовий обов'язок і військову службу” - з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку та виключено зі списків частини з 08.02.2019 року на підставі наказу Генерального штабу ЗСУ № 54 від 08.02.2019 року, наказ Командувача військами ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (військова частина НОМЕР_2 ) № 54 від 21.01.2019 року, клопотання Командувача військами ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (військова частина НОМЕР_2 ) від 07.02.2019 за № 116/9/1533 про накладення дисциплінарного стягнення “позбавлення військового звання”, зобов'язання анулювання відповідних записів та поновлення на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Стосовно наказів Генерального штабу Збройних Сил України № 45 від 01.02.2019 року та № 195 від 26.09.2019, слід зазначити, що як встановлено судом та не спростовано учасниками справи вказані накази були скасовані наказами Генерального штабу Збройних Сил України № 54 від 08.02.2019 та № 206 від 07.05.2019 відповідно, а тому є такими, що втратили чинність та не створюють будь яких наслідків для позивача.
Стосовно позовних вимог про скасування наказу № 43 від 23.01.2018 року "Про результати службового розслідування" в частині наказу клопотати перед вищим командуванням про притягнення військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", клопотання військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 №13/Д від 23.01.2018 про накладення дисциплінарного стягнення “позбавлення військового звання”, наказу Командувача військами ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (військова частина НОМЕР_2 ) № 54 від 21.01.2019 року, клопотання Командувача військами ОК “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ” (військова частина НОМЕР_2 ) від 07.02.2019 за № 116/9/1533 про накладення дисциплінарного стягнення “позбавлення військового звання”, суд зазначає, що вказані нормативні акти не створюють будь яких наслідків для позивача та є виключно документами, що мають рекомендаційний характер, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню, оскільки вказаними наказами та клопотаннями позивача не було притягнуто до відповідальності.
Стосовно наказу Генерального штабу Збройних Сил України за № 54 від 08.02.2019 року, щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та наказу Генерального штабу Збройних Сил України за № 206 від 07.05.2019р. (по особовому складу) в частині звільнення підполковника ОСОБА_1 у запас за п.п. “є” за ч. 5 ст. 26 ЗУ “Про військовий обов'язок і військову службу” - з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку та виключено зі списків частини з 08.02.2019 року на підставі наказу Генерального штабу ЗСУ № 54 від 08.02.2019 року, суд зазначає наступне.
Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджено наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядок).
Відповідно до пунктів 1 та 3 розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Згідно з пунктом 1 розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, зобов'язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з'ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом'якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Відповідно до пункту 2 розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.
Згідно з пунктом 3 розділу IV Порядку військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Аналіз зазначених норм Порядку дає підстави стверджувати про те, що особи, які проводять службове розслідування зобов'язані вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об'єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, в тому числі повідомляти військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування про підстави проведення службового розслідування та відбирати пояснення по суті вчинених правопорушень.
Як встановлено судом заступником військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 - начальником мобілізаційного відділу полковником ОСОБА_2 , в присутності помічника військового комісара з правової роботи майора юстиції ОСОБА_3 , 23.01.2019 року було складено акт від 23.01.2019 року (вх. № 731) про відмову від дачі будь - яких пояснень стосовно проведеного службового розслідування, та ознайомлення з матеріалами службово го розслідування(т. І, а.с. 204).
Отже позивача було повідомлено про результати службового розслідування відповідно до якого, було встановлено вину позивача та встановлено, як наслідок не належне виконання обов'язків за посадою, факти порушення останнім низки нормативно право вих актів та про наказ від 23.01.2019 року № 43 «Про результати службового розслідування».
Позивач, посилаючись на порушення вимог вище вказаних положень Інструкції № 608, зазначив, що службові розслідування були проведені у період перебування його у відпустці, тобто за його відсутності, чим порушено, його право давати усні та письмові пояснення, робити заяви, подавати документи і порушувати клопотання про витребування та залучення нових документів, опитування відповідних осіб, проведення додаткових ревізій, а в актах службових розслідувань не зазначено про заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення, які повинні обов'язково зазначатися в таких актах.
З цього приводу слід зазначити, що як вже встановлено судом, 23.01.2019 року, начальником мобілізаційного відділу полковником ОСОБА_2 , в присутності помічника військового комісара з правової роботи майора юстиції ОСОБА_3 була здійснена спроба ознайомити позивача з матеріалами службового розслідування та наказом від 23.01.2019 року № 43 «Про результати службового розслідування», проте позивач відмовився від можливості надати пояснення та спростувати встановленні в ході розслідування порушення.
Також суд зазначає, що під час розгляду справи позивачем не надано жодних доказів або пояснень на спростування порушень виявлених під час службового розслідування, які зазначені в наказі від 23.01.2019 року № 43 «Про результати службового розслідування», отже позивач фактично погодився з результатом службового розслідування.
Позивач посилається лише на висновки попередніх перевірок, проте суд не погоджується з такими доводами позивача, оскільки вони не стосуються даного службового розслідування та його висновків.
