Ухвала від 09.10.2019 по справі 196/736/17

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1963/19 Справа № 196/736/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016040600000555 за апеляційними скаргами начальника Царичанського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14травня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, фізичної особи-підприємця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Могилів Царичанського району Дніпропетровської області, громадянина України, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченогоч.3 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14травня 2019 року:

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст.203-2 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сто сімдесят тисяч гривень.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сто сімдесят тисяч гривень.

Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними за наступних обставин.

У відповідності до ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», гральним бізнесом є діяльність, пов'язана з організацією, проведенням і наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино, незалежно від місця розташування сервера.

Азартною грою є будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є оплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає можливість учаснику, як отримати виграш (приз), так і не отримати його залежно від випадковості.

ОСОБА_9 , в порушення вимог цього Закону, будучи співвиконавцем злочину 26.10.2016, в приміщенні інтернет-центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , займався забороненим видом господарської діяльності - гральним бізнесом, тобто діяльністю, пов'язаною з наданням можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних симуляторах, у тому числі: приймав від гравців гроші, надавав гравцю доступ до гри на комп'ютерах з спеціалізованим гральним програмним забезпеченням, забезпечуючи діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерах.

В подальшому 26.10.2016р. під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні грального закладу, що розташований в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 вилучено комп'ютерну техніку, за допомогою якої ОСОБА_9 надавались послуги із грального бізнесу.

Згідно висновку комп'ютерно-технічної експертизи №15/10.9/197 від 16.11.2016 на накопичувачах на жорстких магнітних дисках системних блоків персональних комп'ютерів, вилучених в ході санкціонованого обшуку, відмічених в ході дослідження цифрами 2,6-10,13, виявлені файли, що містять налаштування мережевих адрес з назвами «Superomatik» та «igrosoft».

На флеш накопичувані системного блоку персонального комп'ютеру «НР Соmpaq» серійний номер С2С8126ММ9, вилученому там же, відміченому в ході дослідження цифрою 11, виявлені налаштування мережевих адрес з назвами «Superomatik» та «igrosoft». На жорстких магнітних дисках системних блоків персональних комп'ютерів, вилучених там же, відмічених в ході дослідження цифрами 2,6- 10,13 виявлені копії програмного продукту з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Згідно додаткового висновку комп'ютерно-технічної експертизи №32/10.9/128 від 23.06.2017 встановлено, що надані на дослідження тринадцять системних блоків, вилучені в ході санкціонованого обшуку є комп'ютерним обладнанням (personal computer).

На накопичувачах жорстких магнітних дисків та флеш-накопичувачах системних блоків персональних комп'ютерів: «Fujitsu», модель корпусу Esprimo Е5731, серійні номери YL8H028881, YL8H031089, «HP Compaq», модель корпусу «dc7800 Small», серійні номери CZC8237K4V, CZC8271FM7, CZC8238JBF, CZC8459MMQ, CZC8475V41, CZC8126NM9, CZC8271FTL, CZC82256D7, CZC8271FP0, «RIM Patriot», серійний номер 800754, виявлені файли різних форматів, що містять текст «iConnect» та «Igrosoft» та програмні продукти з назвою «iConnect» та «Igrosoft».

На флеш-накопичувачах системних блоків персональних комп'ютерів: «Fujitsu», модель корпусу Esprimo Е5731, серійний номер YL8H031089, «HPCompaq-, модель корпусу «dc7800 Small», серійні номери CZC8271FTL, CZCu-2256D-. CZC8271FP0, виявлені програмні продукти з назвою «iConnect».

На накопичувачах на жорстких магнітних дисках та флеш- накопичувачах системних блоків персональних комп'ютерів: «Fujitsu», модель корпусу Esprimo Е5731, серійні номери YL8H028881, YL8H031089, «HP Compaq», модель корпусу «dc7800 Small», серійні номери CZC8237K4V, CZC8271FM7, CZC8238JBF, CZC8459MMQ, CZC8475V41, CZC8126NM9, CZC8271FTL, CZC82256D7, CZC8271FP0, «RIM Patriot», серійний номер 800754, виявлені програмні продукти з назвою «iConnect» та «Superomatic», які для роботи використовують з'єднання з іншими комп'ютерами мережі Інтернет (зовнішні сервери).

Програма з назвою «Superomatic» при завантаженні звертається до ІР- адреси НОМЕР_1 , програма з назвою «iConnect» до ІР-адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

Надані на дослідження тринадцять системних блоків персональних комп'ютерів мають фізичну можливість підключення до локальної мережі та взаємодії як між собою так і з іншими мережевими пристроями локальної мережі.

Надані системні блоки персональних комп'ютерів містять у своєму складі центральний процесор, який містить генератор випадкових чисел. Операційна система, інстальована на накопичувачах на жорстких магнітних дисках та флеш-накопичувачах системних блоків персональних комп'ютерів містить у собі генератор псевдовипадкових чисел.

Згідно висновку комп'ютерно - технічної експертизи №247 від 21.12.2016 року на жорстких дисках наданих на дослідження системних блоків №1-13 було виявлено спеціалізоване гральне програмне забезпечення «Superomatik» та «iConnect», яке використовувалося для керування доступом до онлайн казино « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та «Igrosoft».

Також в ході проведеної експертизи встановлено, що оглянуті персональні комп'ютери виконують функцію емуляторів азартної гри, тобто імітують гру типу відео-слотів на зразок слот-машин, тобто є аналогом гральних пристроїв. Діяльність програмного забезпечення «iConnect» відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливість користувачу виконувати операцію по вводу/виводу грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти.

В ході дослідження програмного забезпечення «Superomatik» та «iConnect» встановлено, що на досліджуваному комп'ютерному обладнанні є всі необхідні налаштування для роботи даних програм, які є спеціальними ігровими програмами та надають можливість проводити азартні ігри, обов'язковою умовою участі в яких є внесення гравцем грошової ставки, що дає можливість отримати грошовий виграш і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, тому відвідувачі вказаного інтернет-центру мали можливість брати участь в азартних іграх, вносити грошові кошти для здійснення ставок та, в залежності від результату гри, отримувати від адміністратора закладу грошовий виграш.

Отже, ОСОБА_9 , здійснюючи діяльність, пов'язану з наданням можливості доступу до азартних ігор, діючи умисно, в порушення ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання прибутку, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , виконуючи функції оператора, надавав послуги фізичним особам у сфері грального бізнесу в приміщенні інтернет-центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , з використанням комп'ютерних симуляторів (комп'ютерної техніки) в кількості 13 штук, а саме: 1 комп'ютер адміністратора та 12 комп'ютерів гравців, на яких було встановлено програмне забезпечення «Superomatik» та «iConnect», що використовувалося для керування доступом до онлайн казино, шляхом обслуговування гравців, отримання грошових коштів (ставок) від гравців, активації віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет, забезпечення збереження майна та приміщення з використанням та за допомогою яких надавались гральні послуги, чим забезпечив діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних симуляторах.

Отже, ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.203-2 КК України, а саме зайняття гральним бізнесом.

ОСОБА_12 у співучасті з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, в порушення ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», достовірно знаючи про заборону зайняття гральним бізнесом в Україні, маючи корисливий мотив, з метою отримання незаконного прибутку, в період часу з 25.08.2016 по 26.10.2016 в приміщенні інтернет-центру « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , організував зайняття гральним бізнесом для проведення азартних ігор, сприявши розміщенню в цьому приміщенні комп'ютерної техніки в кількості 13 штук, а саме: 1 комп'ютер адміністратора та 12 комп'ютерів гравців із встановленим на них програмним забезпеченням «Superomatik» та «iConnect», за допомогою яких здійснювалась фіксація виграшів та програшів.

Зокрема, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з метою створення належних умов для функціонування грального закладу, ОСОБА_12 , у серпні 2016 року (більш точної дати не встановлено), підшукав у свого знайомого ОСОБА_13 в тимчасове користування нежитлове приміщення площею 56,4 м2 за адресою: АДРЕСА_3 для зайняття гральним бізнесом, а також безпосередньо сприяв, виконуючи функції посередника, в укладанні договору оренди приміщення №1 від 25.08.2016 та акту прийому-передачі №1 від 25.08.2016, між орендодавцем приміщення ОСОБА_13 та орендарем - ФОП ОСОБА_14

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на організацію грального бізнесу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з метою створення безпечних умов для функціонування грального закладу, ОСОБА_12 , у серпні 2016 року підшукав ТОВ РІВ «Егрегор», для охорони нежитлового приміщення за адресою АДРЕСА_3 , а також безпосередньо сприяв в укладенні договору про надання послуг по охороні об'єкта №587 від 24.08.2016, між замовником ОСОБА_14 та ТОВ РІВ «Егрегор».

