Житомирський апеляційний суд
Справа №296/4346/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2,3 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
02 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
обвинувачених: ОСОБА_10
ОСОБА_11 , ОСОБА_12
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015060170001297 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_10 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2019 року щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, маючої на утриманні малолітню дитину, непрацюючої, зареєстрованої в АДРЕСА_1 та проживаючої в АДРЕСА_2 , раніше не судимої, яку
- за ч.3 ст. 187 КК України виправдано в зв'язку із відсутністю доказів, що дане кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Засуджено:
-за ч.2 ст. 289 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;
-за ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;
На підставі ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання - 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна;
Запобіжний захід відносно засудженої до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк покарання з урахуванням ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 04.03.2019 року рахувати з моменту затримання засудженої - з 04 квітня 2016 року.
Зараховано засудженій у строк відбуття покарання час попереднього ув'язнення за даним кримінальним провадженням з 05 лютого 2016 року по 22 лютого 2016 року та з 04 квітня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII);
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Житомира, громадянина Республіки Азербайджан, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_3 , а також в АДРЕСА_4 , раніше судимого, якого засуджено
-за ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання визначеного цим вироком частково приєднано покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 08.12.2015 року, визначено остаточне покарання - 8 (вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить засудженому.
Запобіжний захід відносно засудженого до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк покарання рахувати з моменту затримання засудженого - з 05 лютого 2016 року.
Зараховано засудженому у строк відбуття покарання час попереднього ув'язнення за даним кримінальним провадженням з 05 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції, що діяла до набрання чинності Законом України №2046-VIII), до набрання вироком законної сили.
Цим вироком засуджено також ОСОБА_12 апеляційна скарга щодо якого не подавалась.
Речові докази по справі передано потерпілим за належністю.
Стягнуто з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 10 тис. грн. моральної шкоди в солідарному порядку.
Стягнуто із ОСОБА_13 та ОСОБА_11 по 1617 грн. 26 коп. з кожного процесуальних витрат.
Автомобіль марки «Ніссан Мікра» д.н.з. НОМЕР_1 - звернуто на користь держави.
встановила:
Судом встановлено, що ОСОБА_10 (далі ОСОБА_13 ) 31 серпня 2015 року в невстановленому слідством місці та час вступила в попередню змову з особою кримінальне провадження відносно якого було закрито в зв'язку з його смертю (далі особа ОСОБА_15 ) та ОСОБА_12 з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, що належить на праві власності ОСОБА_14 , а саме автомобілем марки «ВАЗ 111930», д.н.з. НОМЕР_2 , який на той момент перебував за адресою АДРЕСА_5 .
Діючи в рамках спільного злочинного умислу та згідно розподілених ролей у вказаний день, близько 20 години ОСОБА_13 разом з особою ОСОБА_15 та ОСОБА_12 на невстановленому слідством автомобілі марки «Деу Ланос», який працює в службі таксі «Десятка», прибули до місця проживання ОСОБА_14 та зупинились біля входу в подвір'я будинку, де проживає останній.
З метою уникнення викриття їх спільних злочинних дій, ОСОБА_13 разом з особою ОСОБА_15 залишились чекати в салоні автомобіля «Деу Ланос» спостерігати за навколишньою обстановкою. В свою чергу ОСОБА_12 , діючи відповідно до попередньо узгодженого плану, зайшов в будинок АДРЕСА_6 , де проживає потерпілий, та запропонував ОСОБА_14 пройти разом з ним, на що останній, будучи не обізнаним у злочинних намірах ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та особи ОСОБА_15 погодився. Вийшовши з будинку, ОСОБА_12 сказав останньому, що необхідно на його автомобілі від'їхати, після чого вони вдвох сіли у автомобіль марки «ВАЗ 111930», д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_14 та проїхали декілька метрів від будинку останнього, напрямок при цьому вказував ОСОБА_12 . Проїхавши по вул. Короленко в м. Житомирі, ОСОБА_12 наказав потерпілому зупинитись поблизу будинку №52 та пересісти у автомобіль таксі марки «Деу Ланос», яке слідувало слідом за ними та також зупинилось на обочині автошляху неподалік буд. 52 по вул. Короленко в м. Житомирі. Вийшовши з свого автомобіля, ОСОБА_14 разом з ОСОБА_12 пересіли в автомобіль таксі, в салоні якого на той момент знаходились ОСОБА_13 та особа М. В цей момент, ОСОБА_13 , діючи в рамках спільного злочинного умислу та згідно розподілених ролей, виказала на адресу ОСОБА_14 вимогу про передачу їй 8500 грн. в якості неіснуючого боргу або належного йому автомобіля, на що останній не погодився. При цьому, ОСОБА_12 та особа ОСОБА_15 своєю присутністю здійснювали психологічний тиск на ОСОБА_14 , створивши ситуацію, яку потерпілий сприйняв як реальну загрозу власному життю та здоров'ю. Реалізуючи спільний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, особа ОСОБА_15 наказав ОСОБА_14 віддати йому ключі від належного останньому автомобіля марки «ВАЗ 111930», д.н.з. НОМЕР_2 , на що потерпілий вимушений був погодитись так як вважав, що йому можуть завдати тілесних ушкоджень, якщо він не погодиться. Отримавши ключі від ОСОБА_14 , особа ОСОБА_15 вийшов з вищевказаного таксі та пересів в автомобіль марки «ВАЗ 111930», д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_14 . Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_13 наказала водію таксі їхати в сторону лісу. Проїхавши по вул. Короленко, перехрестя вулиць Соснової та Красовського в сторону с. Барашівка Житомирського району Житомирської області, водій таксі зупинив автомобіль, не доїжджаючи до с. Барашівка близько 100 метрів, на лісовій дорозі. При цьому особа ОСОБА_15 їхав слідом за ними на автомобілі потерпілого ОСОБА_14 . Зупинившись, особа ОСОБА_15 пересів знову в салон таксі, де ОСОБА_13 знову почала виказувати вимогу на передачу їй грошових коштів в сумі 8500 грн. при цьому виказуючи погрозу знищення належного ОСОБА_14 майна, а саме автомобіля марки «ВАЗ 111930», д.н.з. НОМЕР_2 . При цьому, ОСОБА_12 , діючи в рамках спільного злочинного умислу з метою залякування потерпілого та здійснення на нього психологічного та фізичного тиску, наніс ОСОБА_14 рукою в область голови та грудної клітини 4 удари кулаком руки. Після цього, особа ОСОБА_15 та ОСОБА_12 витягли ОСОБА_14 з салону таксі та, відвівши на відстань близько 2 метрів, почали наносити удари в різні частини тулубу. Коли ОСОБА_14 від удару особи ОСОБА_15 впав на землю, то останній ногами почав знову наносити удари в різні частини по тулубу потерпілого. Після цього, ОСОБА_12 , діставши предмет схожий на ніж, почав ОСОБА_14 погрожувати фізичною розправою. При цьому, ОСОБА_13 , вийнявши зі своєї сумочки предмет, схожий на пістолет, передала його ОСОБА_12 , який в свою чергу також почав ним погрожувати ОСОБА_14 . Внаслідок психологічного та фізичного тиску ОСОБА_14 , вимушений був погодитись на передачу грошових коштів в сумі 8500 грн. ОСОБА_13 , так як реально сприйняв загрозу своєму життю та здоров'ю. Після цього, особа ОСОБА_15 , діючи згідно раніше обумовленого плану, сів за кермо належного ОСОБА_14 автомобіля марки «ВАЗ 111930», д.н.з. НОМЕР_2 , на якому поїхав у невідомому напрямку, а ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на таксі привезли потерпілого ОСОБА_14 до його знайомого з метою отримання від потерпілого грошових коштів в сумі 8500 грн., які ОСОБА_14 намагався позичити у останнього. Проте, не отримавши від ОСОБА_14 вказаних грошових коштів, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 та особою ОСОБА_15 , пересівши до автомобіля, належного ОСОБА_14 , під керуванням ОСОБА_13 , привезли останнього на перехрестя вулиць Перемоги - Котовського в м. Житомирі, де він вийшов, а самі на викраденому автомобілі зникли з місця вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_13 за попередньою змовою з особою ОСОБА_15 та ОСОБА_12 незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме автомобілем марки «ВАЗ 111930», д.н.з. НОМЕР_3 вартістю 78386,13 грн. та іншими речами, належними ОСОБА_14 , які знаходились в автомобілі.
