Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/419/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 317 (229-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
15.10.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Осіївка Бершадського району Вінницької області, громадянку України, із середньою освітою, безробітну, не заміжню, із трьома неповнолітніми дітьми, ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 на утриманні, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , таку, яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судиму:
- 11.09.2009 року вироком Гайворонського районного суду за ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 27.11.2009 року вироком Гайворонського районного суду за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;
- 06.07.2010 року вироком Гайворонського районного суду за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років один місяць, 03.12.2014 року ухвалою Маліновського районного суду м. Одеса звільнена умовно-достроково на 8 місяців 6 днів,
визнано винуватою та засуджено за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; покладено обов'язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана винуватою за вчинення надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_8 , маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді спричинення шкоди здоров'ю та бажаючи їх настання, з метою створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , у період із 10.09.2018 року по 20.09.2018 року, добровільно надавала приміщення своїм знайомим - ОСОБА_9 та неповнолітньому ОСОБА_10 для виготовлення та вживання ними особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
В другій половині дня 10.09.2018 (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 перебувала за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , разом із раніше їй знайомими ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 .
Будучи обізнаною, що вказані особи епізодично вживають наркотичні речовини шляхом куріння, ОСОБА_8 маючи злочинний умисел, спрямований на надання приміщення за місцем свого проживання для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», діючи умисно та цілеспрямовано, маючи на меті створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи цього, на прохання ОСОБА_9 та неповнолітнього ОСОБА_10 , добровільно надала свою згоду для використання ними підсобного приміщення, яке розташоване на території даного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Одержавши згоду ОСОБА_8 , яка є користувачем вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_10 , шляхом подрібнення за допомогою рук висушених листків та верхівок коноплі, виготовили наркотичний засіб та за допомогою саморобного пристрою, що складається з двох частин ПЕТ-пляшок, незаконно шляхом куріння вжили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи з єдиним злочинним наміром, 16 вересня 2018 року у денний час (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 перебувала за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , разом із раніше їй знайомими ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 .
Будучи обізнаною, що вказані особи епізодично вживають наркотичні речовини шляхом куріння, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на надання приміщення за місцем свого проживання для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», діючи умисно та цілеспрямовано, маючи на меті створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи цього, на прохання ОСОБА_9 та неповнолітнього ОСОБА_10 , добровільно надала свою згоду для використання ними підсобного приміщення, яке розташоване на території даного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 для незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Одержавши згоду ОСОБА_8 , яка є користувачем вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_10 , шляхом подрібнення за допомогою рук висушених листків та верхівок коноплі, виготовили наркотичний засіб та за допомогою саморобного пристрою, що складається з двох частин ПЕТ пляшок, незаконно шляхом куріння вжили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Крім того, 20 вересня 2018 року у денний час (точного часу органом досудового розслідування не встановлено), продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 перебувала за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , разом із раніше їй знайомими ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 .
Будучи обізнаною, що вказані особи епізодично вживають наркотичні речовини шляхом куріння, ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, спрямований на надання приміщення за місцем свого проживання для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», діючи умисно та цілеспрямовано, маючи на меті створення сприятливих умов для вживання наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи цього, на прохання ОСОБА_9 та неповнолітнього ОСОБА_10 , добровільно надала свою згоду для використання ними - підсобного приміщення, яке розташоване на території даного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , для незаконного виготовлення та вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Одержавши згоду ОСОБА_8 , яка є користувачем вищевказаного домоволодіння, ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_10 , шляхом подрібнення за допомогою рук висушених листків та верхівок коноплі, виготовили наркотичний засіб та за допомогою саморобного пристрою, що складається з двох частин ПЕТ пляшок, незаконно шляхом куріння вжили особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Злочинна діяльність ОСОБА_8 припинена працівниками Гайворонського ВП ГУНП в Кіровоградській області, якими 21.09.2018 у період часу з 16.46 по 18.30 год. на підставі ухвали слідчого судді Гайворонського районного суду Кіровоградської області проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в якому тимчасово по найму проживає ОСОБА_8 , де під дахом підсобного приміщення виявлено та вилучено: - верхню частину ПЕТ пляшки, на стінках якої виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яка згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» №938 від 11.10.2018 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, обіг якого заборонено, масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,59г; - вісім паперових згортків з речовиною рослинного походження, зеленого кольору, з різким запахом, яка ззовні схожа на сухе листя коноплі, яка згідно з висновками судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів», є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, різною масою в перерахунку на суху речовину; в середині глиняного глечику коричневого кольору - речовину рослинного походження зеленого кольору з різким запахом, яка ззовні схожа на сухе листя коноплі, яка згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6 «Дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів» № 946 від 16.10.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою (в перерахунку на суху речовину) - 0,953 г.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 317 КК України, ст. 69-1 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнити з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки, з покладення обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Свої вимоги мотивує наступними доводами.
Посилається на положення ст. ст. 50, 65 КК України, та зауважує, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 України, та відсутності обставин, які обтяжують покарання, при визнанні обвинуваченим винуватості, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.
Також, посилається на положення постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Обвинувачена визнала свою вину, наявна обставина, яка пом'якшує покарання, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, відсутні обставини, які обтяжують покарання, - тож, при призначенні ОСОБА_8 покарання, судом мали застосуватись положення ст. 69-1 КК України.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 317 КК України, ст. 69-1 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці, на підставі ст. 75 КК України звільнити з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки, з покладенням обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 сторонами кримінального провадження не оспорюється.
Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_8 у вчиненні надання приміщення для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів, а кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 317 КК України - правильною.
При призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції в цілому дотримався загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, зокрема, судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення - середньої тяжкості, особу обвинуваченої - судима, безробітна, без негативних характеристик, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, із трьома малолітніми дітьми на утриманні, обставини, які пом'якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
На підставі врахованих обставин суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення - у виді позбавлення волі.
Разом із тим, слушними є зауваження прокурора в апеляційній скарзі, що судом першої інстанції залишено поза увагою положення ст. 69-1 КК України.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як роз'яснено положеннями п. 6-2 постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання»: рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 КК у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з'явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з'явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, обставинами, які пом'якшують обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставини, які обтяжують покарання, - відсутні.
Обвинувачена визнала свою винуватість у повному обсязі.
Вчиненням злочину ОСОБА_8 нікому не завдала збитків та не заподіяла шкоди.
Як зазначається у висновку ВСУ № 5-23кс (15) 16 від 14.04.2016 року, постанова Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України, - неможливість застосування положень статті 691 КК до осіб, які вчинили злочини за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктом 1 частини першої статті 66 КК, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, коли збитки або шкоду злочином заподіяно не було, порушує принцип справедливості, обмежує принципи рівності та індивідуалізації юридичної відповідальності, оскільки ступінь суспільної небезпечності злочинів без заподіяння збитків або шкоди значно нижчий, ніж злочинів, якими такі збитки або шкоду було заподіяно.
Відтак, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, мають застосуватись положення ст. 69-1 КК України, і розмір призначеного їй покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 317 КК України.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції - зміні.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 424 КПК України, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині призначеного покарання.
ОСОБА_8 вважати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, ст. 69-1 КК України, засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяці.
На підставі ст. 75 КК України звільнити з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю три роки, з покладенням обов'язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України: - періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Ульяновського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 травня 2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4