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на організацію грального бізнесу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з метою залучення осіб для забезпечення функціонування грального закладу та зайняття гральним бізнесом, проведення азартних ігор і надання громадянам можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерах, обладнаних програмним забезпеченням «Superomatik» та «iConnect», ОСОБА_12 , шляхом розміщення оголошення в соціальній Інтернет-мережі підшукав осіб, яких схилив виконувати функції операторів та касирів з надання доступу до азартних ігор за грошову винагороду, чим створив сприятливі умови для діяльності грального закладу і, відповідно, забезпечив можливість доступу громадян до азартних ігор на комп'ютерах, обладнаних програмним забезпеченням для проведення віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет.

В подальшому, ОСОБА_12 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, працював оператором в зазначеному закладі, а також здійснював безпосередній контроль за діяльністю ігрового закладу, розташованого за вищевказаною адресою.

26.10.2016р. під час проведення санкціонованого обшуку в приміщенні грального закладу, що розташований в нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_3 вилучено комп'ютерну техніку, за допомогою якої ОСОБА_9 надавались послуги із грального бізнесу.

Програма з назвою «Superomatic» при завантажені звертається до ІР- адреси НОМЕР_1 , програма з назвою «iConnect» до ІР-адрес: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 .

Згідно висновку комп'ютерно - технічної експертизи №247 від 21.12.2016 року на жорстких дисках наданих на дослідження системних блоків №1-13 було виявлено спеціалізоване гральне програмне забезпечення «Superomatik» та «iConnect», які використовувалися для керування доступом до онлайн казино « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та «Igrosoft» та доступ до платіжних систем вказаних онлайн-казіно.

Отже, ОСОБА_12 , здійснюючи діяльність, пов'язану з організацією, проведенням і наданням можливості доступу до азартних ігор, діючи умисно, в порушення ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання прибутку, діючи за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме кримінальне провадження, усвідомлюючи незаконність своїх дій, в період часу з 25.08.2016 по 26.10.2016, організував надання послуг фізичним особам у сфері грального бізнесу в приміщенні інтернет-центру " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , з використанням комп'ютерних симуляторів (комп'ютерної техніки) в кількості 13 штук, а саме 1 комп'ютер адміністратора та 12 комп'ютерів гравців, на яких було встановлено програмне забезпечення «Superomatik» та «iConnect», що використовувалося для керування доступом до онлайн-казино.

Отже ОСОБА_12 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, а саме організацію грального бізнесу.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.1 ст. 203-2 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу розміром 15000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 гривень; визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу розміром 15 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 гривень. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню у зв'язку невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та осіб обвинувачених.

Вважає, що при призначенні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 міри покарання судом не дотримано принципів справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, оскільки в судовому засіданні ОСОБА_12 та ОСОБА_9 вину в інкримінованих їм злочинах не визнали та вживали заходів, щоб уникнути відповідальності за скоєне правопорушення. Також в ході судового засідання було встановлено, що у відношенні обвинувачених відсутні обставини, які пом'якшують покарання, злочин, вчинених обвинуваченими, відноситься до особливо тяжких, а отже судом необгрунтовано призначено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мінімальний розмір покарання передбачений ч.1 ст. 203-2 КК України.

Вказує на те, що при залишенні без змін такого необгрунтовано м'якого покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , не реалізовуватиметься мета покарання, що передбачає кару як відплату за вчинений злочин, виправлення злочинців, неминучість та невідворотність покарання, попередження скоєння злочинів як самими засудженими, так і іншими особами, схильними до їх вчинення, котрі усвідомлюватимуть, що матимуть змогу, будучи впевненими у власній безкарності, безпідставно уникнути справедливого покарання, необхідного та достатнього для їх виправлення.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 просить вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що привело до необгрунтованого притягнення обвинувачуваних до кримінальної відповідальності та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , сприймав долучені докази вибірково та необ'єктивно, незважаючи на їх сукупність, виключно з обвинувальним нахилом, залишаючи поза увагою не тільки доводи сторони захисту щодо невинуватості зазначених осіб, а також хоча і досліджуючи, але не надаючи оцінку доказам, які носять виправдувальний характер.

Так, спираючись на висновок комп'ютерно-технічної експертизи №15/10.9/197 від 16.11.2016 року, суд залишив поза своєю увагою, що вилучений у ході обшуку комп'ютер адміністратора (у висновку експерта позначений №1), не містить на жорстких дисках копій програмних продуктів з назвами «Superomatik» та «igrosoft», також не виявлено файлів з налаштуванням мережевих адрес з назвами « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та «igrosoft». Крім того, у висновку експерта на зазначено будь якої інформації щодо наявності на жорстких дисках комп'ютера адміністратора програмного забезпечення спрямованого на адміністрування інших 12 вилучених комп'ютерів, а також відсутня інформація щодо можливості використання СБПК №1 для виплати чи отримання грошових коштів від онлайн казино.

При розгляді додаткового висновку комп'ютерно-технічної експертизи №32/10.9/128 від 23.06.2017 року, суд залишає поза своєю увагою,що вилучений у ході обшуку комп'ютер адміністратора (у висновку експерта позначений №12), не містить на жорстких дисках копій програмних продуктів з назвами «Superomatik» та «igrosoft», також не виявлено файлів з налаштуванням мережевих адрес з назвами « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та «igrosoft». Крім того, відповідно до зазначеного висновку, експерт, відповідаючи на питання №8, зазначає, що на досліджуваних СБПК, позначених номерами 1,3-5 виявлено службові файли програмного забезпечення «iConnect», але будь яких даних про дії користувача щодо підключення до зазначеного програмного продукту не виявлено. Також, експерт повідомляє, що на жорстких дисках СБПК №1-13 (тобто усі вилучені у ході обшук СБПК) взагалі не виявлено програмного забезпечення з назвою «igrosoft».

При винесенні обвинувального вироку відносно ОСОБА_9 зазначені висновки судових експертів судом проігноровані та до уваги у повному обсязі не взяті. Дані, викладені у висновках використані частково та вибірково, хоча, на думку сторони захисту, висновки експертів підтверджують факт відсутності адміністрування дій користувачів комп'ютерної техніки під час її використання, а також чітко вказують на відсутність будь якої технічною можливості проведення ставки у грі або контролю за її перебігом за допомогою комп'ютера адміністратора, як це інкримінується ОСОБА_9 .

Стосовно висновку експерта №247 від 21.12.2016 року, апелянт вказує, що сторона захисту зверталась до суду з клопотанням про визнання зазначеного доказу недопустимим, на що суд відмовив, спираючись на положення ЗУ «Про судову експертизу». Однак сторона захисту не може вважати висновок експерта №247 об'єктивним у зв'язку із сумнівами щодо кваліфікації особи, яка визначається у висновку як фахівець, що проводить дослідження. Не зважаючи на дані сумніви щодо правильності та об'єктивності висновку №247, суд, як на думку сторони захисту, не об'єктивно використовує відомості, викладанні у висновку, в якості доказів винуватості ОСОБА_9 . При використанні відомостей, викладених у висновку №247, суд також не звертає увагу, що замість методики проведення експертиз під час дослідження фахівець використовує англо-російській словник з програмування та Закон України «Про заборону грального бізнесу», якій не має жодного відношення до технічних питань, поставлених перед експертом, явно виходячи за межі знань, в області яких він є фахівцем, та намагаючись надати юридичну оцінку з питань дозволеності або не дозволеності використання програмного забезпечення, встановленого на досліджуваних СБПК, безпідставно вказуючи у висновку щодо приналежності програмного забезпечення до ігорного бізнесу, чим вводить суд в оману, та фактично бере на себе повноваження фахівця в області права.

Крім того, дані викладені у висновку №247 від 21.12.2016 року не узгоджується з даними висновків експертів №15/10.9/197 від 16.11.2016 року та №32/10.9/128 від 23.06.2017 року, у технічній частині, що також залишилось поза увагою суду. Так, відповідно до висновку №247 від 21.12.2016 року фахівцем встановлено наявність програмного забезпечення «Superomatik» та «іСоппесt», на всіх без виключення СБПК, але у висновках експертів №15/10.9/197 від 16.11.2016 року та №32/10.9/128 від 23.06.2017 року зазначено, що сліди програмного забезпечення «Superomatik» та «іСоппесt» встановлено на деяких СБПК, з означенням серійного номеру кожного СБПК.