Крім цього, ОСОБА_13 05 січня 2016 року близько 01 год., вступивши з ОСОБА_11 в попередню змову, з метою незаконного заволодіння чужим майном, що належить потерпілій ОСОБА_16 , прибули до кафе «Кварц», що знаходиться по вул. В.Бердичівській, 27 в м. Житомирі.
Зайшовши всередину вказаного закладу, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_11 побачили, що потерпіла ОСОБА_16 та її знайома ОСОБА_17 перебувають в нетверезому стані та намагаються вийти з кафе на вулицю. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_11 , перебуваючи разом праворуч від входу до кафе «Кварц», що знаходиться по вул. В. Бердичівській, 27 в м. Житомирі, дочекались коли потерпіла ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вийдуть на вулицю, де в послідуючому вчинили напад на ОСОБА_16 , поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілої, що виразилось у нанесенні останній численних ударів руками та ногами по голові та тулубу, внаслідок чого остання, знепритомнівши, впала на землю. Після цього, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 продовжували руками та ногами наносити удари останній по голові та тулубу, чим було завдано потерпілій ОСОБА_16 тілесні ушкодження у вигляді забійно-рваної рани нижньої губи справа, забійної рани на обличчі, синців, крововиливів, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.
Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном, ОСОБА_13 разом з ОСОБА_11 відкрито заволоділи особистими речами та грошовими коштами потерпілої ОСОБА_16 чим завдали потерпілій матеріального збитку на загальну суму 10870 грн.
Після цього, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , утримуючи при собі викрадені речі і грошові кошти, повернулися до свого автомобіля марки «NISSAN MIKRA», номерний знак НОМЕР_4 та з викраденим майном зникли з місця скоєння злочину у невідомому напрямку.
Суд, також прийшов до переконання, що висунуте ОСОБА_13 обвинувачення у вчиненні 16 грудня 2015 року о 02 год. 30 хв. в смт. Черняхові за попередньою змовою з особою провадження щодо якого закрито у зв'язку зі смертю розбійного нападу з проникненням у житло щодо потерпілої ОСОБА_18 не підтверджується доказами дослідженими судом, а тому виправдав ОСОБА_13 за ч.3 ст. 187 КК України за недоведеністю її винуватості.
На вирок прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він вважає вирок у частині виправдання ОСОБА_13 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги надані органом досудового розслідування докази, які є належними та допустимими та такими, що повністю підтверджують вину обвинуваченої.
Просить вирок стосовно ОСОБА_13 скасувати в частині її виправдання за ч.3 ст. 187 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винною за ч. 3 ст. 187 КК України та призначити їй покарання за цією статтею 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 187 КК України - 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_13 покарання - 8 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.
В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_13 просить змінити вирок, застосувати до неї норми ст. 69 КК України та призначити їй більш м'яке покарання.
Вважає, що суд призначив їй несправедливе покарання не врахувавши, що вона визнала вину повністю, щиро розкаялась, відшкодувала шкоду потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_19 , стан її здоров'я, а також те, що під час перебування під вартою, через нервовий зрив вона втратила дитину.
Судом при постановленні вироку не взято до уваги, що вона одружена, на її утриманні перебуває малолітня дитина, обтяжуючих обставин судом не встановлено.
Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі, в інтересах обвинуваченої ОСОБА_13 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та кваліфікацію дій засудженої, вважає, що вирок суду підлягає зміні.
Вказує, що при постановленні вироку суд не вирішив питання про зняття арешту, накладеного на особисті речі ОСОБА_20 вилучені під час проведення обшуку в її помешканні.
Вважає, що судом безпідставно звернено на користь держави автомобіль марки «Ніссан мікра», оскільки відповідно до довідки Міжрегіонального сервісного центру від 22.01.2016 року за ОСОБА_20 транспортні засоби не зареєстровані.
Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не враховано особу обвинуваченої, яка раніше не судима, є особою молодого віку, за місцем проживання характеризується позитивно, стан її здоров'я, оскільки в СІЗО вона втратила дитину, на даний час згідно висновку клініки «Медібор» потребує лікування, вину у вчиненому визнала, щиро розкаялась, частково відшкодувала шкоду потерпілим, позов визнала, та має на утриманні малолітню дочку, а наявність обставин, що обтяжують покарання не встановлено
Вважає, що наявність цих обставин дає підстави для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Просить вирок відносно ОСОБА_13 змінити.
