15 жовтня 2019 року справа №200/3925/19-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Компанієць І.Д. (суддя-доповідач),
суддів Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,
за участю секретаря судового засідання Сухова М.Є.,
представників позивача Продун Г.М., Подольного І.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2019 року у справі №200/3925/19-а (головуючий І інстанції Абдукадирова К.Е.) за позовом приватного підприємства "Н-ТРАНС" до Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради, Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради, третья особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів фізична особа - підприємець ОСОБА_5 , про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, зобовязання вчинити певні дії, -
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням змінених позовних вимог (а.с.152-156 т.1) просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради (далі-Конкурсний комітет) від 21 грудня 2017 року, оформлене "Протоколом позачергового засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21 грудня 2017 року на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя" від 11 лютого 2019 року та наказ Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 11 лютого 2019р. №10 в частині визначення фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 переможцем конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки №№ 2, 11, 15 та встановлення терміну чинності укладених з переможцями конкурсу договорів про організацію пасажирських перевезень "до введення в дію нової транспортної моделі м. Маріуполя";
- зобов'язати Департамент транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради (далі - Департамент) в межах своєї компетенції організувати засідання Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, за результатами проведеного 21 грудня 2017 року конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 відповідно до "Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування", затвердженого Кабінетом Міністрів України від 03.12.2008р. №1081, в редакції, чинній на день проведення 21.12.2017р. конкурсу;
- зобов'язати Конкурсний комітет за результатами проведеного 21 грудня 2017 року конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 відповідно до "Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування", затвердженого Кабінетом Міністрів України від 03.12.2008р. №1081, в редакції, чинній на день проведення 21 грудня 2017р. конкурсу, розглянути питання щодо не допущення до участі в конкурсі, проведеному 21 грудня 2017р., на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 фізичної особи - підприємця ОСОБА_5.;
- зобов'язати Департамент транспорту та Конкурсний комітет визначити термін чинності договору з організації перевезення пасажирів, який підлягає укладенню з переможцем конкурсу за результатами проведеного 21 грудня 2017 року конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15, від трьох до п'яти років.
В обгрунтування позову зазначив, що 21.12.2017 року відбувся конкурс на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах, організатором якого є Департамент транспорту. За результатами конкурсу позивача визнано таким, що посів друге місце на автобусному маршруті № 124 за кількістю балів від 31 до 33.
Проте, під час проведення конкурсу, оцінюючи конкурсні пропозиції перевізників-претендентів за бальною системою оцінки пропозицій, Конкурсний комітет здійснив неправильне нарахування балів - при підрахунку сумарної пасажиромісткості автобусів ФОП ОСОБА_5
Порушення при підрахунку балів призвело до прийняття Департаментом незаконного рішення та, як наслідок, порушення прав та охоронюваних інтересів позивача.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2019 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Конкурсного комітету від 21 грудня 2017 року, оформлене "Протоколом позачергового засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21 грудня 2017 року на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя" від 11 лютого 2019 року та наказ Департаменту транспорту від 11 лютого 2019р. №10 в частині визначення фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 переможцем конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки №№ 2, 11, 15 та встановлення терміну чинності укладених з переможцями конкурсу договорів про організацію пасажирських перевезень "до введення в дію нової транспортної моделі м. Маріуполя".
Зобов'язано Департамент транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради в межах своєї компетенції організувати засідання Конкурсного комітету за результатами проведеного 21 грудня 2017 року конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, ІЗ, 74, 15 відповідно до "Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування", затвердженого Кабінетом Міністрів України від 03.12.2008р. №1081, в редакції, чинній на день проведення 21.12.2017р. конкурсу.
Зобов'язано Конкурсний комітет за результатами проведеного 21 грудня 2017 року конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 відповідно до "Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування", затвердженого Кабінетом Міністрів України від 03.12.2008р. №1081, в редакції, чинній на день проведення 21 грудня 2017р. конкурсу, розглянути питання щодо не допущення до участі в конкурсі, проведеному 21 грудня 2017р., на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 фізичної особи - підприємця ОСОБА_5.