Приходячи до висновку, що ОСОБА_9 вчинив злочин передбачений ч.1 ст. 203-2 КК України, суд стверджує, що злочин вчинявся шляхом використання комп'ютерних симуляторів (комп'ютерної техніки) в кількості 13 штук, а саме: 1 комп'ютер адміністратора та 12 комп'ютерів гравців, на яких було встановлено програмне забезпечення «Superomatik» та «іСоппесt», що використовувалося для керування доступом до онлайн казино, шляхом обслуговування гравців, отримання грошових коштів (ставок) від гравців, активації віртуальних азартних ігор в мережі Інтернет.

Вказаний висновок суду, на думку апелянта, не відповідає фактичним обставинам справи у зв'язку з тим, що відповідно до висновків експертиз, проведених у кримінальному провадженні, програмне забезпечення «Superomatik» та «іСоппесt», встановлено на деяких СБПК, а на комп'ютері адміністратора його взагалі не виявлено, крім того проведеними експертизами не отримано доказів щодо адміністрування встановлених у закладі комп'ютерів через комп'ютер адміністратора, а також доказів щодо керування доступом до онлайн казино. Також у суду не було законних підстав стверджувати про зарахування коштів до онлайн казино у вигляді ставок або отримання виграшу від онлайн казино адміністратором закладу. Такі дані у кримінальному провадженні взагалі відсутні і є вимислом.

Також захисник зазначає, що все вищезазначене стосовно оцінки висновків експертиз стосується і обвинувачення відносно ОСОБА_8 у повному обсязі.

Крім того, інкримінуючи ОСОБА_8 , що останній діючи у співучасті з невстановленою особою, маючи корисливий мотив, з метою отримання незаконного прибутку в період з 25.08.2016 року по 26.10.2016 року в приміщенні інтернет-центру «В МЕРЕЖІ», розташованому за адресою: вул. Першотравнева, 3-Г смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області, організував зайняття гральним бізнесом для проведення азартних ігор, суд, не приймаючи до уваги показання ОСОБА_8 , ставиться до них критично та вважає їх такими, що спрямовані на ухилення від притягнення до кримінальної відповідальності. Але з перших днів судового розгляду ОСОБА_12 стверджував, що у той час займався пошуками роботи та йому зателефонувала особа на ім'я ОСОБА_15 , яка отримала його телефон від знайомих у м. Дніпро.Показання, надані ОСОБА_8 , в подальшому були підтверджені доказами як сторони захисту, так і сторони обвинувачення, а крім того і показаннями свідків.

Також суд залишає поза своєю увагою, що директора підприємства ТОВ «Глобал Систем» звуть ОСОБА_16 саме ця юридична особа є користувачем комп'ютерної техніки, володільцем якої є ОСОБА_14 . Комп'ютерне обладнання вилучене в закладі, належало ФОП ОСОБА_14 , який і орендував приміщення за адресою АДРЕСА_4 . У подальшому ФОП ОСОБА_14 передав комп'ютерне обладнання у кількості 13 комп'ютерів і комп'ютерних столів ТОВ «Глобал Систем», а приміщення передав в суборенду ТОВ «В Мережі», яке як вбачається з матеріалів кримінального провадження і здійснювало господарську діяльність з надання інтернет послуг.

Також апелянт вказує, що в матеріалах судової справи присутня відповідь, отримана на адвокатський запит від посадових осьіб ТОВ «В МЕРЕЖІ», з якої вбачається, що підприємством ТОВ «В МЕРЕЖІ» за адресою смт. Царичанка, вул. Першотравнева, 3-г було утворено і у період часу з 25.08.2016 року по 26.10.2016 року працював інтернет центр ТОВ «В МЕРЕЖІ» (а.п.167 Т.2). Зазначений доказ визнано судом належним, але відповідну оцінку йому не надано.

Крім того, відсутність умислу на вчинення злочину щодо організації ігорного бізнесу з боку ОСОБА_8 підтверджено і показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які також на думку захисту, оцінені судом однобічно та неповно.

На думку апелянта, будь якого умислу на вчинення дій, пов'язаних з організацією ігорного бізнесу, ОСОБА_8 не встановлено, а всі особи, які брали участь в організації інтернет-центру за адресою смт. Царичанка, вул. Першотравнева, 3-г., встановлені та надали свої показання у суді, або письмово повідомили суду, щодо участі у створені та керуванні закладом.

Також, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , суд спирається на показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , але підходить до цього питання вибірково та не об'єктивно, як на думку сторони захисту, оскількисвідки ясно вказують на неотримання ОСОБА_8 будь яких грошових коштів з приводу діяльності закладу, невтручання останнього до робочого процесу, а такожна те, що жодного разу не звітували ОСОБА_8 щодо грошових коштів, отриманих закладом протягом роботи, у зв 'язку з чим висновок суду щодо корисливих мотивів ОСОБА_8 є необ'єктивним, а висновок щодо «координації своїх дій з невстановленою особою» взагалі надуманим та таким, що не відповідає матеріалам провадження.

Також суд, на думку адвоката, взагалі не надає оцінки висновку почеркознавчої експертизи № 2274-17 від 30.06.2017 року (а.п.145-149 Т.2), визначаючи його як доказ винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , незважаючи на те, що відповідно до висновку встановлено, що рукописні записи, якими заповнено графи звіту щодо роботи комп'ютерних програм «Superomatic» та «Champion» від 24.10.2016 року та рукописні записи, що розташовані на аркуші паперу білого кольору з розмірами сторони 150 мм.*210 мм. (починаються словами «Делаем отчет» та закінчуються «... сделан успешно») - виконані ОСОБА_17 . Рукописні записи, що розташовані на трьох аркушах паперу рожевого кольору з розмірами сторони 75 мм.*75 мм (перший аркуш починається словами «В Чемпионе...» та закінчуються «... минус»; другий починається словами «Супер:» та закінчуються «... снять все»; третий починається «Если ...» та закінчуються «... виплачено») - виконані ОСОБА_19 . Тобто доведено, що лише ці особи використовували програмне забезпечення «Superomatic» та «Champion»,яке суд вважає таким, що підпадає під дію Закону України «Про заборону грального бізнесу».

Крім того, з метою доведення непричетності обвинувачених до інкримінованого кримінального правопорушення у ході судового розгляду стороною захисту заявлено клопотання про долучення в якості доказів до матеріалів провадження протоколу за результатами візуального спостереження за місцем №1286/39/103/01-2016 від 21.10.2016 року, який складено старшим оперуповноваженим УЗЕ в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20 , протоколу за результатами візуального спостереження за місцем №1288т/39/103/01-2016 від 21.10.2016 року, який складено старшим оперуповноваженим УЗЕ в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_20 та постанови прокурора, які стали підставами для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, результати яких відображено у вище зазначених протоколах.

Виходячи зі змісту протоколів, вбачається, що при проведенні візуального спостереження за місцем органом досудового розслідування жодного разу не зафіксовано присутність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у закладі, розташованому за адресою: АДРЕСА_4 . Натомість, зафіксовано самостійну роботу у вказаному закладі свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_17 .

Зазначене клопотання судом задоволено, протоколи долучено до матеріалів кримінального провадження, однак судом зазначені протоколи негласних слідчий дій хоча і досліджені, але до уваги не прийняті, на що вказує відсутність будь якої оцінки зазначених доказів у вироку суду.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що встановлене на жорстких дисках вилучених персональних комп'ютерів програмне забезпечення, а саме: «Superomatik», «iConnect»та «igrosoft» не свідчить про його використання саме за прямим призначенням. Стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено факт використання цього програмного забезпечення з метою надання послуг саме у сфері грального бізнесу ані ОСОБА_8 , ані тим більше ОСОБА_9 . Більш того, навіть під час обшуку, який проведено 26.10.2016 року в приміщенні Інтернет-центру «В МЕРЕЖІ» органом досудового розслідування не встановлено та не зафіксовано азартної гри у її розумінні відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу» №1334 від 15.05.2009 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки обвинувачених та їх захисника, які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляції захисника, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Посилання в апеляційних скаргах сторони захисту на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ'єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.

Матеріалами провадження з'ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст.203-2 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а доводи, викладені в апеляції сторони захисту, не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження згідно з правилами ст. 337 КПК України в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Так, вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України і його дії кваліфіковані як зайняття гральним бізнесом, вчинене у формі надання можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних симуляторах, а ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого передбаченого ч.3 ст.27, ч.1 ст.203-2 КК України і його дії кваліфіковані як організація грального бізнесу.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація їх дій ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях свідків, експертів та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів в наданих поясненнях учасників кримінального провадження перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.

Визнаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку.

Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_22 , який суду показав, що в кінці жовтня 2016р. він зайшов в приміщення інтернет-клубі «В мережі» в смт. Царичанка з метою пограти та заробити грошей. Перед цим він заходив в дане приміщення в травні та влітку. В даному клубі була можливість пограти в азартні ігри після того, як він зайшов до приміщення, заплатив адміністратору 100 грн. та сів з комп'ютер. Суду пояснив, що коли сідаєш за комп'ютер, на екрані висвічується дві папки з азартними іграми, до яких заходиш через «мій комп'ютер», більше нічого немає. Чи були інші папки, ярлики, значки тощо він не пам'ятає. У разі виграшу на екрані висвічується сума, яку особа виграла, адміністратор бачить дане повідомлення та виплачує кошти особі. Однак в даному закладі він нічого не вигравав.

Також пояснив, що коли він заходив в жовтні в даний заклад, ОСОБА_9 займав місце адміністратора. При цьому він нічого йому не показував, жодних інструкцій не давав, лише передав йому 100 грн. (п'ять купюр по 20 грн.). Кошти йому надали працівники поліції. За комп'ютер можна було сідати будь-який, який був вільний. Адміністратор не вказував за який саме. Як користуватись папкою з грою, йому пояснили друзі, з якими він заходив раніше. Коли зайшли працівники поліції в приміщення закладу, його опитували як свідка. Протокол огляду грошових коштів в сумі 100 грн. він підписував, протокол йому на підпис надав співробітник відділу по боротьбі з економічною злочинністю, біля супермаркету «Брусничка». При цьому пояснив, що в приміщенні закладу «В мережі» проводяться незаконні азартні ігри на комп'ютерах, сам документ він не читав. А підписав тому, що йому запропонували за підпис гроші в сумі 50 грн., які так йому і не заплатили. Звідки працівники поліції взяли кошти в сумі 100 грн. йому невідомо, чи були ці гроші помічені йому також невідомо, на підпис йому було надано вже готовий протокол. Після того, як він отримав кошти, працівником поліції йому було надано інструкції з приводу його дій: зайти в клуб, передати 100 грн. адміністратору, сісти за комп'ютер ближче до адміністратора і через хвилин 15 подзвонити до нього. Коли він здійснював дзвінок працівнику поліції, адміністратор не бачив, оскільки телефон у нього був на колінах. Працівниками поліції не було йому роз'яснено, що проводилась слідча дія, яка саме і що він був її учасником. Лише вказали, що необхідно здійснити перевірку клуба.

Зазначені покази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_13 , який в суді пояснив, що йому знайомий ОСОБА_12 з часів навчання в школі. Приблизно в 2017р. він передав в оренду приміщення по АДРЕСА_4 , яке належить йому на праві власності. Не пам'ятає з ким заключав договір оренди, чи підписував його. При цьому вказав, що безпосередньо з ОСОБА_12 жодних договорів він не заключав. У нього багато об'єктів нерухомості і про всі він не пам'ятає. Пояснив, що йому було заплачено суму за оренду на рік вперед, точну суму вказати не міг. Хто саме передав йому кошти також не пам'ятає. Він зустрічався з ОСОБА_12 напередодні передачі нерухомості в оренду, але чи це з приводу саме оренди приміщення чи з інших питань не пам'ятає. Йому відомо, що приміщення за вказаною адресою було здано в оренду під інтернет центр, щодо проведення азартних ігор в приміщенні йому нічого не відомо. Бухгалтер у нього відсутній, облік орендної плати, нерухомості тощо він веде особисто.

Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_23 (Штаній), яка суду повідомила, що з ОСОБА_12 познайомилась при наступних обставинах: у вересні-жовтні 2016р. вона побачила об'яву в інтернеті про набір операторів комп'ютера, вона подзвонила по телефону, вказаного в об'яві, це був номер телефона ОСОБА_8 , наступного дня вона зустрілась з ОСОБА_12 , він показав їй приміщення, яке на той час було пусте. Через деякий час вони знову зустрілися, в приміщенні були вже столи, техніка, вона і ще дві дівчини там прибрали. Після того приїхав невідомий їй мужчина, який провів з ним інструктаж по використанню комп'ютерів. Зокрема, на центральному комп'ютері показав, як зараховуються гроші на комп'ютери, розташовані в залі.

При першій зустрічі з ОСОБА_12 , він її повідомив, що даний заклад проводитиме ігри через інтернет. В даному закладі вона пропрацювала оператором близько місяця. Там же працювала ОСОБА_24 та ще одна дівчина, коли та дівчина незабаром звільнилась, її замінив ОСОБА_12 . Їхню роботу контролював ОСОБА_12 , а коли він був відсутній, то ОСОБА_9 . Зокрема, він заходив, дивився чи наявні працівники на робочому місці, при цьому ні до відвідувачів, ні до комп'ютерів не підходив. Це відбувалося один раз чи двічі.

Вже під час роботи вона зрозуміла, що в даному закладі проводяться не просто ігри через інтернет, а азартні ігри. Вона запитувала про даний факт ОСОБА_8 , на що він їй відповідав, що це не азартні ігри, і всі документи дозвільні є в наявності. Чому вона не повідомила працівників поліції, продовжувала працювати в даному закладі, пояснити не могла. В її обов'язки входило слідкувати за порядком в залі, прибирати приміщення, отримувати кошти від відвідувачів.

Щодо безпосередньої гри на комп'ютері свідок показала, що відвідувач передавав оператору кошти, вона на своєму комп'ютері їх зараховувала (всі комп'ютери в залі були пронумеровані). Програма в комп'ютері визначала коли у відвідувача закінчувались кошти, мінімального часу перебування за комп'ютером встановлено не було. Коли особа вигравала, у оператора на комп'ютері висвічувалась сума виграшу - деякі особи забирали кошти, деякі продовжували грати на ці кошти. Як саме називалась програма їй невідомо. ОСОБА_12 їй повідомив перед початком роботи, що у разі виграшу особі необхідно було виплачувати ці кошти. При цьому ОСОБА_12 не був присутній жодного разу коли відвідувачі вигравали кошти. Щодо комп'ютерів відвідувачів, їй невідомо яким чином з'являлись ігри на ньому, як вони включалися, це не входило в її обов'язки. Вона не бачила що саме з'являлось на екранах комп'ютерів в залі, конкретно що саме відбувалось на комп'ютері вона не бачила. Без комп'ютера оператора, відвідувач не міг користуватись комп'ютером. Це їй повідомив програміст, який проводив інструктаж. При цьому був присутній ОСОБА_12 ОСОБА_9 на той час не було. Рукописні записи на трьох рожевих аркушах паперу вона виконала якраз під час того, як програміст проводив з ними навчання, тобто це порядок дій оператора.

Щодо оплати праці, то ОСОБА_12 повідомив, що оператор в кінці зміни може взяти 200 грн. Кошти знаходилися в столі. Кошти вона не брала, оскільки вважала, що їй необхідно було отримати заробітну платню за місяць і самій брати гроші з каси вона не хотіла. Жодних фінансових звітів вона не складала.Щодо того факту, що Царичанським ВП проводиться досудове розслідування кримінального провадження щодо зайняття нею гральним бізнесом, їй нічого не відомо.

Дані покази свідків не суперечать і поясненням допитаної в якості свідка ОСОБА_17 , яка суду показала, що з ОСОБА_12 вона познайомилась при працевлаштуванні на роботу, яку їй порадила її сестра. Вона прийшла в приміщення клубу, її зустрів ОСОБА_12 та пояснив, що робота полягає в тому, щоб сидіти за комп'ютером і включити відвідувачу гру. Які саме ігри він не повідомляв. Через декілька днів вона прийшла прибрати приміщення, ще через деякий час приїхав програміст і провів навчання, а саме показав які дії оператор повинен вчиняти. За комп'ютерами відвідувачів він нічого не показував. Під час навчання були присутні ОСОБА_12 , ОСОБА_19 , ще одна дівчина, яку вона не пам'ятає. Програміст пояснював їм, що є дві програми на комп'ютері оператора, і їхнє завдання як операторів полягало обрати одну з програм, яку обирав відвідувач. Її обов'язки полягали в тому, щоб отримати кошти від відвідувача, занести їх в комп'ютер оператора та включити гру клієнту. Відвідувач обирав будь-який комп'ютер, який був вільний. Грав до тих пір, поки не закінчувались кошти. Часових обмежень встановлено не було. ЇЇ обов'язком було сидіти за своїм робочим столом, до комп'ютерів відвідувачів вона не підходила, однак здалеку бачила на екрані відвідувачів фрукти, мавп. Випадків виграшу відвідувачами на її зміні не було.