Призначити ОСОБА_13 покарання за ч.2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі. За ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України призначити покарання з випробуванням визначивши іспитовий строк на 2 роки, покласти обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.
Просить зняти арешт з автомобіля «Ніссан-Мікра» номерний знак НОМЕР_5 .Зняти арешт з майна ОСОБА_20 , який було накладено на особисті речі останньої, вилучені під час обшуку в її помешканні та повернути їх засудженій.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 не оспорюючи фактичних обставин справи та правильності кваліфікації дій ОСОБА_11 , вважає що вирок відносно нього необхідно змінити, оскільки призначене йому покарання, за своєю суворістю, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що у вступній частині вироку судом зазначено, що ОСОБА_11 , окрім кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, обвинувачується також за ч.2 ст. 289 КК України. Дане твердження суду не відповідає дійсності та повністю спростовується оголошеною йому підозрою, обвинувальним актом, а також мотивувальною та резолютивною частиною самого вироку відносно нього.
Вказує, що ОСОБА_11 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнав повністю та дав показання по суті справи, повністю відшкодував завдану потерпілій матеріальну шкоду. За місцем проживання він характеризується посередньо.
Потерпіла ОСОБА_16 не наполягала на суворому покаранні для ОСОБА_11 та повністю відмовилась від заявленого до нього позову у зв'язку з відшкодуванням завданої шкоди.
З урахуванням кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, у суду були наявні підстави для призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, що в свою чергу передбачено ст. 69 КК України.
Просить вирок відносно ОСОБА_11 за ч.2 ст. 187 КК України змінити та з урахуванням положень ст. 69 КК України, пом'якшивши йому покарання.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченої ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_9 які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечували щодо задоволення скарги прокурора, пояснення обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які покладались на розсуд суду, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував щодо задоволення апеляційних скарг обвинуваченої та захисників, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Основою мотивувальної частини вироку є аналіз і оцінка досліджених судом доказів. При ухваленні вироку мають одержати оцінку всі докази, розглянуті в судовому засіданні: як докази, на підставі яких суд визнав установленими ті або інші обставини, так і ті з них, через які суд дійшов висновку, що деякі обставини не мали місці в дійсності. Прийняття одних і відхилення, неврахування інших доказів судом має бути вмотивованим. Підставою неврахування доказів є відсутність відомостей про обставини кримінального правопорушення властивостей належності, допустимості або їх недостовірності.
На переконання колегії суддів при ухваленні вироку, в частині виправдання ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 187 КК України суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування та зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є: неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.
Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо:
- судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення;
- необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
У відповідності до положень п.1 ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Суд у своїх висновках про недоведеність винуватості ОСОБА_13 виклав короткий зміст доказів, якими обвинувачення обґрунтовує прийняте рішення, однак оцінки цим доказам, а зокрема чому він відкидає ці докази не навів, а зокрема:
- показаннями потерпілої ОСОБА_18 , яка повністю підтвердила фактичні обставини справи та показала, що злочин відносно неї вчинили двоє осіб: чоловік та молода жінка. Нападники були у масках, обвинувачену впізнає по голосу, працівники поліції їй пред'являли відеозапис із камери спостереження банку та ньому вона впізнала дівчину за статурою та довжиною волосся;
- показаннями свідка ОСОБА_21 , який показав, що декілька років тому він на Житньому ринку у чоловіка придбав мобільний телефон, який пізніше в нього був вилучений працівниками поліції, які йому повідомили, що телефон був раніше викрадений під час розбою. Телефон був без жодної інформації;
- копією витягу з книги реєстрації клієнтів, в якій зазначено, що саме ОСОБА_20 збувала викрадені телефони.
- протоколом огляду місця події від 20.12.2015, під час якого було вилучено у ОСОБА_22 2 викрадені мобільні телефони потерпілої ОСОБА_23
- показаннями свідка ОСОБА_24 , який пояснив, що вилучені 2 мобільні телефони йому принесла на продаж ОСОБА_20 , так записано в його робочому зошиті, а також до показів доклав копію з робочого зошиту, в якому записує клієнтів, що продають чи купують в нього мобільні телефони. Чи він обидва телефони купляв у однієї жінки він на даний час не пам'ятає.
Однак, суд в подальшому не зазначив чому не приймає до уваги вказані докази, лише вказав, що на його думку не є належним доказом незавірена належним чином копія аркушу з книги реєстрації клієнтів.
