09 жовтня 2019 рокуЛьвів№ 857/9421/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коваля Р.Й.,
суддів Гуляка В.В.,
Довгополова О.М.,
з участю секретаря судового засідання Дідик Н.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року (прийняте у м. Івано-Франківську суддею Біньковською Н.В.; складене у повному обсязі 25 січня 2019 року) в адміністративній справі № 0940/1503/18 за позовом ОСОБА_1 до Івано-Франківської обласної державної адміністрації, Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області, про визнання протиправним і скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,
У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив:
- визнати протиправним і скасувати наказ Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації № 157-к від 17.07.2018 про його звільнення;
- поновити його на посаді заступника директора Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури - начальника управління регіонального розвитку Івано-Франківської обласної державної адміністрації з 17.07.2018;
- стягнути з Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що оскаржуваним наказом його неправомірно звільнено з посади заступника директора Департаменту - начальника управління регіонального розвитку Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури обласної державної адміністрації на підставі пункту 2 частини першої статті 84 Закону України «Про державну службу», оскільки у нього єдине громадянство України; належного встановлення факту набуття ним громадянства іншої держави не встановлено і в цьому наказі не зазначено - громадянство якої саме держави він набув; також, оскаржуваний наказ підписаний неповноважною особою. Крім того, він проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 і на нього поширюються гарантії, передбачені статтею 119 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) та статтею 39 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», згідно із якими на час служби за ним зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток в установі, у якій він працював на час призову. Відтак, оскаржуваний наказ є протиправним і підлягає скасуванню.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із зазначеним рішенням, його оскаржив ОСОБА_1 , який вважає, що рішення суду першої інстанції не грунтується на належних та допустимих доказах; також рішення прийняте за неправильного застосування норм матеріального та процесуального права; за неповного з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, що загалом призвело до неправильного вирішення справи. Тому просив скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення його позовних вимог у повному обсязі.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовував загалом тими ж аргументами, що й вимоги позовної заяви.
Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 травня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року у справі № 80940/1503/18 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації № 157-к від 17 липня 2018 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури - начальника управління регіонального розвитку Івано-Франківської обласної державної адміністрації з 17 липня 2018 року.
Стягнуто з Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 10 4427 грн 26 коп., без урахування податків та інших обов'язкових платежів.
Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
Не погоджуючись з цією постановою, відповідачі - Івано-Франківська обласна державна адміністрація та Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації звернулись з касаційними скаргами, у яких, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального та процесуального права, просили її скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Постановою Верховного Суду від 19 серпня 2019 року касаційні скарги відповідачів задоволено частково.
Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 8 травня 2019 року у цій справі скасовано, а справу направлено на новий розгляд до апеляційного суду.
Постанова обгрунтована тим, що апеляційний суд не перевірив та не надав належної оцінки листу Служби безпеки України від 13 липня 2018 року № 60/2/2-2906, що наведений як підстава для прийняття спірного наказу № 157-к від 17 липня 2018 року про звільнення ОСОБА_2 , зокрема, чи може бути цей лист належним доказом для встановлення факту набуття іноземного громадянства громадянином України, про що вказував позивач у позовній заяві.
Крім того, передумовою для призначення позивача на державну службу є проходження спеціальної перевірки, відповідно до якої було встановлено, що він є громадянином України, однак, вказана обставина також залишилась поза увагою суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2019 року справу № 0940/1503/18 було прийнято до провадження та призначено до апеляційного розгляду у судовому засіданні на 09 жовтня 2019 року о 12 год. 00 хв. у залі засідань № 4 Восьмого апеляційного адміністративного суду.
У зв'язку з неявкою в судове засідання осіб, які беруть участь у справі, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не здійснювалося.
Також за приписами частини другої статті 313 КАС України неявка сторін, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом, 26 квітня 2016 року ОСОБА_1 призначений на посаду заступника директора Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації - начальника управління регіонального розвитку, в порядку переведення з Коломийської районної державної адміністрації, як такий, що успішно пройшов стажування (т. 1 а.с. 7 - 8).
З 2 липня 2018 року позивач перебуває на військовій службі за контрактом № 239, відповідно до якого добровільно взяв на себе зобов'язання проходити військову службу у Збройних Силах України протягом дії строку контракту (на три роки) (т. 1 а.с. 9 - 10).
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (місто Володимир-Волинський Волинської області) № 146 від 2 липня 2018 року позивача зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення, з 2 липня 2018 року вважати таким, що приступив до виконання обов'язків на посаді водія автомобільного взводу роти матеріального забезпечення (т. 1 а.с. 11).
16 липня 2018 року до Івано-Франківської обласної державної адміністрації надійшов лист надійшов лист Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області за № 60/2/2-2906 від 13 липня 2018 року, до якого були долучені копії документів, отриманих з митних та прикордонних органів України, зокрема: засвідчені копії протоколів ДПС України № 051158 від 10 грудня 2014 року та № 051934 від 27 серпня 2015 року про притягнення ОСОБА_1 , як громадянина Угорщини до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП); паспорта громадянина Угорщини НОМЕР_2 від 11 квітня 2013 року, виданого на ім'я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (джерело інформації: Мостиський прикордонний загін ДПС України); свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу «Mersedes-Benz» S350, номерний знак НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , виданого на ім'я ОСОБА_4 , виданого Республікою Польща; відповіді ДПС України від 07.12.2017 (т. 1 а.с. 81 - 92).
Наказом Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації за № 157-к від 17 липня 2018 року ОСОБА_2 звільнено з посади заступника директора Департаменту - начальника управління регіонального розвитку, у зв'язку з втратою права на державну службу або його обмеженням внаслідок встановлення факту набуття ним громадянства іншої держави, відповідно до пункту 2 частини першої статті 84 Закону України «Про державну службу».
Підстава: лист Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області від 13.07.2018 № 60/2/2- 2906 (т. 1 а.с. 79).
Вважаючи, що його звільнено з посади державної служби неправомірно, а також всупереч визначеним частиною третьою статті 119 КЗпП та статтею 39 Закону України «Про військову службу» гарантіям, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції обгрунтовував його тим, що доводи представника позивача про звільнення позивача за пунктом 2 статті 36 КЗпП України та необхідності проведення службового розслідування є необгрунтованими, оскільки мова не йде про звільнення працівника на підставі дисциплінарного стягнення; позивача звільнено з підстав набуття громадянства іншої держави, у зв'язку з чим той втратив право на державну службу; а набуття державним службовцем громадянства іншої держави не є дисциплінами проступком.
Також, на позивача не поширюються гарантії, визначені статтею 119 КЗпП України та статтею 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», оскільки відсутній факт накладення дисциплінарного стягнення, а роботодавець в силу вимог частини другої статті 8 Закону України «Про державну службу» зобов'язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня встановлення факту набуття громадянства іншої держави.
З приводу доводів позивача про те, що набуття позивачем громадянства іншої держави встановлено на підставі неналежних доказів, суд зазначив, що відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про службу безпеки України» до завдань СБУ входить попередження, виявлення та розкриття протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.
Так, встановлено перебування на державній службі громадянина іншої держави, дані про що були отримані в рамках проведення контррозвідувальної операції, у зв'язку з чим на адресу Івано-Франківської обласної державної адміністрації скеровано лист № 60/2/2- 2906 від 13.07.2018, до якого долучено належним чином засвідчені копії документів, наданих компетентним органом - органами Державної прикордонної служби України, зокрема:
- копію паспорта виданого на ім'я ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 (Mikulicsin) громадянина Угорщини НОМЕР_2 ;
- свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу «Mersedes-Benz» НОМЕР_5 від 20.11.2012 (номерний знак НОМЕР_6 , номер кузова НОМЕР_7 ); останнє видане у Польщі на ім'я ОСОБА_4 ;
- інформації про перетин державного кордону України, згідно якої ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , як громадянин Угорщини (паспорт НОМЕР_2 ), та ОСОБА_1 ( ОСОБА_5 ) ІНФОРМАЦІЯ_2 , як громадянин України (паспорт НОМЕР_8 ) неодноразово перетинав державний кордон України на транспортному засобі «Mercedes-Benz» S350, номерний знак НОМЕР_6 , номер кузова НОМЕР_7 .
Встановлено, в т.ч. при огляді особової справи позивача, що всі його особові дані, зокрема, рік народження, місце народження, прізвище, ім'я співпадають із особистими даними паспорта, виданого на ім'я ОСОБА_3 , як громадянину Угорщини; також є схожими зображення на фотокартках в документах.
Факт набуття громадянства Угорщини позивачем виявлено в рамках проведення контррозвідувальної операції і встановлено з різних джерел, в т.ч. матеріалів прикордонної служби, зокрема щодо притягнення до адміністративної відповідальності; окрім цього, позивач використовуючи паспорт громадянина Угорщини здійснив переліт з аеропорту Київ-Лутон (Великобританія) та повернувся: Лондон-Київ, ввіз на митну територію України як нерезидент (громадянин Угорщини) легковий автомобіль, яким здійснював переміщення через державний кордон України, в тому числі і як громадянин України, на підтвердження чого представник Служби безпеки України надав до суду копію паспорта громадянина Угорщини НОМЕР_2 від 11.04.2013 на ім'я ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 та інших підтверджуючих матеріалів ДПС України та ДФС України.
За результатами поданої позивачем скарги працівники Міжрегіонального управління Національного агентства України з питань державної служби у Чернівецькій, Івано-Франківській та Тернопільській областях провели виїзну позапланову перевірку, за результатами якої (згідно довідки від 04.09.2018) порушень законодавства про державну службу в частині проходження та припинення державної служби позивача не виявлено.
Також, за результатами проведеного Управлінням Держпраці в Івано-Франківській області інспекційного відвідування, в період з 07.09.2018 до 10.09.2018 не виявлено порушень законодавства в частині невиплати середньомісячного заробітку.
Є помилковими і твердження представника позивача про прийняття наказу № 157-к від 17.07.2018 неуповноваженою особою, оскільки відповідно до пункту 12 частини першої постанови Кабінету Міністрів України № 887 від 26.09.2012 «Про затвердження Типового положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації» (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 434 від 23.05.2018) заступники керівника структурного підрозділу із статусом юридичної особи публічного права призначаються на посаду та звільняються з посади керівником такого структурного підрозділу.
Розпорядженням Івано-Франківської обласної державної адміністрації № 394 від 17.07.2018 на основі Типового положення (у новій редакції) затверджено Положення про департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, згідно до якого Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс; директор департаменту має заступника, який призначається на посаду і звільняється з посади директором Департаменту відповідно до законодавства про державну службу (т. 1 а.с. 115).
Висновки суду першої інстанції, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідають нормам матеріального права, фактичним обставинам справи і є правильними з огляду на таке.
За приписами статті 1 Закону України «Про державну службу» державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.
Відповідно до частини першої статті 19 Закону України «Про державну службу» право на державну службу мають повнолітні громадяни України, які вільно володіють державною мовою та яким присвоєно ступінь вищої освіти не нижче: магістра - для посад категорій «А» і «Б»; бакалавра, молодшого бакалавра - для посад категорії «В».
Разом з тим, пунктом 6 частини другої цієї статті визначено, що на державну службу не може вступити особа, яка має громадянство іншої держави.
Підстави для припинення державної служби визначені статтею 83 Закону України «Про державну службу», згідно із пунктом 1 частини першої якої державна служба припиняється, у разі втрати права на державну службу або його обмеження.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 84 Закону України «Про державну службу» підставою для припинення державної служби у зв'язку із втратою права на державну службу або його обмеженням є: набуття громадянства іншої держави.
Частиною другою статті 84 цієї статті визначено, що у випадках, зазначених у пунктах 1 - 4 частини першої цієї статті, суб'єкт призначення зобов'язаний звільнити державного службовця у триденний строк з дня настання або встановлення факту, передбаченого цією статтею, якщо інше не встановлено законом, а у випадку, зазначеному у пункті 5 частини першої цієї статті, - у порядку, визначеному статтею 32 цього Закону.
Як уже було зазначено вище, підставою для звільнення позивача з посади заступника директора Департаменту - начальника управління регіонального розвитку, згідно із наказом Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації за № 157-к від 17 липня 2018 року, була втрата права на державну службу внаслідок встановлення факту набуття ним громадянства іншої держави, відповідно до пункту 2 частини першої статті 84 Закону України «Про державну службу».
Підставою для прийняття цього наказу був лист Управління Служби безпеки України в Івано-Франківській області від 13 липня 2018 року № 60/2/2- 2906, згідно якого відповідно до змісту та додатків якого ОСОБА_6 є громадянином Республіки Угорщина, та неодноразово здійснював поїздки за межі України з використанням закордонного паспорту громадянина Угорщина серії № НОМЕР_2 .
Відповідно до листа Управління Державної міграційної служби України в Івано-Франківській області № 1211/0/2-18/01-077 від 21.11.2018, згідно обліків Управління ДМС України в Івано-Франківській області, громадянин України ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , документований паспортом громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_9 , виданим 22.11.2011 органом 2621; надати копію паспорта громадянина України для виїзду за кордон технічно неможливо; до листа долучено копію облікової картки особи на ім'я ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 57, 58).
Як видно із вказаної облікової картки, анкетні дані особи співпадають з анкетними даними інших наявних у справі документів, в т.ч. паспорта громадянина Угорщини, матеріалів про адміністративне правопорушення, даних про перетин кордону України.
Колегія суддів вважає безпідставними покликання позивача на те, що в паспорті громадянина Угорщини прізвище особи вказано як ОСОБА_3 , а його прізвище - ОСОБА_4 , оскільки відповідно до сайтів, зокрема, «Lingvisto», « ОСОБА_7 », українській букві «ч» згідно із сучасною орфографією відповідає буквосполучення «cs», а «ch» відповідає історичному написанню.
Спірні правовідносини щодо припинення державної служби регулюються виключно нормами Закону України «Про державну службу», а відтак правильним є висновок суду першої інстанції про те, що на позивача не поширюються гарантії, визначені статтею 119 КЗпП України та статтею 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
А частиною другою статті 84 Закону України «Про державну службу» обов'язок роботодавця звільнити державного службовця у триденний строк з дня встановлення факту набуття громадянства іншої держави є безумовним і не містить жодних виключень.
Крім того, стаття 84 Закону України «Про державну службу» не містить обмежень щодо того, чи було іноземне громадянство набуте до вступу на державну службу, чи під час її проходження. При цьому, як видно, зокрема із копії облікової картки особи, станом на час прийняття позивача на державну службу - 26 квітня 2016 року - позивач мав громадянство України.
Враховуючи зазначені норми законодавства та встановлені у справі обставини, а також приписи пункту 12 частини 1 постанови Кабінету Міністрів України № 887 від 26.09.2012 «Про затвердження Типового положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації», згідно із якими заступники керівника структурного підрозділу із статусом юридичної особи публічного права призначаються на посаду та звільняються з посади керівником такого структурного підрозділу, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний наказ є правомірний, прийнятий уповноваженим суб'єктом; запис про набуття іноземного громадянства вчинений згідно із законодавчою нормою про це, а відтак підстави для скасування цього наказу, поновлення позивача на попередньо займаній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність відмови в задоволенні позовних вимог.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в адміністративній справі № 0940/1503/18 - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
О. М. Довгополов
Постанова складена у повному обсязі 15 жовтня 2019 року.