Щодо оплати праці їй пояснив ОСОБА_12 , що вона може брати кошти в сумі 200 грн. в кінці зміни. Він декілька разів приїжджав до закладу, запитував чи все гаразд, підходив до відвідувачів, жодних роз'яснень їм з приводу користування комп'ютерами він не надавав. Особисто вона не бачила, чи він працював оператором. Хто забирав кошти з каси, вона не знає. ОСОБА_9 вона пару разів бачила, коли він приїжджав з ОСОБА_12 , сам в період її зміни, він не приходив. На її думку, він приїжджав за компанію і жодного відношення до даного клубу він не мав. Підтвердила, що звіт витрат вона складала в кінці кожної зміни. Кожен працівник складав такий звіт. Чому в приміщенні клубу під час обшуку не було звітів інших працівників та за інші дати, їй не відомо.Зі свого комп'ютера вона мала змогу зайти в мережу інтернет, зокрема вона включала радіо. Чи на інших комп'ютерах була така можливість, їй невідомо.

Також суду пояснила, що немає навичок роботи з комп'ютером. Це була перша її робота, пов'язана з комп'ютером. Під час роботи, вона чула розмови відвідувачів між собою, і вони запитували її чи на законних підставах працює даний заклад. Вона не зверталась в органи поліції, та продовжувала працювати, оскільки їй потрібні були гроші.

Як вбачається з показів свідка ОСОБА_14 , він є приватним підприємцем. З обвинуваченими він не знайомий. Приміщення по АДРЕСА_4 він орендував через знайомого чоловіка на ім'я ОСОБА_15 (прізвища він не пам'ятає), який працює в компанії «Глобал систем» і він запропонував йому відкрити інтернет-клуб в даному приміщенні. Оскільки ОСОБА_15 не мав змоги сам відкрити такий заклад, адже не мав необхідних документів. Свідок надав йому в оренду комп'ютерне обладнання з метою відкриття інтернет-клубу. ОСОБА_15 йому не пояснював які саме дії будуть вчинятись на комп'ютерах. Жодного забороненого програмного забезпечення на вказаних комп'ютерах встановлено не було. Лише програмне забезпечення для виходу в інтернет. Власника даного приміщення він не зустрічав, і не знає хто це. Щодо охорони приміщення також займався ОСОБА_15 . Наймом працівників він також не займався. Він тільки надав документи та обладнання, всі інші питання він не вирішував і взагалі не цікавився ними. Тобто фактично орендарем приміщення був ОСОБА_15 , і лише документально він являвся орендарем.

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що працює старшим о/у Кам'янського ВП. Суду показав, що він впізнав в залі судового засідання обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки саме він був присутній в приміщенні по АДРЕСА_4 , коли ним зі співробітниками поліції було проведено обшук.

В кабінеті № 5 слідчого в приміщенні Царичанського ВП були проведені дії по підготовці НСРД. В кабінеті були присутні двоє понятих та особа, яка добровільно погодилась приймати участь у проведенні цих дій (прізвища не пам'ятає). Ця особа чоловічої статі повідомила, що неодноразово відвідувала заклад за вищевказаною адресою, програвала гроші. Свідком на комп'ютері в даному приміщенні було виготовлено протокол огляду речей, надані понятим грошові кошти в сумі 100 грн. купюри номіналом по 20 грн. для огляду. Зазначені гроші були особистими свідка. Там же було здійснено ксерокопіювання цих грошових коштів. Кошти були тут же передані особі та роз'яснено які дії вона повинна вчинити. Вказана особа раніше відома йому не була. Жодних коштів в якості винагороди свідок йому не обіцяв та не передавав. Після цього протокол був підписаний понятими.Після вчинення всіх вказаних дій, особа пішла в напрямку грального закладу, слідча група, за участю прокурора, понятих приблизно через хвилин 30, дочекавшись, щоб вона вийшла із закладу, провели обшук приміщення по АДРЕСА_4 .

Коли він з вказаними особами зайшов до приміщення грального клубу перше, що він побачив - зображення на комп'ютері, який розташований посередині ряду, заставку «Superomatik» з рядами фруктів (лимони, банани). ОСОБА_9 в цей час сидів за столом адміністратора за комп'ютером ліворуч. Було проведено його особистий огляд та вилучено у нього гроші, які передав йому ОСОБА_22 за комп'ютерні послуги. На запитання звідки у нього ці кошти, обвинувачений відповів, що це його особисті і він заробив їх на будівництві. Під час обшуку ОСОБА_9 повідомив, що він вперше знаходиться в даному приміщенні, заміняє когось і жодним чином не сприяв правоохоронним органам під час обшуку. На їх прохання включити програми на комп'ютері, тобто надати доступ, він сказав, що ні про що не знає. При цьому свідок стверджує, що хоча особисто він і не бачив як ОСОБА_9 відключив доступ, але саме він заблокував доступ до програми, оскільки працівники поліції не змогли зайти на його комп'ютері в жодну з програм (необхідно було ввести код, який знає лише адміністратор і без введення якого початок гри на комп'ютерах в залі неможливий), крім ОСОБА_9 за столом адміністратора ніхто не перебував. Також суду вказав, що під час обшуку був присутній співробітник управління захисту економіки, технічного відділу, який є спеціалістом комп'ютерної техніки. Однак чому ця особа не зазначена в протоколі обшуку, йому невідомо.

Також судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_26 , пояснення якого не спростовують вищевикладені покази, а саме він показав, що працює о/у Управління захисту економіки в Дніпропетровській області. Під час досудового розслідування даного кримінального провадження було встановлено, що в приміщенні за адресою АДРЕСА_4 за винагороду надавався доступ до азартних ігор. В залі судових засідань свідок впізнав обвинувачених. Зокрема, ОСОБА_9 він знає як адміністратора грального залу, який надавав доступ до ігор. Свідок був учасником проведення негласних слідчих дій, зокрема оперативної закупки. 26.10.2016р. він разом з ОСОБА_25 і ще двома працівниками поліції, прибули в смт. Царичанка до відділення поліції, в кабінеті слідчого ОСОБА_25 , за участю двох понятих та особи, яка добровільно погодилась приймати участь в негласній слідчій дії ( ОСОБА_27 ), переписав серію та номер грошових коштів в сумі 100 грн. п'ять купюр номіналом по 20 грн., скопіював дані кошти. Свідок також був присутній при вчиненні цієї дії, однак не являвся її учасником. Коли вони прибули до відділення поліції, ні понятих, ні ОСОБА_28 ще не було, вони зайшли до кабінету безпосередньо перед початком слідчої дії. ОСОБА_27 повідомив, що знає в який заклад повинен йти, оскільки неодноразово там грав та програвав грошові кошти. Після того як ОСОБА_27 отримав кошти, він пішов до ігрового залу виконати закупку. Інших коштів, окрім помічених, ні він, ні інші працівники поліції ОСОБА_29 не передавали і в майбутньому не обіцяли передати.

Під час проведення обшуку ОСОБА_9 поводив себе спокійно, повідомив що когось підміняє в даному закладі. У ОСОБА_9 були вилучені помічені кошти. Також підтвердив той факт, що під час обшуку був присутній його співробітник з технічного відділу, який був залучений з метою з'ясування та надання допомоги саме щодо комп'ютерної техніки.Під час проведення негласної слідчої дії - спостереження за місцем, особи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 встановлені не були.

Свідок ОСОБА_30 в залі судового засідання впізнав ОСОБА_8 та пояснив, що шукав роботу та підійшов до ОСОБА_8 та поцікавився чи потрібні працівники, він у відповідь запропонував посаду охоронця, на що той погодився. Вони домовилися про випробувальний термін, ОСОБА_12 повідомив йому, що гроші за роботу він буде отримувати в розмірі 200 грн. в кінці зміни в касі. На момент їхньої розмови йому було невідомо який саме об'єкт необхідно охороняти. Пізніше він прийшов до місця своєї роботи, а саме до комп'ютерного клубу, розташованого в смт. Царичанка за магазином «Брусничка». В його обов'язки входило слідкувати за порядком в залі, з ним на зміні ще працювала дівчина касир. Заробітну плату отримував в розмірі 200 грн., які йому залишали в кінці зміни. Що відбувалось в залі даного клубу, чим займались відвідувачі йому невідомо, він не слідкував за цим, також пройшло багато часу і він не пам'ятає всіх обставин. Попрацював він в даному закладі протягом місяця. ОСОБА_9 він не знає, жодного разу його не бачив у закладі.

Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у показаннях даних свідків не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на висновок суду. Тому колегія суддів не вбачає в діях суду першої інстанції будь-яких порушень законодавства під час відправлення ним правосуддя у даному кримінальному провадженні. А та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання свідків, висновки експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченими та їх захистом, не свідчить про необ'єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій стороною захисту апеляції.

Також під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинувачених у зазначеному злочині.

Крім того, всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:

-витягом з ЄРДР від 09.09.2016 року, відповідно до фабули якого в ході відпрацювання території оперативного обслуговування по вул. Першотравнева в смт. Царичанка Дніпропетровської області було виявлено приміщення грального закладу (а.п.1 т.1);

-протоколом огляду місця події від 09.09.2016 року, згідно якого слідчим проведено огляд території між магазинами «Брусничка» та «Ковбаси» по вул. Першотравнева в смт. Царичанка. На території знаходиться приміщення, обшите пластиком і є вивіска «В мережі» (а.п.5-7 Т.1);

-протоколом огляду речей та документів від 26.10.2016 року, відповідно до якого слідчий в кабінеті № 5 Царичанського ВП за участю понятих та ОСОБА_22 здійснив огляд грошових коштів сумою 100 грн. - 5 купюр по 20 грн. кожна. Після огляду дані грошові кошти передані ОСОБА_22 для проведення слідчих дій (а.п.27-31 Т.1);

-протоколом обшуку від 26.10.2016 року та його відеозаписом, відповідно до якого обшуку підлягала територія приміщення по АДРЕСА_4 (а.п.32-37 Т.1);

-протоколом огляду місця події від 28.10.2016 року, відповідно до якого огляду підлягав поліетиленовий пакет з речовими доказами, вилученими під час обшуку за адресою АДРЕСА_4 (а.п.45-52 Т.1);

-висновком комп'ютерно-технічної експертизи № 15/10.9/197 від 16.11.2016 року, відповідно до якого на накопичувачах на жорстких магнітних дисках системних блоків комп'ютерів, вилучених під час обшуку, на 2,6-10,13 виявлені файли, що містять налаштування мережевих адрес з назвами «superomatik» та «igrosoft»; на флеш-накопичувачі системного блоку комп'ютера 11 виявлені налаштування мережевих адрес назвами «superomatik» та «igrosoft»; на флеш-накопичувачах системних блоків комп'ютера 3-5,12 файлів з налаштуваннями мережевих адрес назвами «superomatik» та «igrosoft» не виявлено; на жорстких магнітних дисках системних блоків комп'ютерів 2,6-10,13 виявлені копії програмного продукту з назвою «superomatik»; на жорсткому магнітному диску системного блоку комп'ютера 1 програмних продуктів з назвами «superomatik» та «igrosoft» не виявлено; на флеш-накопичувачах системних блоків комп'ютера 3-5,12 копій програмних продуктів з назвами «superomatik» та «igrosoft» не виявлено (а.п.62-70 Т.1);

-постановою про проведення негласної слідчої дії-контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки від 24.10.2016 року та дорученням про проведення негласної слідчої дії від 24.10.2016 року (а.п.71-75 Т.1);

-протоколом за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки від 28.10.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_22 об 11 год.40 хв. 26.10.2016р. зайшов в приміщення грального закладу та передав кошти в сумі 100 грн, які були раніше ідентифіковані, ОСОБА_9 , який після отримання грошей надав ОСОБА_22 доступ до азартної гри на одному з комп'ютерів. Під час проведення обшуку, зокрема і вказані готівкові кошти, були вилучені (а.п.78-79 Т.1);

-висновком комп'ютерно-технічної експертизи № 247 від 21.12.2016 року, наданим ТОВ «Універсал-Центр», відповідно до якого на наданих на дослідження системних блоках комп'ютерів було виявлено спеціальне гральне ПЗ «iСonnect» та «superomatik»; на СБ ПК № 2 виявлено використання підключень до мережі інтернет; при дослідженні ПК, який використовувався як адміністративний - ПК № 2 зафіксовано відключення до ресурсів, які використовувалися для керування доступом до онлайн-казино « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та «igrosoft» та доступ до платіжних систем вказаних онлайн-казино; без доступу до мережі інтернет проведення гри на ресурсі інтернет-казино «superomatik» та «igrosoft» неможливо; оглянуті СБ ПК виконують функцію емуляторів азартної гри, тобто є аналогом гральних пристроїв; діяльність ПЗ «iConnect» відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливості користувачу виконувати операцію по введенню/виведенню грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти (а.п.109- 161 Т.1);

-процесуальними документами щодо притягнення ОСОБА_31 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.81 КУпАП (а.п.162-166 Т.1);

-протоколами пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_32 , ОСОБА_13 , ОСОБА_17 впізнали ОСОБА_8 при цьому ОСОБА_21 , ОСОБА_17 вказали, що саме ОСОБА_12 приймав їх на роботу, ОСОБА_32 вказав, що передавав ОСОБА_8 договір на надання охоронних послуг приміщення за адресою вул. Першотравнева, 3Г смт. Царичанка, ОСОБА_13 вказав, що зустрічався з ОСОБА_12 для підписання договору оренди приміщення (а.п. 194-197 Т.1);

-висновком експерта від 23.06.2017 року № 32/10.9/128, відповідно до якого на накопичувачах на жорстких дисках та флеш-накопичувачах системних блоків, серійні номери YL8H028881, YL8H031089, CZC8237K4V, CZC8271FM7, CZC8238JBF, CZC8459MMQ, CZC8475V41, CZC8126NM9, CZC8271FTL, CZC82256D7, CZC8271FPO, «RIM Patriot», виявлені файли різних форматів, що містять текст «іConnect» та «Igrosoft»; з використанням системних блоків ПК YL8H028881, CZC8237K4V, CZC8271FM7, CZC8238JBF, CZC8459MMQ, CZC8475V41, CZC8126NM9, користувачами здійснювався доступ до мережі Інтернет; на накопичувачах на жорстких дисках та флеш-накопичувачах тринадцяти системних блоків ПК програмних продуктів з назвою «Igrosoft» не виявлено; у зв'язку з тим, що виявлені програмні продукти «іConnect» та «superomatik» потребують введення активаційного коду для з'єднання з сервером та подальшого завантаження даних з віддаленого мережевого ресурсу, відповісти на запитання: «чи можливо використовувати надані системні блоки та програмне забезпечення наявне на жорстких дисках для проведення гри, обов'язковою умовою якої є внесення платежу?», не виявляється можливим (а.п.74-89 Т.2);

-висновком експерта № 2274-17 від 30.06.2017 року, відповідно до якого рукописні записи, якими заповнені графи звіту щодо роботи комп'ютерних програм «superomatik» та «Champion» від 24.10.2016р. та рукописні записи, що розташовані на аркуші білого паперу, виконані ОСОБА_17 ; рукописні записи, що розташовані на трьох аркушах паперу рожевого кольору (перший аркуш починається словами «в чемпионе», другий починається «Супер», третій починається «Если», виконані ОСОБА_21 ; рукописні записи на двох аркушах паперу жовтого кольору із зазначеними номерами телефонів - виконані ОСОБА_9 (а.п.95-107 Т.2).

Також з метою надання пояснень з приводу проведених експертних досліджень судом були допитані судові експерти, які підтримали складені ними висновки та зазначили:

-експерт ОСОБА_33 : що йому на огляд було надано 13 системних блоків, на 12 з яких знаходились програмне забезпечення, яке дозволяло зайти до інтернет-казино. На комп'ютерах: 3-11 вcтановлено програмне забезпечення «Superomatik», 12-13 - програмне забезпечення «Iconnect». Дане програмне забезпечення використовується для доступу до онлайн-казино. Керування процесом, тобто азартну гру можливо розпочати лише після того, як будуть внесені певні грошові кошти на так званий депозитний рахунок гравця. Після того, як показник стає більшим нуля дозволяється гра. Як правило поповнення депозитного рахунку здійснюється адміністратором грального закладу, який і дозволяє розпочати гру.

Доступ до програми «іСonnect» здійснюється шляхом введення певного цифрового коду, якщо він не введений, гра не відбувається. Комп'ютери в ігровому залі діляться на дві групи: для гравців і комп'ютер адміністратора, за допомогою якого відбувається управління надання доступу до початку гри. На комп'ютері адміністратора знаходиться програмне забезпечення для зарахування коштів. Під час дослідження експертом зафіксовано зв'язок з сайтом, який відповідає за платіжну систему, крім того на сайті «Champion» зазначені грошові операції - казино. Також встановлено, що використання даної програми відбувалося в тому часовому проміжку, коли востаннє використовувався комп'ютер. Крім того, дослідженням системних блоків, окрім адміністратора, встановлено, що вони використовувались лише для доступу до онлайн-казино, і простого виходу в інтернет, інших ігор тощо на них відсутні. Тобто ці системні блоки призначені лише для ігрової діяльності.

Програми, виявлені на системних блоках «іСonnect» та «Superomatik» в Україні заборонені, оскільки емулятори ігрових автоматів прирівнюються до самих ігрових автоматів, тому це вважається ігровою діяльністю, яка заборонена спеціальним Законом.