При цьому суд, без оцінки залишив інші докази обвинувачення, якими оформлялось вилучення та долучення до кримінального провадження копії аркушу робочого зошиту: протокол огляду місця події від 20.12.2015 року, протокол огляду речей і предметів від 13.01.2016 року з додатком, що на думку колегії суддів не вимагало будь - якого додаткового посвідчення вказаного доказу. (т. 5 а.п. 31-34).
Відкидаючи покази свідка ОСОБА_22 , як особи яка придбала мобільні телефони, з тих підстав, що він записав ім'я продавця з чужих слів, судом залишено без уваги інші його показання, про те, що до робочого зошиту він записує дані з будь-якого документу, що посвідчує особу, а з чужих слів він дізнався тільки ім'я « ОСОБА_25 » та записав його про всяк випадок.
Також, колегія судді не може погодитись з мотивами, відповідно до яких суд першої інстанції відкинув, як доказ, відеозапис з камери банкомату «Райфайзен Банк Аваль» на якому зображена особа, яка знімає кошти, з мотивів відсутності оформлення цієї процесуальної дії.
Так, в матеріалах кримінального провадження міститься протокол огляду предметів від 20.02.2016 року, зі змісту якого вбачається, що потерпіла ОСОБА_18 оглянувши наданий їй вказаний відеозапис, по статурі та одягу впізнала особу жіночої статі, яка вчинила на неї розбійний напад, оцінка цьому доказу судом надана не була (т. 5 а.с. 86, 87).
На думку колегії суддів є не переконливими, також висновки суду про визнання недопустимим доказом протоколу пред'явлення аудіо запису голосу обвинуваченої для впізнання потерпілою ОСОБА_18 .
За змістом ч.1 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження.
Як вбачається з протоколу огляду предметів від 20.02.2016 року слідчим не відбирались у обвинувачуваної біологічні чи інші зразки, які вимагають згоди обвинуваченої чи відповідного рішення слідчого судді.
Слідчим було скопійовано на носій інформації з відеозапису слідчої дії, яка проводилась з ОСОБА_26 , фрагмент запису голосу, ця слідча дія була оформлена протоколом огляду, який долучений прокурором до матеріалів кримінального провадження, що в свою чергу спростовує висновки суду про ненадання суду стороною обвинувачення відповідного доказу (т. 5 а.п. 88,89).
В подальшому цей фрагмент голосу, наряду з фрагментами голосів інших трьох осіб був наданий для впізнання потерпілій ОСОБА_18 , про що складено також відповідний процесуальний документ, а саме протокол пред'явлення аудіо запису голосу для впізнання від 20.02.2016 року (т. 5 а.п. 98-102).
Відповідно до ч. 5 ст. 46 КПК України захисник має право брати участь у проведенні допиту та інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого.
Враховуючи, що при проведенні процесуальних дій, якими вилучався, оглядався та долучався до матеріалів справи носій з фрагментом голосу ОСОБА_26 та при проведенні впізнання голосу, обвинувачена ОСОБА_13 участі не приймала, висновки суду про порушення права на захист обвинуваченої при відібранні у неї зразків голосу є непереконливими та передчасними, без надання детальної оцінки кожній з проведених процесуальних дій.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження у вироку суд не навів, не проаналізував і інші докази по даному епізоду, в тому числі протокол впізнання речей за участю потерпілої ОСОБА_23 , під час проведення якого остання впізнала куртку ОСОБА_27 , в якій останній був одягнений під час вчинення розбійного нападу на неї; протокол огляду вилучених 2 мобільних телефонів потерпілої ОСОБА_23 , а обмежився лише формулюванням, що і інші докази не підтверджують вину ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Враховуючи, що сторона обвинувачення, в суді апеляційної інстанції не заявляла клопотань про повторне дослідження доказів, хоча і ставить питання про ухвалення нового вироку, а суд апеляційної інстанції не в праві виходити за межі апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок в частині виправдання ОСОБА_13 за ч. 3 ст. 187 КК України підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Заслуговують на увагу також і доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 про невідповідність вступної частини вироку стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 вимогам ч.1 ст. 374 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а зокрема обвинувального акту та змісту вироку суду обвинувачення ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України не пред'являлось та судом не розглядалось.
Однак у вступній частині вироку суд припустився помилки та зазначив, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 розглядається як за ч. 2 ст. 187 КК України, що має місце, так і за ч. 2 ст. 289 КК України, що є очевидною помилкою, тому в даній частині апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо не вирішення та неправильного вирішення питання щодо долі речових доказів колегія суддів не знаходить підстав для задоволення, в цій частині апеляційних вимог.
Так, з матеріалів кримінального провадження, вбачається, що 08.02.2016 року ухвалою слідчого судді автомобіль марки «Ніссан Мікра» номерний знак НОМЕР_4 , який перебуває у постійному користуванні обвинуваченої ОСОБА_26 , був визнаний речовим доказом, оскільки був використаний обвинуваченою, як знаряддя вчинення злочину під час вчинення розбійного нападу 05.01.2016 року на потерпілу ОСОБА_16 та арештований(т. 4 а.к.п. 74-75)
Вказаний автомобіль використовувався ОСОБА_13 без документів, які посвідчують її право володіння та без документів про його державну реєстрацію на території України.
За даних обставин, на думку колегії суддів, рішення суду в частині конфіскації автомобіля марки «Ніссан Мікра» номерний знак НОМЕР_4 в дохід держави є законним та відповідає вимогам п.1 ч.9 ст. 100 КПК України.
Доказів, що вказаний транспортний засіб має законного володільця, який не знав і не міг знати про його незаконне використання, а також про те, що він уповноважив обвинувачену та її захисника представляти його інтереси в суді сторона захисту не надала, що також підтверджує правильність висновків суду.
Не є підставою для зміни судового рішення щодо ОСОБА_13 , також і не прийняття судом рішення щодо долі вилучених у неї особистих речей під час обшуку, яке сторона захисту не конкретизувала, оскільки зазначене питання може бути вирішене судом у порядку визначеному т. 538 КПК України.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_13 її захисника ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_28 , який діє в інтересах ОСОБА_29 про призначення судом обвинувачуваним несправедливого покарання внаслідок його суворості на думку колегії суддів є безпідставними.
На думку колегії суддів покарання ОСОБА_13 призначено з дотриманням ст. 65 КК України, судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась, на даний час не працює, має на утриманні одну неповнолітню дитину, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом'якшують покарання (часткове визнання винуватості, часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_30 та повне потерпілій ОСОБА_16 ) та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
При призначенні покарання ОСОБА_11 суд також дотримався вимог ст. 65 КК України, та врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та вчинив новий умисний злочин під час випробувального терміну, на даний час не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, обставини, що пом'якшують покарання (часткове визнання винуватості, відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_16 ) та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Доводи апеляційних скарг про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України, на думку колегії суддів не підтверджуються матеріалами справи.
Відповідно до ст. 69 КК України призначення більш м'якого покарання ніж передбачено законом можливе за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Разом з тим, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_13 та ОСОБА_11 фактичні обставини вчинення злочинів, які їм інкримінувались не визнавали.
ОСОБА_13 перекладала усю відповідальність на інших осіб (Молошнікова) за епізодом заволодіння транспортним засобом ОСОБА_31 , а за епізодом нападу на ОСОБА_16 визнала лише факт бійки з неприязних стосунків.
ОСОБА_11 , також визнав лише побиття ОСОБА_16 у зв'язку з неприязними стосунками та захистом сестри.
За таких обставин, враховуючи відсутність правових підстав для застосування положень ст. 69 КК України, зокрема наявності кількох обставин, які пом'якшуючих покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, даних які позитивно характеризують осіб обвинувачених, суспільної небезпеки вчинених злочинів підстав вважати призначене ОСОБА_13 та ОСОБА_11 покарання явно несправедливим через його суворість колегія суддів не вбачає.
Також, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченим покарання не можна вважати надміру суворим, оскільки воно призначено ближче до мінімального покарання визначеного санкцією ч. 2 ст. 187 КК України.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2019 року в частині виправдання ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_11 змінити
Виключити з вступної частини вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 18 лютого 2019 року щодо ОСОБА_11 вказівку про обвинувачення його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України
В іншій частині вирок залишити без змін.
Продовжити ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 02 листопада 2019 року.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які утримуються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Ухвала апеляційного суду, якою вирок щодо ОСОБА_10 скасовано, касаційному оскарженню не підлягає.
Судді: