10 жовтня 2019 р. м. ХарківСправа № 480/4556/18
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Гуцала М.І.,
Суддів: Бенедик А.П. , Донець Л.О. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Зарічного районного суду м. Суми від 16.07.2019 (повний текст рішення складено 16.07.2019), головуючий суддя І інстанції: Шелєхова Г.В. по справі № 480/4556/18
за позовом Громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1
до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області
про скасування рішення № 93 про примусове повернення,
Позивач, громадянин Республіки Молдови ОСОБА_1 звернувся з позовом до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (далі - УДМСУ в Сумській області, Управління ДМСУ в Сумській області, УДМС України в Сумській області), в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача №93 від 12.06.2018 про його примусове повернення з України.
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 16.07.2019 задоволено позов громадянина Республіки Молдови ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №93 від 12 червня 2018 року про примусове повернення з України громадянина Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погодившись з таким рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Просить скасувати рішення Зарічного районного суду м. Суми від 16.07.2019 та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення про примусове повернення з України прийняте відповідного до вимог чинного законодавства. При винесенні судового рішення суд першої інстанції не врахував факт незаконного перебування позивача на території України, а також не взяв до уваги наявність судового рішення, яке набрало законної сили про примусове видворення позивача, прийняте на підставі оскаржуваного рішення про примусове повернення з України, та не оскарженої і не скасованої постанови по справі про адміністративне правопорушення щодо незаконного знаходження на території України.
В судовому засіданні представник відповідача вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав.
Позивачем до суду надано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. В обгрунтування відзиву зазначає, що відповідач був зобов'язаний перевірити усі обставини перебування позивача на території України та надати належну оцінку змісту листа ГУ НП в Сумській області, який був підставою для винесення оскаржуваної постанови. Стверджує про формальний підхід відповідача, оскільки ним не було враховані фактичні обставини родинних стосунків позивача з громадянами України. Вважає, що позивача затримано біля воріт виправної колонії без достатніх законних підстав. В подальшому, на думку представника позивача, відповідач зловживав своїми владними повноваженнями, порушуючи ст. 8 Конституції України, не дотримуючись принципу рівності та верховенства права. На підтвердження своїх доводів та заперечень наводиться практика Європейського суду з прав людини.
Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував, вважаючи прийняте судове рішення законним та обгрунтованим. Просив звернути увагу на той факт, що позивач на законних підставах прибув на територію України у 1996 році, а тому не був обмежений у строках перебування, зважаючи на діючу міжнародну угоду між Україною та Республікою Молдова.
Під час проведення відкритого судового засідання в режимі відеоконференції, призначеного ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 30.09.2019 (а.с. 170) та від 07.10.2019 (а.с.194 - 195), виникла необхідність в наданні додаткових пояснень відповідача щодо дотримання ним вимог міжнародного законодавства, укладеного між Україною та Республікою Молдова, що зумовлювало оголошення перерви в судовому засіданні до 09.10.2019.
Разом з тим, зважаючи на технічну неможливість проведення судового засідання в режимі відеоконференції 09.10.2019, думку представників сторін про можливість завершення апеляційного розгляду справи без їх участі, колегія суддів визнала за можливе завершити розгляд справи з урахуванням положень ч. 4 ст. 229 та ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 має внутрішній паспортний документ громадянина Республіки Молдова серії НОМЕР_1 номер НОМЕР_2 , виданий 06.07.2009 року Молдовською державою, місце проживання зареєстроване у м. Бесарабеска Молдова.
З 27.12.2012 перебуває у шлюбі з ОСОБА_2 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб.
З 06.06.2004 по 12.06.2018 відбував покарання у Державній установі «Сумська виправна колонія № 116» у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна за ст.187 ч.4, ст.115 ч.2 п. 6, 12, 70 Кримінального кодексу України, що підтверджується довідкою про звільнення Серії СУМ № 01304.
Після відбуття покарання, 12.06.2018 позивача було звільнено із установи відбування покарання. На час звільнення встановленого місця проживання в Україні не мав.
Разом з тим, листом Головного управління Національної поліції в Сумській області від 07.06.2018 Управлінню ДМСУ в Сумській області було повідомлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи у місцях позбавлення волі, будучи фактично нелегальним мігрантом, не надав до відповідних органів документи з метою легалізації на території України, чи виготовлення закордонного паспорту громадянина Молдови з метою виїзду з території України. Тому є підстави вважати, що позивач не покине територію України та буде знаходитися тут нелегально і, як наслідок, з метою пошуку засобів для існування скоюватиме адміністративні та/чи кримінальні правопорушення.
12.06.2018 працівниками УДМС України в Сумській області виявлено громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який незаконно перебував на території України.