- експерт ОСОБА_34 суду показав, що йому на дослідження були надані 13 системних блоків, однак експерт був позбавлений надати повні відповіді на запитання, оскільки органом досудового розслідування не було задоволено його клопотання. Щодо виявлених ним під час дослідження програмних продуктів «іСonnect» та «Superomatik», експерт не може з'ясувати хто, яким чином та коли користувався цією програмою, ці програми завантажити не вдалося, оскільки необхідно підключення до мережі Інтернет та введення активаційного коду, який експерту невідомий. На всіх комп'ютерах були виявлені інтернет-браузери Mozilla, Firefox,Opera.

Що ж стосується зазначених доказів у їх сукупності, крім тих, що визнані судом першої інстанції недопустимими, колегія суддів не сумнівається в їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Аналізуючи позиції обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , співставляючи їх з обвинуваченням, що їм інкримінується, а також з показами свідків, експертів, та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинувачених у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об'єктивних. Зазначені докази винуватості як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.

Так, апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції під час судового розгляду належним чином дослідив як висновок експерта № 15/10.9/197 від 16.11.2016 року, так і висновок експерта від 23.06.2017 року № 32/10.9/128, але цілком обґрунтовано, на думку колегії суддів, поклав в основу обвинувачення ОСОБА_9 висновок комп'ютерно-технічної експертизи № 247 від 21.12.2016 року, відповідно до якого на наданих на дослідження системних блоках комп'ютерів було виявлено спеціальне гральне ПЗ «iСonnect» та «superomatik»; на СБ ПК № 2 виявлено використання підключень до мережі інтернет; при дослідженні ПК, який використовувався як адміністративний - ПК № 2 зафіксовано відключення до ресурсів, які використовувалися для керування доступом до онлайн-казино « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та «igrosoft» та доступ до платіжних систем вказаних онлайн-казино; без доступу до мережі інтернет проведення гри на ресурсі інтернет-казино «superomatik» та «igrosoft» неможливо; оглянуті СБ ПК виконують функцію емуляторів азартної гри, тобто є аналогом гральних пристроїв; діяльність ПЗ «iConnect» відповідає умовам проведення азартних ігор та надає можливості користувачу виконувати операцію по введенню/виведенню грошових коштів (отримання виграшу) через сторонні фінансові інструменти (а.п.109- 161 Т.1).

Даний висновок підтвердив у судовому засіданні і експерт ОСОБА_33 , пояснивши, що на 12 комп'ютерах, знаходилось програмне забезпечення, яке дозволяло зайти до інтернет-казино. На комп'ютерах: 3-11 вcтановлено програмне забезпечення «Superomatik», 12-13 - програмне забезпечення «Iconnect». Дане програмне забезпечення використовується для доступу до онлайн-казино. Керування процесом, тобто азартну гру можливо розпочати лише після того, як будуть внесені певні грошові кошти на так званий депозитний рахунок гравця. Комп'ютери в ігровому залі діляться на дві групи: для гравців і комп'ютер адміністратора, за допомогою якого відбувається управління надання доступу до початку гри. На комп'ютері адміністратора знаходиться програмне забезпечення для зарахування коштів. Під час дослідження експертом зафіксовано зв'язок з сайтом, який відповідає за платіжну систему, крім того на сайті «Champion» зазначені грошові операції - казино. Також встановлено, що використання даної програми відбувалося в тому часовому проміжку, коли востаннє використовувався комп'ютер.

Також суд першої інстанції вірно визнав необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_7 щодо недопустимості вищезазначеного висновку № 247 від 21.12.2016 року з приводу його невідповідності вимогам ст.86 КПК України, оскільки на момент призначення та проведення вказаної експертизи ЗУ «Про судову експертизу» діяв в наступній редакції: судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ; виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних та судово-психіатричних експертиз; для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань (ст.7 Закону). Лише 03.10.2017р. Законом України № 2147-VIII внесено зміни та ухвалено нову редакцію статті сьомої ЗУ «Про судову експертизу», яка не могла бути застосована органом досудового розслідування на час призначення експертизи.

Натомість експерт ОСОБА_34 в судовому засіданні показав, що йому на дослідження були надані 13 системних блоків, на всіх комп'ютерах були виявлені інтернет-браузери Mozilla, Firefox,Opera. Разом з цим він був позбавлений надати повні відповіді на запитання, оскільки органом досудового розслідування не було задоволено його клопотання. Щодо виявлених ним під час дослідження програмних продуктів «іСonnect» та «Superomatik», експерт не може з'ясувати хто, яким чином та коли користувався цією програмою, ці програми завантажити не вдалося, оскільки необхідно підключення до мережі Інтернет та введення активаційного коду, який експерту невідомий.

Таким чином, посилання в апеляції захисника стосовно неналежного дослідження судом першої інстанції висновків експертів № 15/10.9/197 від 16.11.2016 року та № 32/10.9/128 від 23.06.2017 року та безпідставне надання переваги висновку комп'ютерно-технічної експертизи № 247 від 21.12.2016 року, не дивлячись на їх суперечливість, та наявність підстав для визнання даного експертного висновку недопустимим доказом, є неспроможними та такими, що не підлягають задоволенню.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні органами досудового розслідування здобуті беззаперечні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_9 дійсно займався гральним бізнесом у формі надання можливості доступу до азартних ігор на комп'ютерних стимуляторах, а суд першої інстанції, давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, диспозиція якої має бланкетний характер, що передбачає для встановлення елементів складу даного злочину звернення до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VІ.

Також суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок, врахував правовий висновок Верховного Суду України стосовно того, що діяльність операторів грального закладу щодо забезпечення доступу громадян до його приміщення, розміну гравцям грошей, надання допомоги у прийнятті ставок, а також видачі грошових виграшів переможцям азартних ігор слід розцінювати як пов'язану із наданням можливості доступу до азартних ігор, а їх виконавців - визнавати суб'єктами злочину, передбаченого частиною першою ст. 203-2 КК, як і осіб, які здійснювали функцію керування такими діями операторів.

За таких обставин вважати, що ОСОБА_9 необгрунтовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав.

Не може колегія суддів також погодитись і з тим, що судом першої інстанції ОСОБА_8 безпідставно визнано винним за ч.3 ст.27 ст. 203-2 КК, на що є посилання в апеляційній скарзі захисника, оскільки вина останнього повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими в ході судового розгляду доказами, що повністю викривають обвинуваченого і доводять його вину поза розумними сумнівами, яким суд першої інстанції дав належну юридичну оцінку не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв'язку та системності, які в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Так, суд належним чином врахував, що обвинувачений ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що він як місцевий мешканець та особа, яка знайома з широким колом людей, на прохання невідомого йому чоловіка на ім'я ОСОБА_15 займався пошуком приміщення для відкриття інтернет-центру, знайшов приміщення по АДРЕСА_4 , знайшов охоронну фірму та сприяв укладенню договору цією фірмою з надання послуг по охороні вказаного приміщення, підшукував працівників шляхом розміщення об'яви на сторінці соціальної мережі в інтернеті, інструктував персонал, зокрема операторів та охоронця з приводу їх обов'язків, режиму роботи, оплати їхньої праці. Крім того, після відкриття грального закладу, періодично навідувався до нього з метою перевірити порядок.

Дані пояснення обвинуваченого повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які суду вказали, що саме ОСОБА_12 приймав їх на роботу, всі організаційні питання вирішувались лише з ним, він роз'яснив їм обов'язки як операторів (брати гроші у відвідувачів, виплачувати виграш, робити каву та чай, слідкувати за порядком), встановив свідкам режим роботи, пояснив яким чином вони отримуватимуть заробітну платню. Також свідки вказали, що ОСОБА_12 контролював їхню роботу, зокрема періодично приїжджав до закладу, перевіряв чи вони на робочому місці, чи порядок в залі. Аналогічні показання надав суду свідок ОСОБА_30 , який працював в гральному закладі охоронцем.

Крім того, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 в судовому засіданні послідовно та чітко розповідали, які вони дії вчиняли в гральному закладі, як особисто сприймали послуги, що надавалися цим закладом, яким чином вони приймали гроші від відвідувачів, виплачували виграш, а також зазначили роль та участь ОСОБА_8 в їхній роботі.