Крім того, ОСОБА_1 , будучи військовим комісаром Харківського ОРВК Харківської області, являючись службовою особою, діючи умисно, розуміючи протиправність своїх діянь направлених на власне незаконне збагачення, 21 січня 2019 року приблизно о 16 год. 32 хв., перебуваючи у власному автомобілі Skoda Oktavia A5, державний номерний знак НОМЕР_3 , який розташовувався на автомобільній стоянці біля аптеки №2, за адресою: АДРЕСА_1 , отримав від ОСОБА_4 для себе неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у розмірі 500 (п'ятсот) доларів США, що з розрахунку на національну валюту, згідно офіційного курсу гривні до долара США, становить 13990 грн. 41 коп. за пропозицію, висунуту ОСОБА_4 , здійснити вплив на службових осіб відділення комплектування та тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 , який є прямим начальником усього особового складу військового комісаріату та уповноважений приймати рішення, у формі наказу для скорішого оформлення в Слобідському об'єднаному районному військовому комісаріаті військово-облікових документів, які останній має пред'явити до Центру надання адміністративних послуг, зокрема посвідчення про приписку або тимчасового посвідчення військовозобов'язаного.
Під час досудового розслідування, 31.03.2019, тобто на час перебування позивача у щорічній основній відпустці, між прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону Гаврилюком Михайлом Леонідовичем, якому на підставі статті 37 Кримінального процесуального кодексу України надані повноваження прокурора у кримінальному провадженні №12018220000001234 від 24.10.2018 року, з одного боку, та обвинуваченим у цьому провадженні ОСОБА_1 , з іншого боку, на підставі ст. ст. 468, 469, 472 КПК України в приміщенні службового кабінету №12 військової прокуратури Харківського гарнізону, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Клочківська, 228-ж, за участю захисника Салія Дмитра Володимировича (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №1426) та захисника Салія Володимира Леонідовича (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №3580), укладена угода про визнання ОСОБА_1 винуватості у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України.
Згідно з угодою обвинувачений ОСОБА_1 беззастережно визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України під час досудового розслідування і зобов'язався беззастережно визнати свою винуватість в обсязі підозри під час судового провадження.
Вказані обставини підтверджуються вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.09.2019 по справі № 638/6522/19 (т. ІІ, а.с. 136-143).
Згідно ст.ст. 6, 20 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків згідно із законодавством. На військових посадових осіб поширюються інші вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».
Відповідно до положень Закону України «Про запобігання корупції», військовим посадовим особам Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань забороняється використовувати свої службові повноваження та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди або у зв'язку з прийняттям обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб.
Отже, позивач як службова особа та керівник одиниці органу державної влади, визнавши свою вину у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого частиною 2 статті 369-2 Кримінального кодексу України, вчинив проступок, який дискредитує честь і гідність військовослужбовця.
Відповідно до пунктів 1 та 2 розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця приймається лише якщо вину військовослужбовця повністю доведено.
Затримання правоохоронними органами позивача під час отримання неправомірної вигоди, винесення ухвали Київським районним судом м. Харкова від 24.01.2019 року по справі № 640/1228/19 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, послугували підставами для звернення Командувача Сухопутних військ ЗС України до Начальника Генерального Штабу ЗС України з листом від 07.02.2019 року № 116/9/1533 про на кладення на позивача більш суворого дисциплінарного стягнення «Позбавлення військового зван ня».
Як реалізація наказу Генерального штабу ЗС України від 01.02.2019 року № 45 «Про притяг нення до дисциплінарної відповідальності» було видано наказ начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗС України (по стройовій частині) від 26.04.2019 року № 195 про звільнення позивача за службовою невідповідністю.
Реалізація дисциплінарного стягнення відбулася менше ніж у тримісячний строк, так як вказаний наказ надійшов на адресу Харківського ОВК - 14.05.2019 року.
В межах прав, наданих Дисциплінарним статутом ЗС України, з урахуванням результатів проведених службових розслідувань ІНФОРМАЦІЯ_7 , військовою частиною НОМЕР_1 , факту отримання позивачем неправомірної вигоди, пунктом 2 наказу Генераль ного штабу ЗС України від 08.02.2019 року № 54 «Про притягнення до дисциплінарної відповіда льності.» було скасовано наказ Генерального штабу ЗС України від 01.02.2019 року № 45 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», та накладено на позивача дисциплінарне стяг нення - «Позбавлення військового звання».
В подальшому, 06.06.2019 року на адресу Харківського ОВК надійшов наказ начальника Генера льного штабу - Головнокомандувача ЗС України (по стройовій частині) від 07.05.2019 року № 206 про звільнення позивача у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарно му порядку (реалізація дисциплінарного стягнення відбулася менше ніж у тримісячний строк).
Враховуючи наявність встановлених фактів порушення позивачем Дисциплінарного статуту, не дотримання позивачем службової дисципліни та присяги та наявності вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 25.09.2019 по справі № 638/6522/19 суд дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказів необґрунтованими.
Щодо вимог про зобов'язання Харківського обласного військового комісаріату анулювати відповідний запис про накладення дисциплінарного стягнення "звільнений з військової служби у зв'язку зі службовою невідповідністю" в службовій картці підполковника ОСОБА_1 , анулювання відповідного запису про накладення дисциплінарного стягнення "позбавленням військового звання" в службовій картці підполковника ОСОБА_1 та поновлення підполковника ОСОБА_1 на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 то вони також не підлягають задоволенню, оскільки вони є похідними від вимог про скасування наказів.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Даючи оцінку оскаржуваним наказам, суд дійшов висновку, що такі не відповідають критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому їх слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині щодо їх оскарження.
Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, повно і всебічно з'ясувавши обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Судові витрати підлягають розподілу відповідно до ст. 139 КАС України.
Керуючись ст. ст. 2, 6-11, 14, 77, 139, 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язати вчинити певні дії - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення виготовлений 25 жовтня 2019 року.
Суддя Бідонько А.В.