Зобов'язано Департамент транспорту та Конкурсний комітет визначити термін чинності договору з організації перевезення пасажирів, який підлягає укладенню з переможцем конкурсу за результатами проведеного 21 грудня 2017 року конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15, від трьох до п'яти років.
Не погодившись з судовим рішенням, третя особа ФОП ОСОБА_5 звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Обґрунтування апеляційної скарги.
Суд першої інстанції розглянув справу за відсутності представника третьої особи, не повідомленого про час слухання справи належним чином.
Враховуючи те, що будь-яких рішень щодо недопуску ФОП ОСОБА_5 до участі в конкурсі не приймалося, допущення третьої особи до участі в конкурсі ніким не оскаржено та не визнано правомірним у вставновленому законом порядку, тому факт допущення ФОП ОСОБА_5 до участі в конкурсі є підтвердженням надання ним належних документів для участі у конкурсі.
На час звернення позивача до суду з цим позовом сплив строк зверення до суду.
Суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог, хоча позивачем не заявлялися вимоги про визнання неправомірними дій конкурсного комітету щодо допущення ФОП ОСОБА_5 до участі у конкурсі.
Договори лізінгу, подані третьою особою, недійсними не визнавалися та є дійсними по теперішній час.
Нарахування балів за показником сумарної пасажиромісткості автобусів не є залежним від дати внесення відомостей про транспортні засоби до органів як засоби провадження господарської діяльності, та не є співзалежними один від одного відповідно до Порядку №1081.
Суд першої інстанції, в порушення ст.ст.204,227 ЦК України, безпідставно критично поставився до укладених ФОП ОСОБА_5 з ТОВ «Екотрансмісто» договорів лізінгу.
Норма щодо збільшення пасажироміськості на 10% діє виключно у період з 2012 до 2015 років та не може бути застосована під час проведення підрахунку балів за результатами конкурсу від 21.12.2017 року.
Суд першої інстанції втрутився в дискреційні повноваження відповідачів, зобовязуючи їх до вчинення певних дій.
В судове засідання відповідачі, третя особа, її представник не з'явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце слухання справи.
Представники позивача заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, вивчивши матеріали справи, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, суд встановив наступне.
Фактичні обставини справи.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду по справі № 805/784/18-а від 04.06.2018 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.11.2018 року визнано протиправним та скасувано рішення Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 21.12.2017 року в частині визначення фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями, оформлених протоколом від 21.12.2017 року.
Зобов'язано Департамент транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради в межах своєї компетенції організувати засідання Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, з перерахунку балів претендента фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 з дотриманням умов проведення конкурсу перевезення пасажирів за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" відповідно до "Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 року № 1081, та за результатами перерахунку прийняти рішення про визначення переможця конкурсу, проведеного 21.12.2017 року.
Визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 22.01.2018 року № 3 в частині затвердження протоколу засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 року щодо фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 , який визначений переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями. (а.с. 60-65).
Зазначеним судовим рішенням встановлено наступне.
Приватне підприємство «Н-ТРАНС» здійснює господарську діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах у місті Маріуполі Донецької області з 1999 року, ліцензія АД № 033941 від 20.04.2012р„ сертифікат відповідності зі строком дії до 30.11.2019р. Підприємству на правах власності належать 36 автобусів. Середня чисельність штатних працівників на день проведення конкурсу - на 21.12.2017р.- становила 80-95 осіб.
03.08.2017 року відбувся конкурс на визначення робочого органу з підготовки проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування. Оскільки заяв на участь у конкурсі не надійшло, рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 20.10.2017 року № 193 забезпечення проведення конкурсу на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя виконкомом Маріупольської міської ради залишено за собою (а.с. 36).
Наказом департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 16.11.2017 року № 77/1 затверджено дату проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя на 21.12.2017 року на 10-00 годину. Також вищевказаним наказом затверджено особовий склад робочої групи, а саме головою визначено ОСОБА_6 , членами робочої групи: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с. 38).
В газеті "Приазовский рабочий" № 130 від 21.11.2017 року надано оголошення щодо проведення конкурсу на міських автобусних маршрутах, в тому числі на маршруті № 124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" за графіками за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 (а.с. 82-83).
Відповідно до заяви на участь у конкурсі з перевезення пасажирів на міському маршруті загального користування ПП "Н-ТРАНС" від 17.12.2017 року претендувало на одержання права здійснювати перевезення пасажирів у межах об'єкту конкурсу на маршруті № 124 (графіки 2, 4, 11, 13, 14, 15 або інші шість). Так в анкеті, доданої до заяви від 17.12.2017 року, зазначено сумарну пасажиромісткість 1468 одиниць та 8 одиниць автобусів, якими ПП "Н-ТРАНС" володіє на праві власності.
На участь у конкурсі, оголошеному у газеті "Приазовский рабочий" № 130 від 21.11.2017 року, також подано заяву від 04.12.2017 року ФОП ОСОБА_5 , в якій він також претендував на одержання права здійснювати перевезення пасажирів у межах об'єкту конкурсу на маршруті № 124 (графіки 2, 4, 11, 13, 14, 15 або інші шість) (а.с.39-42). В анкеті, яка додана до заяви, вказана пасажиромісткість 1062 одиниці та 11 одиниць автобусів (а.с. 42).
При цьому ФОП ОСОБА_5 при підрахунку для участі в конкурсі сумарної пасажиромісткості автобусів зазначені автобуси, які перебувають у нього у власності та взяті у лізинг (а.с. 190-194).
На підтвердження права власності на транспортні засоби третьою особою надані копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.
На умовах фінансового лізингу у ФОП ОСОБА_5 перебували транспортні засоби: МАN А5 (договір № 21-л/17 від 01.12.2017 року); МАN А21 (договір № 22-л/17 від 01.12.2017 року); MERSEDES (договір № 23-л/17 від 01.12.2017 року); МАN А15 (договір № 24-л/17 від 01.12.2017 року); МАN А12 (договір № 25-л/17 від 01.12.2017 року). Договори лізінгу укладені ФОП ОСОБА_5 як лізингоодержувачем з ТОВ "ЕКОТРАНСМІСТО" як з лізингодавцем.
За інформацією, наданою Територіальним сервісним центром № 1441 Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2018 року за вих.№ 31/5-1441-1078, станом на 05.12.2017 року за ОСОБА_5 на підставі договору оренди НМТ 840332 від 04.12.2017 року (т.2 а.с.154-155) обліковувались наступні транспортні засоби на праві користування з видачею тимчасового реєстраційного талону: МАN А21 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_3 ; MERSEDES BENZ державний реєстраційний номер НОМЕР_4 . На підставі договору оренди НМТ 840352 від 05.12.2017 року (т.2 а.с.157) обліковувався транспортний засіб на праві користування з видачею тимчасового реєстраційного талону МАN А12 державний реєстраційний номер НОМЕР_5 - реєстрація 05.12.2017року.
Аналогічні відомості надані Територіальним сервісним центром № 1248 Регіонального сервісного центру МВС в Дніпропетровській області без дати за вих.№ 31/4- 1248.
Відповідні договори оренди серії НМТ 840332 та НМТ 840352 були розірвані лише 27.02.2018 року, про що укладено договори про розірвання.
Актом перевірки документів, наданих для участі 21.12.2017 року у конкурсі на автобусних маршрутах ФОП ОСОБА_5 зафіксовано, що відповідно до Порядку № 1081 була проведена перевірка документів та, враховуючі дані, які були надані перевізником, визначено 10 балів за сумарну пасажиромісткість ФОП ОСОБА_5 (а.с.43).
21.12.2017 року відбувся конкурс на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах, за результатами якого Конкурсний комітет визнав переможцем конкурсу на графіки №№ 2, 4, 11, 12, 13, 14, 15 на автобусному маршруті № 124 за результатами обчислення за бальною системою оцінки пропозицій перевізників-претендентів ФОП ОСОБА_5 , враховуючи кількість набраних ним балів від 34 до 36 та запропонував виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями. В свою чергу, ПП "Н-ТРАНС" визнано таким, що посіло друге місце за кількістю балів від 31 до 33 (а.с.44, 45).
Наказом директора Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 22.01.2018 року № 3 затверджено протокол засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 року на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя.
25.01.2018 року між виконавчим комітетом Маріупольської міської ради в особі директора Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради Клатом В.І та ФОП ОСОБА_5 укладено договір № 39 та договір № 40 про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом на автобусних маршрутах м. Маріуполя (т.1 а.с.112-118, 121-127). Згідно додатку 1 до договору № 39 та до договору № 40 від 25.01.2018 року визначено перелік маршрутів, на яких має працювати перевізник, а саме № 124 "ЖМР "Східний"-ЖМР "Західний".
11 лютого 2019 року на виконання судового рішення від 04 червня 2018 року проведено позачергове засідання конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, з перерахунку балів претендента фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 з дотриманням умов проведення конкурсу перевезення пасажирів за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний", за рішенням якого призначено на маршруті №124 сполученням «ЖМР Східний - ЖМР Західний»: на графіки №№2, 11, 15 - перевізника фізичну особу - підприємця ОСОБА_5 , а на графіки №№ 4, 13, 14 - Приватне підприємство «Н-ТРАНС».
Відповідно до рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради №445 від 22.10.2018р. «Про упорядкування роботи перевізників на автобусних маршрутах м. Маріуполя» визначено укладання з ПП «Н-ТРАНС» та ФОП ОСОБА_5 договорів про організацію пасажирських перевезень на строк до введення в дію нової транспортної моделі м. Маріуполя. Рішення оформлене «Протоколом позачергового засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017р. на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя» від 11.02.2019 року (а.с.72-78 т.1)
11 лютого 2019 року Департаментом транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради видано наказ №10 «Про визначення переможців на автобусному маршруті №124», яким наказано:
-викласти п. 1.38 ПрАТ «Маріуполь-Авто» (графік №5.6), ФОП ОСОБА_5 (графіки №2, 11, 15), ПП «Н-ТРАНС» (графіки №4, 13, 14) на автобусному маршруті №124. враховуючи кількість набраних балів претендентами: ПрАТ «Маріуполь-Авто» - 44 бали, ФОП ОСОБА_5 - від 30 до 34 балів, ПП «Н-ТРАНС» - від 31 до 33 балів ФОП ОСОБА_10 - 0 балів (а.с. 72-78);
-відповідно до рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради №445 від 22.10.2018р. «Про упорядкування роботи перевізників на автобусних маршрутах м. Маріуполя» укласти договір з переможцями конкурсу на строк до введення в дію транспортної моделі м. Маріуполя. (а.с.78 т.1)
Як свідчить зміст протоколу позачергового засідання конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, з перерахунку балів претендента фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 з дотриманням умов проведення конкурсу перевезення пасажирів за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" від 11 лютого 2019 року, оформленого рішенням конкурсного комітету від 11.02.2019р.. при перерахунку балів у перевізників претендентів ФОП ОСОБА_5 та ПП «Н-ТРАНС» нарахована однакова кількість балів:
ФОП ОСОБА_5 - 31-33 бали;
ПП «Н-ТРАНС» - 30 - 34 бали (а.с. 72-78 т.1).
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачі, виконуючи рішення суду від 04 червня 2018 року, повторно, проводячи позачергове засідання Конкурсного комітету з перерахунку балів претендента фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 . допустили тих самих порушень, що були зазначені в судовому рішенні від 04.06.2018 року та наявність яких стала підставою для скасування рішення Конкурсного комітету від 21.12.2017 року та зобовязання відповідачів організувати засідання Конкурсного комітету з перерахунку балів ФОП ОСОБА_5 та за результатами перерахунку прийняти рішення про визначення переможця конкурсу, проведеного 21.12.2017 року.
Оцінка суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону України "Про автомобільний транспорт" № 2344-III від 05.04.2001 року (далі- Закон № 2344-III) визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування здійснюється виключно на конкурсних засадах. Організація проведення конкурсу та визначення умов перевезень покладаються на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.
На підставі ст. 44 Закону № 2344-ІІІ організація проведення конкурсу та визначення умов перевезень покладаються на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування. До обов'язкових умов конкурсу на перевезення пасажирів належать: визначена органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування обґрунтована структура парку автобусів, що працюватимуть на маршруті загального користування, за пасажиромісткістю, класом, технічними та екологічними показниками; державні соціальні нормативи у сфері транспортного обслуговування населення.
Згідно зі ст. 45 Закону № 2344-ІІІ у конкурсі на визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування можуть брати участь автомобільні перевізники, які мають ліцензію на той вид послуг, що виносять на конкурс, на законних підставах використовують у достатній кількості сертифіковані автобуси відповідного класу, відповідають вимогам, викладеним у статті 34 цього Закону. До участі в конкурсі не допускаються автомобільні перевізники, які: визнані банкрутами або щодо яких порушено справу про банкрутство чи ліквідацію як суб'єкта господарювання; подали до участі в конкурсі документи, що містять недостовірну інформацію; не відповідають вимогам статті 34 цього Закону; передбачають використовувати на маршрутах автобуси, переобладнані з вантажних транспортних засобів.
Відповідно до ст.46 Закону № 2344-ІІІ для участі в конкурсі на перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування автомобільний перевізник подає конкурсному комітету такі документи: заяву претендента встановленого зразка із зазначенням автобусного маршруту загального користування, на якому має намір працювати претендент; відомості за підписом суб'єкта господарювання про автобуси, які будуть використовуватися на автобусному маршруті з зазначенням підстав для їх використання перевізником; відомості про додаткові умови обслуговування маршруту; документ, що підтверджує внесення плати за участь у конкурсі.
Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування не менш як за дев'ять днів до дня проведення конкурсу забезпечують інформування відповідних підрозділів Національної поліції про перевізників-претендентів, які подали документи на конкурс.
Як зазначено частинами 1 та 12 ст.44 Закону №2344-ІІІ порядок проведення конкурсів визначає Кабінет Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2008 року №1081 затверджено Порядок проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування (далі - Порядок №1081)
Згідно п.10 Порядку № 1081 проведення конкурсу з перевезення пасажирів організатор затверджує умови конкурсу, в тому числі обов'язкові, відповідно до ст. 44 Закону № 2344-III. Крім обов'язкових, організатор може затверджувати додаткові умови конкурсу (наявність у перевізника GPS-системи, встановленої на транспортних засобах, які пропонуються для роботи на автобусному маршруті, тощо). Організатор встановлює вимогу щодо забезпечення роботи на об'єкті конкурсу, який включає міські та приміські автобусні маршрути загального користування, не менш як одного транспортного засобу, пристосованого для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями.
За змістом п. 12 Порядку № 1081 розширено перелік умов, коли Конкурсний комітет приймає рішення про недопущення до участі в конкурсі автомобільного перевізника. А саме, коли автомобільний перевізник:
подав до участі в конкурсі неналежним чином оформлені документи чи не в повному обсязі, а також такі, що містять недостовірну інформацію;
визнаний банкрутом або щодо якого порушено провадження у справі про банкрутство (за винятком того, стосовно якого проводиться процедура санації), або який перебуває у стадії ліквідації;
не відповідає вимогам ст. 34 Закону № 2344-III;
не має достатньої кількості транспортних засобів для виконання перевезень, затвердженої обов'язковими умовами конкурсу, та перевезень, які повинні виконуватися відповідно до чинних договорів (дозволів). Достатня кількість транспортних засобів визначається як кількість автобусів, необхідних для виконання перевезень, та кількість резервних транспортних засобів, яка становить 10 відсотків для міського, приміського сполучення та 20 відсотків для міжміського сполучення;
має несплачені штрафні санкції, накладені Державною інспекцією України з безпеки на наземному транспорті, або водії якого мають несплачені штрафи, накладені відповідно до ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, неоскаржені у судовому порядку (що були накладені не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення конкурсу);
подав конкурсну пропозицію, що не відповідає обов'язковим та додатковим умовам конкурсу, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 44 Закону N 2344-III.
Таким чином, законодавець чітко визначив умови недопущення автомобільного перевізника до участі в конкурсі та обов'язок Конкурсного комітету ухвалити рішення з цього приводу.
Серед таких умов, зокрема, подання до участі в конкурсі неналежним чином оформлених документів, недостовірної інформації, а також подання конкурсної пропозиції, що не відповідає обов'язковим та додатковим умовам конкурсу, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 44 Закону N 2344-III.
При цьому суд зазначає, що на виконання судового рішення перерахунок балів ФОП ОСОБА_5 повинен був відбуватися за обставинами, які існували станом на 21.12.2017 року, тобто на час проведення конкурсу.
На підставі п.37 Порядку №1081 достовірність інформації, викладеної у заяві та документах, визначених п. 29 Порядку, перевіряється організатором та/або робочим органом не пізніше ніж за два дні до дати проведення конкурсу.
Пунктом 1 Додатку № 4 до Порядку № 1081 визначена сумарна пасажиромісткість автобусів (не нижче ЄВРО-2), які є власністю, співвласністю перевізника або взяті у лізинг для відповідного виду перевезень, місць: для міст з кількістю жителів від 300 до 700 тис.(до них входить і місто Маріуполь):від 600 до 1000 включно - + 6 балів; понад 1000 - + 10 балів.
Як свідчить акт перевірки документів, наданих для участі 21.12.2017 року в конкурсі на автобусних маршрутах ФОП ОСОБА_5 , для нарахування балів ФОП ОСОБА_5 використовувався показник "Сумарна пасажиромісткість автобусів (не нижче ЄВРО-2), які є власністю, співвласністю перевізника або взяті у лізинг для відповідного виду перевезень, місць", за наслідками якого ОСОБА_5 нараховано 10 балів (т.1 а.с.185).
При цьому суд зазначає, що при оцінці сумарної пасажиромісткості автобусів повинні бути враховані тільки ті автобуси, які належать перевізнику на праві власності, співласності, або взяті ним перевізником у лізінг для відповідного виду перевезень.
Між тим, Конкурсний комітет, в порушення вимог п. 37 Порядку № 1081, при обчисленні сумарної пасажиромісткості автобусів ФОП ОСОБА_5 врахував транспортні засоби, якими він володіє на підставі договорів оренди та, одночасно, договорів лізингу, чим завищено суму сумарної пасажиромісткості.
Дійсно ФОП ОСОБА_5 01.12.2017 року уклав договори лізингу на транспортні засоби МАN А21 державний реєстраційний номер НОМЕР_6 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_3 ; МАN А12 державний реєстраційний номер НОМЕР_5 ; MERSEDES BENZ 0405N державний реєстраційний номер НОМЕР_4 .
Однак, 04.12.2017 року та 05.12.2017 року щодо вказаних транспортних засобів третьою особою укладено договори оренди, на підставі яких і була проведена їх державна реєстрація в органах внутрішніх справ та видані тимчасові реєстраційні талони.
Тобто, при наявності договорів лізингу та договорів оренди на одні і ті ж транспортні засоби, ФОП ОСОБА_5 провів державну реєстрацію транспортних засобів виключно на підставі договорів оренди, чим і позбавив себе права посилатись на інші договори, навіть при їх наявності та дійсності, тому суд не приймає доводи апелянта про дійсність договорів лізінгу і на теперішній час.
Таким чином відповідач не провів перевірку достовірності інформації, викладеної ФОП ОСОБА_5 в заяві та документах, поданих ним для участі у конкурсі, при проведенні позачергового засідання Конкурсного комітету 11.02.2019 року на виконання судового рішення від 04.06.2018 року про перерахунок балів ФОП ОСОБА_5 .
При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, розірвання вищезазначених договорів оренди 27 лютого 2018 року не повинно було враховуватися при перерахунку балів 11.02.2019 року, оскільки, як вже зазначалося вище, перерахунок балів Конкурсний комітет здійснював в межах конкурсу, проведеного 21.12.2017 року, а на зазначену дату договори оренди транспортних засобів були чинними. При цьому ФОП ОСОБА_5 не провів державну реєстрацію транспортних засобів з причини розірвання договорів оренди.
З огляду на зазначене є неприйнятими доводи апелянта про не залежність нарахування балів за показником сумарної пасажиромісткості автобусів від дати внесення відомостей про транспортні засоби як засобів провадження господарської діяльності.
Відповідно до статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Як встановлено судом у справі №805/784/18-а, відповідно до листа від 30.03.2018 року Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) станом на день здачі документів для участі в конкурсі - на 04.12.2017 року та на день проведення конкурсу - 21.12.2017 року транспортні засоби: МАN А21 державний реєстраційний номер НОМЕР_6 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_3 ; МАN А12 державний реєстраційний номер НОМЕР_5 ; MERSEDES BENZ 0405N державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , - не були внесені ОСОБА_5 до органів ліцензування як засоби провадження господарської діяльності.
До засобів провадження господарської діяльності ФОП ОСОБА_5 вказані транспортні засоби внесені тільки 29.01.2018 року.
Відповідно до п. 2 ч.І ст.7 Закону України від 02.03.2015р. № 222-УІІІ "Про ліцензування видів господарської діяльності" ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як надання фінансових послуг (крім професіональної діяльності на ринку цінних паперів).
Згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 року № 913, у цих Ліцензійних умовах терміни вживаються в такому значенні: інша юридична особа, що надає фінансові послуги, - юридична особа, можливість надання фінансових послуг якою визначено законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, але яка за своїм правовим статусом не є фінансовою установою (п. 3); відповідно до цих Ліцензійних умов орган ліцензування видає ліцензії на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів), а саме на: надання послуг з фінансового лізингу (п.4).
Як свідчать пункти 1.1. договорів лізингу: № 21-л/17 від 01.12.2017року, № 22-л/17 від 01.12.2017року, № 23-л/17 від 01.12.2017 року, № 24-л/17 від 01.12.2017року, № 25-л/17 від 01.12.2017 року, укладених ФОП ОСОБА_5 як лізингоодержувачем з ТОВ "ЕКОТРАНСМІСТО" як з лізингодавцем, - договори укладені на умовах фінансового лізингу.
Однак, як вбачається з витягу із ЄДРПОУ до видів господарської діяльності щодо ТОВ "ЕКОТРАНСМІСТО" (38167613) не відноситься провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів).
За відомостями Нацкомфінпослуг, розміщених у відкритому доступі, товариству "ЕКОТРАНСМІСТО" (38167613) не видавалася ліцензія на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів).
Зазначені обставини встановлені судовим рішенням від 04 червня 2018 року, та з огляду на ст.78 КАС України не потребують доказування, в звязку з чим є неприйнятними доводи апелянта, що суд першої інстанції безпідставно критично поставився до укладених ФОП ОСОБА_5 з ТОВ «Екотрансмісто» договорів лізінгу.
Таким чином, при обчислені сумарної пасажиромісткості ФОП ОСОБА_5 Конкурсним комітетом при перерахунку балів на позачерговому засіданні 11.02.2019 року неправомірно враховано транспортні засоби: МАN А21 державний реєстраційний номер НОМЕР_6 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_2 ; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_3 ; МАN А12 державний реєстраційний номер НОМЕР_5 ; MERSEDES BENZ 0405N державний реєстраційний номер НОМЕР_4 , внаслідок чого безпідставно нараховано ФОП ОСОБА_5 10 балів та визнано переможцем конкурсу, проведеного 21.12.2017 року.
При цьому доводи апелянта, що норма щодо збільшення пасажироміськості на 10% діє виключно у період з 2012 до 2015 років та не може бути застосована під час проведення підрахунку балів за результатами конкурсу від 21.12.2017 року, вищезазначеного висновку не спростовує, що обумовлює їх неприйнятність судом.
Підсумовуючи викладене, суд першої інстанції правильно зазначив про порушення відповідачами вимог законодавства при проведенні перерахунку балів 11.02.2019 року на позачерговому засіданні Конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21 грудня 2017 року на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя", тому є протиправними та підлягають скасуванню рішення Конкурсного комітету оформлене "Протоколом позачергового засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21 грудня 2017 року на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя" від 11 лютого 2019 року та наказ Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 11 лютого 2019р. №10 в частині визначення фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 переможцем конкурсу на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки №№ 2, 11, 15 та встановлення терміну чинності укладених з переможцями конкурсу договорів про організацію пасажирських перевезень "до введення в дію нової транспортної моделі м. Маріуполя".
Відповідно до статті 44 Закону України «Про автомобільний транспорт» договір з переможцем конкурсу (або дозвіл) органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування укладають (або надають) на термін від трьох до п'яти років.
Аналогічне положення закріплено в п.54 Порядку №1081.
Як свідчать матеріали справи умови проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування 21.12.2017р., були розміщені в міській газеті «Приазовський рабочий» від 21.11.2017р. в номері 130 (20427) також зазначений строк, на який мали б укладатись договори з переможцями конкурсу, який на день проведення конкурсу не змінювався.
Однак, в порушення статті 44 Закону України «Про автомобільний транспорт», п.54 Порядку №1081, а також умов проведення конкурсу, рішенням Конкурсного комітету, оформленого протоколом від 11 лютого 2019 року, наказом Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради визначено строк укладення договорів з переможцями конкурсу (ФОП ОСОБА_5 та ПП «Н-ТРАНС») - до введення в дію транспортної моделі м. Маріуполя, тобто без визначення конкретної дати.
Зазначене обумовлює задоволення позовних вимог про зобов'язання Департамент транспорту та Конкурсний комітет визначити термін чинності договору з організації перевезення пасажирів, який підлягає укладенню з переможцем конкурсу 21 грудня 2017 року на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15, - від трьох до п'яти років.
З огляду на вчинені відповідачами порушення при перерахунку балів на позачерговому засіданні 11.02.2019 року конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 року, їх повторність з огляду на судове рішення від 04.06.2018 року, з врахуванням дискреційних повноважень відповідачів, - суд погоджує висновок суду першої інстанції про обрання ефективного способу захисту порушеного права позивача шляхом зобовязання відповідачів розглянути питання щодо не допущення до участі в конкурсі, проведеному 21 грудня 2017р., на маршрут №124 "ЖМР "Східний" - ЖМР "Західний" на графіки за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 фізичної особи - підприємця ОСОБА_5.
На підставі викладеного є неприйнятними доводи третьої особи, що допущення третьої особи до участі в конкурсі ніким не оскаржено та не визнано правомірним у встановленому законом порядку, тому факт допущення ФОП ОСОБА_5 до участі в конкурсі є підтвердженням надання ним належних документів для участі у конкурсі, та що суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі позовних вимог, хоча позивачем не заявлялися вимоги про визнання неправомірними дій конкурсного комітету щодо допущення ФОП ОСОБА_5 до участі у конкурсі.
Також є неприйнятними доводи апелянта про втручання в дискреційні повноваження відповідачів, оскільки суд першої інстанції не зобовязав субєктів владних повноважень прийняти рішення про виключення ФОП ОСОБА_5 з участі у конкурсі, проведеному 21 грудня 2017р., а зобовязав відповідачів в межах виключно їх компетенції вирішити це питання з врахуванням правової оцінки, наданої в судовому рішенні.
Суд не приймає доводи апелянта про його неналежне повідомлення про дату та час слухання справи, оскільки ці доводи спростовуються наявним в матеріалах справи клопотанням представника 3-ї особи про розгляд справи в режимі відеоконференції, яке свідчить про його обізнаність про призначення розгляду справи на 29.05.2019 року об 11.00 годин.
При цьому суд зазначає, що призначення розгляду справи в режимі відеоконференції відповідно до ст.195 КАС України є правом, а не обовязком суду, при цьому враховуються технічна можливість та наявність вільних судових залів.
Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Підстави для відкладення розгляду цієї справи, визначені ч.2,ч.3 ст.205 КАС УКрпаїни, в цій справі відсутні.
З огляду на матеріали справи, з врахуванням того, що явка сторін судом першої інстанції не визнавалася обов'язковою, суд вважає безпідставними доводи апелянта про його неповідомлення про час та дату слухання справи належним чином.
Є безпідставними доводи третьої особи що на час звернення позивача до суду з цим позовом сплив строк зверення до суду, оскільки спірні рішення та наказ були прийняті 11.02.2019 року, а до суду позивач звернувся 11.03.2019 року (за поштовим відправленням), позов зареєстровано судом першої інстанції 18.02.2019 року, тобто в межах процесуального строку, встановленого ст.122 КАС України.
Враховуючи викладене, суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.
Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_5 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2019 року у справі №200/3925/19-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 травня 2019 року у справі №200/3925/19-а - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 15 жовтня 2019 року.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 15 жовтня 2019 року.
Головуючий суддя І.Д. Компанієць
Судді А.В. Гайдар
Е.Г. Казначеєв