Що стосується показань ОСОБА_8 в частині його необізнаності з приводу того факту, що насправді був відкритий гральний заклад, а не інтернет-центр, та заперечення ним своєї причетності до функціонування грального закладу, суд цілком правильно визнав неправдивими та повністю спростованими дослідженими доказами, надавши їм певну сумнівну оцінку.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_12 показав, що в серпні 2016 року він займався пошуками роботи. Йому на мобільний телефон подзвонив невідомий йому раніше чоловік ОСОБА_15 , який запропонував йому працювати в ТОВ «В мережі», а саме в інтернет-клубі. Він погодився на пропозицію ОСОБА_15 посприяти в пошуках приміщення, оскільки він місцевий і володіє більшою інформацією. Після цього він звернувся до ОСОБА_13 , який повідомив, що у нього є приміщення придатне для інтернет-кафе. Обвинувачений вирішив, що ОСОБА_15 та ОСОБА_35 необхідно особисто зустрітися та вирішити всі питання щодо оренди приміщення. Він організував в смт. Царичанка їхню зустріч, при розмові між ними присутній не був. Після цього йому стало відомо, що вказані особи домовились про оренду приміщення за магазином «Брусничка». Також ОСОБА_15 надав обвинуваченому мобільний телефон з сім-карткою, ключі від приміщення, запропонував бути йому оператором в інтернет-центрі та попросив знайти охоронну фірму та ще двох дівчат операторів. Обвинувачений надав оголошення в інтернеті про пошук дівчат-операторів, знайшов охоронну фірму. Троє дівчат прийшли по оголошенню, він з ними прибрав приміщення, яке на той час було порожнє. Через деякий час ОСОБА_15 зателефонував і повідомив, що незабаром привезуть комп'ютерну техніку. Також приїде спеціаліст, який надасть інструкції щодо використання комп'ютерів. Коли він з дівчатами прийшов до приміщення, там вже перебували невідомі йому особи, які облаштовували приміщення меблями, технікою. Чоловік на ім'я ОСОБА_36 провів інструктаж з ними за комп'ютером, який був встановлений окремо від інших 12 комп'ютерів. Крім того, ОСОБА_36 повідомив про вартість послуг за надання інтернету відвідувачам, про необхідність робити їм каву, чай. Про оплату їхньої роботи - в кінці зміни працівник бере з каси 200 грн., про режим роботи, а також про потребу лише в двох працівницях. Також ОСОБА_36 привіз підписаний екземпляр договору про надання охоронних послуг, облаштував куточок споживача. Наступного дня він вийшов на роботу. В його обов'язки входило брати кошти від відвідувачів за надані послуги інтернет, робити каву та чай, слідкувати за порядком та чистотою в приміщенні. В кінці кожної зміни він брав 200 грн. за роботу. Облік коштів в касі ніхто з працівників не вів, однак коли приходив працівник зранку на зміну, каса була порожня, хто забирав кошти, йому невідомо. Він працював позмінно з ОСОБА_37 та ОСОБА_38 . По сімейних обставинах в жовтні 2016 року він просив свого знайомого ОСОБА_9 попрацювати за нього, він йому показав як працює комп'ютер, інтернет. ОСОБА_9 підміняв його близько 3-4 разів. На які саме сайти в інтернеті заходили відвідувачі, він не бачив.

В даному випадку колегія суддів критично оцінює таку позицію обвинуваченого, розглядаючи це як спосіб захисту останнього, та приходить до висновку, що покази ОСОБА_8 є неправдивими, не відповідають всебічно вивченим і проаналізованими доказам, а поведінку в судовому засіданні обвинуваченого апеляційний суд розцінює як захисно-установчу в суб'єктивно складній несприятливій для нього судово-слідчій ситуації з метою уникнути або пом'якшити покарання за скоєний ним злочин.

Що стосується посилання захисника на версію стосовно можливості вчинення інкримінованого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 злочину не обвинуваченими, а свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , колегія суддів вважає їх безпідставними та хоче зазначити, що згідно ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Оскільки під час судового розгляду прокурором не було змінено обвинувачення, чи висунуто додаткового обвинувачення, суд першої інстанції здійснював судовий розгляд в рамках тих фактичних обставин кримінального правопорушення, які визнано стороною обвинувачення встановленими та в ході судового слідства судом доведеними, що повністю підтверджують вину обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину, і висновок почеркознавчої експертизи №2274-17 від 30.06.2017 року, який, на думку сторони захисту, доводить, що лише ці особи використовували програмне забезпечення «Superomatic» та «Champion», яке суд вважає таким, що підпадає під дію Закону України «Про заборону грального бізнесу», не спростовує вірного по суті висновку суду першої інстанції під час ухвалення обвинувального вироку.

З вищенаведених підстав не можна визнати слушними і апеляційні доводи адвоката ОСОБА_7 щодо залишення судом поза увагою тієї обставини, що що директора підприємства ТОВ «Глобал Систем» звуть ОСОБА_16 і саме ця юридична особа є користувачем комп'ютерної техніки, володільцем якої є ОСОБА_14 , який і орендував приміщення за адресою АДРЕСА_4 , що підтверджує покази ОСОБА_8 з приводу того, що в той час він займався пошуками роботи та йому зателефонувала особа на ім'я ОСОБА_15 , яка отримала його телефон від знайомих у м. Дніпро, на пропозицію якого він погодився посприяти в пошуках приміщення, оскільки він місцевий і володіє більшою інформацією, далі він організував в смт. Царичанка зустріч ОСОБА_15 та ОСОБА_39 , вказані особи домовились про оренду приміщення за магазином «Брусничка». Також ОСОБА_15 надав обвинуваченому мобільний телефон з сім-карткою, ключі від приміщення, запропонував бути йому оператором в інтернет-центрі та попросив знайти охоронну фірму та ще двох дівчат операторів.

Не можуть також, на думку колегії суддів, свідчити на користь вищезазначеної версії обвинуваченого і показання, досліджені і перевірені судом, допитаних у якості свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , про що вказує в апеляції захисник, оскільки в даному випадку вони ні з чим не узгоджуються, а також, об'єктивно не підтверджується у порівнянні з усією сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, крім визнаних судом недопустимими, на підставі яких суд першої інстанції дійшов цілком обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у організації грального бізнесу та вірної кваліфікації дій останнього за ч.3 ст.27, ч.1 ст.203-2 КК України.

Крім цього, зі змісту апеляційної скарги прокурора убачається, що він фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб'єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.

Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченим призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.

При визнанні винними ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч.1 ст. 203-2 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України та призначенні виду та розміру покарання обвинуваченим суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу кожного з обвинувачених. Обставин, які обтяжують та пом'якшують покарання, судом не встановлено. З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що покарання кожному обвинуваченому у вигляді штрафу у мінімальному розмірі, передбаченому ч.1 ст. 203-2 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів. Таким чином, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті.

Апеляційним переглядом встановлено, що при призначенні покарання ОСОБА_8 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, злочин вчинено з корисливих мотивів, офіційно не працює, характеризується позитивно, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

При призначенні покарання ОСОБА_9 за вчинення вищезазначеного злочину суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на момент вчинення злочину був ФОП, характеризується позитивно, на обліку лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

З урахуванням вищезазначеного суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення кожному з обвинувачених покарання у вигляді штрафу в межах санкції ч.1 ст. 203-2 КК України, а відносно ОСОБА_8 до того ж з урахуванням положень ч.3 ст. 27 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину та дані про особи ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, у зв'язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для призначення обвинуваченим більш суворого покарання задоволенню не підлягають.

Таким чином, на переконання колегії суддів, за наявності вказаних доказів вважати вирок суду необґрунтованим, а його висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження неможливо, а тому вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14 травня 2019 року є законним, обґрунтованим та таким, що скасуванню з викладених в апеляціях мотивів не підлягає.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку в цілому, по справі не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги начальника Царичанського відділу Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Царичанського районного суду Дніпропетровської області від 14травня 2019 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, ОСОБА_8 ,обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27 та ч. 1 ст. 203-2 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Попередній документ

85068476

Наступний документ

85068478

Інформація про рішення:

№ рішення:	85068477
№ справи:	196/736/17
Дата рішення:	09.10.2019
Дата публікації:	21.02.2023
Форма документу:	Ухвала
Форма судочинства:	Кримінальне
Суд:	Дніпровський апеляційний суд
Категорія справи:	Кримінальні справи (з 01.01.2019); Кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності; Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей

Стан розгляду справи:

Стадія розгляду:	(08.04.2020)
Результат розгляду:	Приєднано до провадження
Дата надходження:	07.04.2020

Розклад засідань:

Минулі засідання (9)

20.01.2020 14:00	Царичанський районний суд Дніпропетровської області
20.01.2020 14:30	Царичанський районний суд Дніпропетровської області
19.10.2020 15:00	Царичанський районний суд Дніпропетровської області
10.11.2020 09:00	Царичанський районний суд Дніпропетровської області
28.12.2020 08:10	Магдалинівський районний суд Дніпропетровської області
27.01.2021 09:40	Магдалинівський районний суд Дніпропетровської області
23.02.2021 09:40	Магдалинівський районний суд Дніпропетровської області
26.03.2021 10:10	Магдалинівський районний суд Дніпропетровської області
13.04.2021 10:35	Магдалинівський районний суд Дніпропетровської області