За результатами перевірки, проведеної за наявними обліками територіальних органів ДМС та відомчої інформаційної системи «Оформлення документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» ЄІАС УМП було встановлено, що ОСОБА_1 на території України зареєстрованим не значився, громадянства не набував, посвідкою на постійне проживання та тимчасове проживання не документувався.
З огляду на вказане, 12.06.2018 стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МСМ № 054191 за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (порушення іноземцями правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні), та начальником Управління ДМС України в Сумській області застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн., відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МСМ № 050858 від 12.06.2018. Штраф сплачено не було.
Вказані протокол та постанову по справі про адміністративне правопорушення позивачем було підписано без жодних зауважень та заперечень. У протоколі від 12.06.2018 міститься запис, вчинений позивачем особисто, «вину осознаю».
Постанова серії ПН МСМ № 050858 від 12.06.2018 по справі про адміністративне правопорушення позивачем в судовому порядку не оскаржувалася.
Також, 12.06.2018 відповідачем прийнято рішення № 93 про примусове повернення з України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 не пізніше 15.06.2018 року, один екземпляр якого йому було вручено, про що свідчить його підпис.
У даному рішенні відповідачем вказано, що ОСОБА_1 , який незаконно перебуває на території України, після закінчення дозволеного строку перебування територію України не покинув, мешкав за невстановленою адресою та з 6 червня 2004 року по 11 червня 2018 року відбував покарання в Сумській виправній колонії №116 за адресою: АДРЕСА_1 вул АДРЕСА_2 . 110. У період дозволеного строку перебування громадянин Молдови ОСОБА_1 з питань продовження строку перебування на території України чи оформлення документів, що підтверджують право проживання в Україні до підрозділів Державної міграційної служби України не звертався та підстав для отримання статусу біженця чи притулку в Україні не надав.
Резолютивна частина рішення містить зобов'язання ОСОБА_1 покинути територію України.
В додатку до рішення наявне особисте зобов'язання позивача не пізніше 15 червня 2018 року залишити територію України.
На думку відповідача, виконати дане рішення громадянин Республіки Молдова ОСОБА_1 не мав можливості в зв'язку з відсутністю коштів для виїзду за межі України, що зумовило його звернення до суду з вимогами про примусове видворення за межі території України ОСОБА_1 ..
Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2018 по справі № 591/3361/18 адміністративний позов Управління Державної міграційної служби України в Сумській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 було повністю задоволено:
- примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , без визначеного місця проживання, РНОКПП не має);
- затримано громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , без визначеного місця проживання, РНОКПП не має), з метою забезпечення примусового видворення за межі території України;
- звернуто рішення до негайного виконання.
Дане рішення суду по справі № 591/3361/18 про примусове видворення за межі території України оскаржувалося позивачем в судовому порядку, проте ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018 йому було відмовлено у відкритті апеляційного провадження. В подальшому таку ухвалу суду апеляційної інстанції в касаційному порядку оскаржено не було.
На виконання рішення Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2018 по справі №591/3361/18, відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 12.06.2018, позивача затримано та примусово видворено 13.06.2018 через пункт пропуску державного кордону «Серпневе-1», що підтверджується листом Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 09.07.2018 № 5901.10-5679/59.1- 18.
Крім того, 15.06.2018 Управлінням ДМС України в Сумській області прийнято рішення № 29 про заборону в'їзду в Україну строком на 5 років громадянину Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 05.02.2019 по справі №480/4557/18, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 28.05.2019, у задоволенні позовних вимог громадянина Молдови ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення УДМСУ в Сумській області від 15.06.2018 № 29 про заборону в'їзду в Україну відмовлено.
Незважаючи на ці обставини, суд першої інстанції, визнаючи протиправним та скасовуючи рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області №93 від 12 червня 2018 року про примусове повернення позивача з України, виходив з того, що примусове висилання позивача з України порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи та становить собою непропорційне втручання в право на повагу до сімейного життя.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Основними засадами (принципами) адміністративного судочинства є: 1) верховенство права; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 4) змагальність сторін, диспозитивність та офіційне з'ясування всіх обставин у справі; 5) обов'язковість судового рішення; 6) забезпечення права на апеляційний перегляд справи; 7) забезпечення права на касаційне оскарження судового рішення у випадках, визначених законом; 8) розумність строків розгляду справи судом; 9) неприпустимість зловживання процесуальними правами; 10) відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення.
Згідно із ч.ч.1, 2, 4, 7 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: 1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб'єкта владних повноважень протиправними та зобов'язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.
Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Суб'єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.
Іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.
З аналізу вищенаведених процесуальних норм слідує, що адміністративне судочинство спрямоване на захист порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин. При зверненні до суду позивачу необхідно обирати такий спосіб захисту, який би міг відновити його становище та захистити порушене, на його думку право. Застосування конкретного способу захисту права залежить як від змісту суб'єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.
З цією метою суд повинен з'ясувати характер спірних відносин (предмет та підстави позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, зокрема встановити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 травня 2019 року по справі №818/578/17 (адміністративне провадження №К/9901/20638/18).
При цьому, як вказано у постанові Великої Палати Верховного суду від 05 лютого 2019 року по справі № 9901/645/18 (П/9901/645/18) (провадження № 11-1075заі18) для звернення до суду за захистом охоронюваного законом інтересу особа повинна мати легітимні очікування вчинення стосовно неї певних дій з боку іншого суб'єкта відповідно до заснованого на законі дозволу.
З огляду на вказане, колегія суддів зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи, громадянин Республіки Молдови ОСОБА_1 звернувся з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Управління ДМСУ в Сумській області №93 від 12.06.2018 про його примусове повернення з України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” №3773-VI від 22 вересня 2011 року (далі - Закон №3773-VI).
Приписами статті 26 Закону №3773-VI визначено підстави та умови примусового повернення іноземців та осіб без громадянства, в тому числі необхідність прийняття уповноваженими органами відповідного рішення.
Відповідно до частини п'ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою статті 30 Закону України №3773-VI передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця можливе лише на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
При цьому, відповідно до ч.ч.2, 5 ст. 30 Закону України №3773-VI рішення суду про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом.
Рішення суду про примусове видворення іноземця або особи без громадянства виконується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове видворення здійснюється органом, за чиїм позовом суд прийняв рішення про примусове видворення. З метою контролю за виконанням іноземцем або особою без громадянства рішення про примусове видворення службові особи органу охорони державного кордону або центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, здійснюють супровід такого іноземця або особи без громадянства.
У свою чергу, положеннями ст.ст.288-289 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України та особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.
Таким чином, після невиконання іноземцем (особою без громадянства) прийнятого уповноваженим органом рішення про примусове повернення, такий суб'єкт владних повноважень звертається до адміністративного суду із позовом про примусове видворення, а адміністративний суд, у свою чергу, після розгляду справи та дослідження наявності підстав приймає рішення про задоволення позову та примусове видворення або про відмову у такому видворенні.
Колегія суддів вважає, що відповідач надав достатньо обгрунтований строк для добровільного виконання позивачем рішення про примусове повернення, визначивши його у кількості 3 днів (до 15.06.2018). Протягом цього часу позивач мав можливість покинути територію України або звернутися до компетентного органу з заявою для вирішення питання законності перебування на території України.
В той же час, дотримання встановленого терміну виконання позивачем оскарженого рішення про примусове повернення має значення лише для правильного вирішення судом позову суб'єкта владних повноважень про примусове видворення, а не правомірності оскарженого рішення суб'єкта владних повноважень.
Як свідчать матеріали справи, рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2018 по справі № 591/3361/18 повністю задоволено адміністративний позов Управління Державної міграційної служби України в Сумській області до громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України:
- примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , без визначеного місця проживання, РНОКПП не має);
- затримано громадянина Республіки Молдова ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , без визначеного місця проживання, РНОКПП не має), з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Дане судове рішення набрало законної сили та не скасоване у встановленому законом порядку.
Враховуючи зазначене, відповідно до ч.4 ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України встановлені даним рішенням обставини не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Колегія суддів звертає увагу, що підставою для подання Управлінням ДМСУ в Сумській області даного адміністративного позову було невиконання громадянином Молдови ОСОБА_1 саме рішення №93 від 12.06.2018 про примусове повернення позивача з України, зважаючи на відсутність відповідних коштів.
Також, судом в межах даної справи було досліджено наявність підстав для видворення позивача та правомірність дій відповідача, які передували зверненню до суду із відповідним адміністративним позовом про примусове видворення. Відповідно, є помилковими доводи про недотримання строку виконання рішення стосовно повернення позивача до країни громадянської належності, оскільки це є за своєю суттю переглядом судового рішення, яке вже набрало законної сили і яким встановлено наявність підстав для видворення позивача.
Колегія суддів зауважує, що у рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
З рішення Європейського суду з прав людини від 17 липня 2008 року у справі "Каіч та інші проти Хорватії" вбачається, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Держава несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема, через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
Конституційний Суд України в своєму рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Загальною декларацією прав людини 1948 року передбачено, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у випадках порушення її основних прав, наданих їй конституцією або законом (стаття 8). Право на ефективний засіб захисту закріплено також у Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (стаття 2) і в Конвенції про захист прав людини та основних свобод (стаття 13)
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
У будь-якому разі обраний позивачем спосіб захисту має бути спрямований на відновлення його порушених прав, і у випадку задоволення судом його вимог, прийняте судом рішення повинно мати наслідком відновлення тих прав, за захистом яких позивач і звернувся до суду.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року по справі № 161/18677/17 (провадження № К/9901/53530/18).
Як свідчать матеріали справи, в обгрунтування позовних вимог ОСОБА_1 наводяться доводи стосовно неможливості повернення до України для возз'єднання із членами сім'ї через наявність оскаржуваного рішення Управління ДМСУ в Сумській області № 93 від 12.06.2018.
Однак. позивача було видворено за межі території України не на виконання оскаржуваного рішення Управління ДМСУ в Сумській області, а на виконання рішення Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2018 по справі № 591/3361/18, яке на даний час набрало законної сили та не скасоване у встановленому порядку, в тому числі не оскаржене позивачем у касаційному порядку, що свідчить про згоду позивача із висновками даного судового рішення.
Таким чином, оскарження в судовому порядку в межах даної справи рішення Управління ДМСУ в Сумській області № 93 від 12.06.2018 про примусове повернення з України в майбутньому не призведе до настання бажаного позивачем результату - повернення до України.
Також, враховуючи вимоги ст. 361 КАС України та правові позиції Верховного Суду стосовно визнання певних обставин нововиявленими, скасування у судовому порядку рішення Управління ДМСУ в Сумській області № 93 від 12.06.2018 про примусове повернення з України в майбутньому також не може стати підставою для оскарження рішення Зарічного районного суду м. Суми від 12.06.2018 по справі № 591/3361/18 за нововиявленими обставинами, оскільки нововиявленими слід вважати обставини (як фактичного, так і правового характеру), які об'єктивно існували на момент вирішення адміністративної справи та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та особі, яка звертається із заявою про перегляд рішення, на час розгляду справи.
З огляду на вказане, обраний позивачем спосіб захисту не призведе до вчинення стосовно позивача певних дій з боку відповідача та настання бажаного позивачем результату, оскільки як підстави примусового видворення позивача, так і правомірність рішення відповідача про заборону позивачу в'їзду в Україну були предметом судового розгляду, за результатами якого наявні нескасовані у встановленому порядку рішення, винесені не на користь позивача.
Ствердження представника позивача про неправомірність оскарженого рішення, зважаючи на законність перебування ОСОБА_1 на території України, не можуть бути визнані обгрунтованими, з огляду на відсутність відповідних законодавчих норм, які б надавали позивачу відповідне право.
Колегія суддів враховує, що між Урядом України і Урядом Республіки Молдова 11.03.1997 була підписана Угода про пункти пропуску через українсько-молдовський державний кордон і спрощений пропуск громадян, які проживають у прикордонних районах (набрала чинності 12.08.1997), якою було врегульовано спрощений порядок перетинання державного кордону громадянами України і Республіки Молдова, які постійно проживають в адміністративних прикордонних районах, зазначених у Додатку № 3. Разом з тим, зазначена міжнародна угода врегульовувала виключно спрощений порядок перетинання кордону громадянами Молдови та України, а не порядок перебування громадян Республіки Молдова на території України. Відповідно, сам факт законності перетину кордону не свідчить про законність перебування іноземного громадянина на території України без обмеження часовими рамками.
Час перебування громадян Республіки Молдова на території України врегульовано укладеною Угодою між Кабінетом Міністрів України і Урядом Республіки Молдова про безвізові поїздки громадян, яку затверджено Постановою Кабінету Міністрів N 1731 від 27.12.2001. Згідно ст. 1 цієї угоди громадяни Республіки Молдова зобов'язані дотримуватись правил перебування і реєстрації, чинних в Україні.
В свою чергу, відповідач при встановленні незаконності перебування позивача на території України керувався підпунктом 2 пункту 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 15.02.2012 № 150, яким час перебування іноземців на території України обмежено 90 днями протягом 180 днів у разі в'їзду громадян держав з безвізовим порядком в'їзду.
Обчислення строку законності перебування позивача на території України здійснювалося відповідачем з дотриманням діючого Порядку обчислення строку тимчасового перебування в Україні іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 20.07.2015 № 884.
Враховуючи вищевикладені обставини справи та вимоги діючого законодавства, колегія суддів констатує обгрунтованість доводів апеляційної скарги, що, з огляду на вимоги п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, зумовлює наявність підстав для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового про відмову у задоволенні позову.
З огляду на результати апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та вимоги ст. 139 КАС України, у справі відсутні підстави для здійснення нового розподілу судових витрат.
Керуючись ст. ст. 229, 242, 243, 250, 288, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області задовольнити.
Рішення Зарічного районного суду м. Суми від 16.07.2019 по справі № 480/4556/18 скасувати.
Прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову громадянина Республіки Молдови ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області про скасування рішення про примусове повернення.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)М.І. Гуцал
Судді(підпис) (підпис) А.П. Бенедик Л.О. Донець
Повний текст постанови складено 10.10.2019.