Справа № 158/329/19 Провадження №11-кп/802/511/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
15 жовтня 2019 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12018030100000758, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - начальника Ківерцівського відділу Маневицької прокуратури ОСОБА_9 , захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 , яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Прилуцьке, Луцького району, Волинської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без фактичного місця проживання, українця, громадянина України, не працює, з середньою освітою, неодружений, не працює, військовозобов'язаний, раніше судимий:
-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 березня 2008 року за ч.2 ст.186, ст.ст.304, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки;
-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2008 року за ч.2 ст.ст.186, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі. 14 лютого 2014 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку призначеного покарання;
-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 жовтня 2014 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 07 вересня 2018 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку призначеного покарання;
-вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2019 року за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, приєднано частково невідбуту частину покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2019 року і за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту проголошення даного вироку - з 27 червня 2019 року.
Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 10 жовтня 2018 року близько 20 год. 00 хв., діючи умисно, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні кухні у будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з гаманця грошові кошти у сумі 6 400 гривень, мобільний телефон марки «Нокіа» моделі «RM-1136» білого кольору вартістю 661 гривня 43 копійки чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 7 061 грн. 43 коп.
Крім того, він же 13 жовтня 2018 року близько 23 год. 00 хв., діючи умисно, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, перебуваючи в приміщенні вітальні квартири АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав плазмовий телевізор "Сатурн" вартістю 5 000 грн., мобільний телефон марки «Нокіа» модель «107 Dual Sim Black» вартістю 250 грн. та грошові кошти в сумі 70 грн. чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на суму 5 320 грн.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:
- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскаржує вирок через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання, судом застосовано не передбачений ст.70 КК України принцип складання покарань, а саме, приєднання до призначеного покарання частково невідбутого покарання за попереднім вироком, що суперечить застосованій нормі матеріального права (ч.4 ст.70 КК України). У зв'язку з цим, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного цим вироком та покарання призначеного за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком;
- захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , оскаржує вирок через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок його тяжкості. Вказує, що судом не з достатньою повнотою враховано сукупність обставин, які пом'якшують покарання, до яких відносить: активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. Крім того, судом при застосуванні ст.70 КК України, в строк остаточно призначеного покарання не було зараховано частково відбуте покарання за попереднім вироком Луцького міськрайонного суду від 15 березня 2019 року та невірно вказано початок строку відбуття покарання. У зв'язку із цим, просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 інше - більш м'яке покарання.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, прокурора, який подану ним апеляцію підтримав, апеляцію захисника обвинуваченого - заперечив, обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, подану апеляцію підтримали, апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку про часткове задоволення апеляційних скарг.
Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.
Такий висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і перевірених судом допустимих доказах.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України ніким із учасників кримінального провадження не оспорюється, а тому, у відповідності до вимог ч.1 ст.404 КПК України, на предмет законності та обґрунтованості, апеляційним судом не переглядається.
Щодо доводів захисника про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за відповідною частиною статті інкримінованого йому злочину, суд вказаних вимог закону дотримався.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, а саме, те, що ОСОБА_7 , будучи фізично здоровою особою молодого віку, суспільно корисною працею не займається, не має постійного джерела доходу та місця проживання. На момент вчинення інкримінованого йому злочину мав не зняту та не погашену судимість за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, що свідчить про його направленість на вчинення злочинів та вперте небажання стати на шлях виправлення. Враховано судом і думку потерпілих, кожен з яких, наполягав на призначенні обвинуваченому суворої міри покарання.
Обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено. І з таким висновком погоджується апеляційний суд.
Так, в ході судового розгляду матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнавав частково. Тоді як розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненні певного злочину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що, насамперед, повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах провадження відсутні і дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував завдані потерпілим збитки. Не підтверджує вказаного факту і письмова заява одного із числа потерпілих ОСОБА_11 , якою лише стверджується факт відсутності до обвинуваченого претензій майнового та морального характеру, проте не відшкодування завданої протиправними діями обвинуваченого шкоди. З урахуванням наведеного, апеляційний суд не вбачає правових підстав для віднесення наведених у апеляційній скарзі захисника обставин до таких, які пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .
Врахувавши ці та інші обставини провадження, зокрема і ті, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону, вчинення якого йому інкримінуються та призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.
Проте, суд при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, застосував принцип складання покарань не передбачений даною нормою закону, а також не зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком, що суперечить вжитій нормі матеріального права, а тому доводи прокурора є слушними. Заслуговують на увагу і доводи захисника про помилковість вказівки суду щодо початку строку відбуття покарання.
Згідно із ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще у іншому злочині, вчиненого ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Ч.1 цього ж Закону визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
П. 21 Постанови пленуму Верховного суду № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст.70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Отже, у кожному випадку це питання вирішується на розсуд суду, який обирає той чи інший принцип визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу винного.
Разом з тим, як убачається із змісту резолютивної частини вироку суду, призначивши обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, тобто матеріальний закон, який підлягає застосуванню, зазначивши правильно, суд вказав про застосування принципу складання покарань, не передбаченого даною нормою закону.
Тому, вирок суду слід змінити. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 червня 2019 року та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2019 року визначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. В строк покарання остаточно призначеного ОСОБА_7 зарахувати частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2019 року. При застосуванні принципу часткового складання покарань, апеляційний суд враховує як ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, так і вищенаведені дані про особу винного, а також відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.
На думку апеляційного суду, таке покарання відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, як самим ОСОБА_7 , так і іншими особами.
Через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд змінює рішення суду та частково задовольняє апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні - начальника Ківерцівського відділу Маневицької прокуратури ОСОБА_9 та захисника - адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України та вказівки про початок обчислення строку відбуття покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 27 червня 2019 року та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2019 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з 29 грудня 2018 року.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий
Судді: