Справа № 686/10436/19
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Логінова С.М.
Суддя-доповідач - Кузьменко Л.В.
15 жовтня 2019 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Кузьменко Л.В.
суддів: Совгири Д. І. Франовської К.С. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Сербин І.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 серпня 2019 року (рішення ухвалене суддею Логіновою С.М. в м.Хмельницький, повний текст судового рішення складено 09 серпня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про визнання дій неправомірними та скасування постанови,
У квітні 2019 року ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Управління державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження в частині заборони подальшого в'їзду в Україну.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказала, що вважає зазначене рішення протиправним у зв'язку із відсутністю правових підстав для примусового повернення іноземця в країну походження, передбачених статтями 13 та 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", а відтак, звернулась до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 серпня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_2 до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області про скасування рішення про примусове повернення в частині заборони подальшого в'їзду в Україну - задоволено частково.
Суд першої інстанції скасував рішення завідувача сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Хмельницького районного відділу УДМС України в Хмельницькій області Казьмірчук О.А. від 02.04.2019 р. №7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Грузії ОСОБА_2 , в частині заборони подальшого в'їзду на територію України на 3 (три) роки терміном до 02 квітня 2022 року.
Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги зазначив, що при перевірці паспортного документа позивача громадянки Грузії було встановлено, що вказана іноземка прибула на територію України 23.11.2017 року у приватних справах. Встановлено, що позивач перевищила термін перебування на території України і в паспортному документі відсутні відмітки про законність її перебування на території України, зокрема, відсутні відмітки про продовження строку тимчасового перебування в Україні. Таким чином, у громадянки Грузії ОСОБА_2 немає жодних підстав для тимчасового перебування на території України.
В судове засідання позивач та його представник не з'явились. Про день, час та місце розгляду справи повідомлені вчасно та належними чином.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Грузії, яка 23.11.2017 р. прибула в Україну.
Згідно рішення №7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 02.04.2019 року, 02 квітня 2019 року завідувачем сектору у справах іноземців та осіб без громадянства Хмельницького районного відділу УДМС України в Хмельницькій області Казьмірчук О.А., під час проведення профілактичних заходів під цільовою назвою «Мігрант» спільно з управлінням ГУНП в Хмельницькй області за адресою пров. АДРЕСА_1 , 9 було виявлено громадянку Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), паспорт громадянина Грузії для виїзду за кордон НОМЕР_1 , дата оформлення 11.01.2017 року. Зазначена іноземка прибула на територію України 23.11.2017 року через КПП «Київ (Жуляни)». Зі слів громадянки Грузії ОСОБА_2 вона прибула на територію України у приватних справах за запрошенням громадянина України ОСОБА_6 , уродженця Грузії та вчасно не покинула територію України. На території України здійснювала трудову діяльність з грудня 2017 року у ФОП ОСОБА_6 , без одержання необхідного дозволу, передбаченого законодавством України. Зі слів громадянки Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) близьких родичів на території України не має.
Відповідно до підпункту 2 п.2 Постанови КМ України від 15.02.2012 року №150, яка затверджує Порядок продовження строку перебування, продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців на території України, громадянка Грузії ОСОБА_2 має право перебувати на території України 90 днів протягом 180 днів. Разом з тим, зазначена іноземка у встановлений законодавством термін територію України не залишила, перейшовши на нелегальне становище та продовжує ухилятися від виїзду. За вказане порушення останню було притягнуто до адміністративної відповідальності відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.
З урахуванням наведеного відповідачем було вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов'язано її покинути територію України у термін до 16.04.2019 року; заборонено громадянці Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в'їзд на територію України строком на три роки (до 02.04.2022 року). Таким чином судом встановлено, що позивач ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , являючись громадянкою Грузії, не дотрималась порядку тимчасового перебування іноземців на території України, а саме: після закінчення дозволеного терміну перебування в Україні ухилялась від виїзду з території України, чим порушила вимоги Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Постановою начальника Хмельницького РВ УДМСУ в Хмельницькій області Сідлецького В .Б. від 02.04.2019 серії МХМ №024573 позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.203 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5100 грн. Вказані обставини підтверджуються: рішенням №7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 02.04.2019 року; копією паспорта громадянки Грузії ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) 16 НОМЕР_2 ; постановою про накладення адміністративного стягнення від 02.04.2019 року серії МХМ №024573.
Не погоджуючись із рішенням відповідача про примусове повернення до країни походження в частині заборони подальшого в'їзду в Україну, позивач звернулася до суду із цим позовом.
Вирішуючи спір та задовольняючи позов частково суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів, які свідчать про наявність підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну терміном на три роки.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до п.1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року №360 (далі - Положення) Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Згідно з п.2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
У преамбулі Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон України №3773-VI) вказано, що цей Закон визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).
Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, зокрема, на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Частиною 2 Закону №3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, висвітленими в п. 18 Постанови № 1 від 25 червня 2009 року "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" (в редакції Постанови від 16.03.2012 року), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід враховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною 2 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд. Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну визначені ст.13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства". Крім того, відповідно до ч.2 ст.26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, дії яких порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки. Таке рішення може бути оскаржене разом або окремо від рішення про примусове повернення.
Відповідно до ч. 1 ст.13 Закону №3773-VI в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:
- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;
- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;
- якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;
- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;
- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;
- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;
- якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.
Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Системний аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення й про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена ч.2 ст. 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в ч. 2 ст. 26 Закону №3773, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав.
При цьому колегія суддів константує, що ст. 26 Закону №3773-VI не визначено підстави для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
Таким чином, при прийнятті рішення про заборону в'їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб'єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в'їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які, як вже зазначалось судом, визначені в ст.13 Закону №3773-VI.
Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувалась, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону №3773 не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.
За таких обставин, порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів примусового характеру у вигляді повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в'їзду в України терміном на три роки.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №802/294/17-а.
Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області залишити без задоволення, а рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 05 серпня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Постанова суду складена в повному обсязі 15 жовтня 2019 року.
Головуючий Кузьменко Л.В.
Судді Совгира Д. І. Франовська К.С.