П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
26 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 400/100/19
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
суддів - Димерлія О.О.,
- Єщенка О.В.,
за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційні скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, Виконавчого комітету Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року, прийняте у складі суду судді: Фульги А.П. в місті Миколаїв по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, третя особа Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
У січні 2019 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, в якому просила визнати бездіяльність Виконавчого комітету Миколаївської міської ради незаконною та зобов'язати Виконавчий комітет Миколаївської міської ради прийняти рішення про надання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років за погодженими схемами розміщення рекламних конструкцій по наступним адресам: АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5, АДРЕСА_6, АДРЕСА_7, АДРЕСА_8, АДРЕСА_9, АДРЕСА_10, АДРЕСА_11, АДРЕСА_12, АДРЕСА_13, АДРЕСА_14, АДРЕСА_15, АДРЕСА_16, АДРЕСА_17. АДРЕСА_18, АДРЕСА_19 , АДРЕСА_20, АДРЕСА_21, АДРЕСА_22 . Крім того, позивач просила суд стягнути з Виконавчого комітету Миколаївської міської ради спричинену протиправною бездіяльністю моральну шкоду у розмірі 70000,00 грн.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано бездіяльність Виконавчого комітету Миколаївської міської ради протиправною та зобов'язано Виконавчий комітет Миколаївської міської ради прийняти рішення про надання фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на 5 років за погодженими схемами розміщення рекламних конструкцій по наступним адресам: АДРЕСА_2, АДРЕСА_3, АДРЕСА_3, АДРЕСА_4, АДРЕСА_5, АДРЕСА_6, АДРЕСА_7, АДРЕСА_8, АДРЕСА_9, АДРЕСА_10, АДРЕСА_11, АДРЕСА_12, АДРЕСА_13, АДРЕСА_14, АДРЕСА_15, АДРЕСА_16, АДРЕСА_17. АДРЕСА_18, АДРЕСА_19 , АДРЕСА_20, АДРЕСА_21, АДРЕСА_22 . В решті позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Виконавчий комітет Миколаївської міської ради звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог в повному обсязі. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 було надано рішення про встановлення пріоритету №1221/17-П з 25.09.2017 по 25.12.2017 р. та №1227/17-П з 18.10.2017 по 18.01.2018 р. строком на три місяці, також згідно з п. 5.15 Правил розміщення зовнішньої реклами у м. Миколаїв між Виконавчим комітетом та заявником було укладено договори на тимчасове користування місцем для розміщення зовнішньої реклами - Договір №1221/17-П про пріоритет на місце розташування рекламного засобу від 25.09.2017 та№1227/17-П від 18.10.2017, які було пізніше продовжено. При перевірці робочим органом документів ФОП ОСОБА_1 з метою подальшої підготовки для розгляду виконавчим комітетом ММР було встановлено, що ФОП ОСОБА_1 не будо додержано строків оплати по вищевказаним договорам, оплата була здійснена з порушенням терміну та не в повному обсязі про що вказано в Довідці відділу бухгалтерського обліку Управління містобудування та архітектури ММР. На думку апелянта, судом при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що відповідно до рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 543 від 21.04.2010 «Про впорядкування рекламних конструкцій по пр. Леніна » на сьогодні розроблено проект землеустрою бульварної частини міста по пр. Центральному щодо визначення цієї території землями рекреаційного призначення, в якому відсутні рекламні засоби на бульварній частині пр. Центрального, за винятком рекламних засобів на перехрестях відповідно до рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 532 від 21.04.2010 «Про впорядкування рекламних конструкцій по пр. Леніна ». Крім того, апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність у позивача права на розміщення рекламних засобів за вищевказаними адресами відповідно до «принципу мовчазної згоди» без укладених договорів, а також без сплати коштів за тимчасове користування місцем, що перебуває в комунальній власності є таким, що суперечить вказаним нормам Правил.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у стягненні моральної шкоди та ухвалити нове рішення в цій частині про задоволення позову, а також змінити рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат у вигляді судового збору. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що у позивача були законні та безальтернативні сподівання на отримання дозволів, можливість стягнення моральної шкоди на користь суб'єкта господарювання підтверджена Верховним Судом, таким чином на думку апелянта у стягненні моральної шкоди судом першої інстанції було відмовлено необґрунтовано через неправильне застосування норм матеріального права. Крім того, апелянт вважає, що при задоволенні позовних вимог немайнового характеру судом на користь позивача замість 1921 грн. було стягнуто лише 1538,20 грн. Апелянт також вказує, що з урахуванням положень п. 13 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про судовий збір» суд мав повернути позивачу з державного бюджету України надмірно сплачений судовий збір за майновою вимогою, а саме 768, 40 грн.
Представник позивача надав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення в частині задоволення позовних вимог, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог - без змін.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів зазначає наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, позивач є фізичною особою-підприємцем та здійснює підприємницьку діяльність на підставі свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В01 №296099.
При здійсненні підприємницької діяльності позивачем було вирішено розмістити 22 рекламні конструкції типу «сіті-лайт» по бульварній частині пр. Центрального у м. Миколаєві з огляду на вимоги рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради №496 від 12.06.2015 року «Про затвердження містобудівних вимог по розміщенню рекламних засобів у м. Миколаєві».
23.03.2018 року позивачем були подані заяви про видачу дозволів на розміщення рекламних конструкцій через управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради. До заяв позивачем були додані оригінали погоджених примірників дозволів на розміщення зовнішньої реклами разом із оригіналами примірників схем розміщення рекламних конструкції, а саме по 2 примірники дозволу та 2 примірники схеми розміщення на кожну адресу за наступними адресами: 1. АДРЕСА_2; 2. АДРЕСА_3; 3. АДРЕСА_3; 4. АДРЕСА_4; 5. АДРЕСА_5; 6. АДРЕСА_6; 7. АДРЕСА_7; 8. АДРЕСА_8; 9. АДРЕСА_9; 10. АДРЕСА_10 ; 11. АДРЕСА_11 ; 12. АДРЕСА_12; 13 . АДРЕСА_13; 14 . АДРЕСА_14; 15. АДРЕСА_15; 16. АДРЕСА_16; 17. АДРЕСА_17; 18. АДРЕСА_18; 19. АДРЕСА_19 ; 20. АДРЕСА_20 ; 21. АДРЕСА_21; 22. АДРЕСА_22.
Заяви разом із примірниками дозволів та схемами розміщення рекламних конструкції позивачем було подано за описами, які 23.03.2018 року були зареєстровані адміністратором управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради ОСОБА_3 . за наступними номерами: 1. П-0099/р-18; 2. П-0100/р-18; 3. П-0101/р-18; 4. П-0102/р-18; 5. П-0103/р-18; 6. П-0104/р-18; 7. П-0105/р-18; 8. П-0106/р-18; 9. П-0107/р-18; 10. П-0108/р-18; 11. П-0109/р-18; 12. П-0110/р-18; 13. П-0112/р-18; 14. П-0113/р-18; 15. П-0114/р-18; 16. П-0115/р-18; 17. П-0116/р-18; 18. П-0117/р-18; 19. П-0118/р-18; 20. П-0120/р-18; 21. П-0121/р-18; 22. П-0122/р-18.
Через те, що у позивача при прийомі заяв «про видачу дозволів» адміністратором було отримано обидва їх примірники, позивачем 25.09.2018 року було подано заяву до управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, зокрема із проханням направити на адресу позивача завірені копії заяв «про видачу дозволів», відповіді на яку позивачем не отримано.
06.04.2018 року на подані позивачем заяви «про видачу дозволів» листом начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради - головним архітектором міста Цимбалом А.А. від позивачу було повідомлено, що питання про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами буде винесено на розгляд виконавчого комітету Миколаївської міської ради.
06.06.2018 року позивачем до управління адміністративних послуг департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради було подано запит щодо прийнятих за поданими заявами рішень.
11.06.2018 року листом №19.02.02.10/6157/18 директора департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради запит позивача було скеровано начальнику управління містобудування та архітектури Цимбалу А.А. для надання відповіді по суті із зауваженнями.
Листом начальника управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради Цимбала А.А. від 03.07.2018 року за №17-2745 позивача було повідомлено, що проект відповідного рішення виконавчого комітету про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами вже підготовлений та буде розглянутий.
30.07.2018 року позивач, не отримавши конкретної відповіді від управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради щодо прийнятого відповідачем рішення та причин недотримання строків розгляду заяв по суті, направив заяву-запит на адресу голови виконавчого комітету Миколаївської міської ради - Миколаївського міського голови Сенкевича С.Ф.
Листом заступника міського голови Андрієнка Ю.Г. від 07.08.2018 року за №Є-184/02.02.03-09 позивачу було повідомлено, що рішення за заявами не прийняті з причин необхідності проведення інвентаризації рекламних засобів та їх упорядкування.
Станом на 10.01.2019 року - дату пред'явлення позову до суду, відповідачем будь-яких рішень по суті поданих позивачем заяв не прийнято.
Перед тим, як звернутися 23.03.2018 року із заявами про видачу дозволів позивачу відповідними рішеннями управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради 1221/17-П, 1227/17-П були встановлені пріоритети на відповідні місця розташування зовнішньої реклами, за що позивачем було сплачено 2286 грн. і протягом наступних півроку відповідні примірники дозволів встановленої форми були погоджені з управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради, департаментом патрульної поліції управління патрульної поліції в Миколаївській області.
Схеми розміщення рекламних конструкцій до дозволів погоджені із утримувачами інженерних комунікацій, зокрема із: ПАТ «Миколаївобленерго», МКП «Миколаївводоканал», ПАТ «Миколаївгаз», КП «Миколаївелектротранс», МФ ВАТ «Укртелеком», ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» та іншими.
Повнота погодження схем розміщення рекламних конструкцій утримувачами інженерних комунікацій перевірена уповноваженим органом Миколаївської міської ради - відділом інженерно-геодезичного забезпечення міста управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, що засвідчено його штампом червоного кольору.
Вважаючи бездіяльність Виконавчого комітету Миколаївської міської ради незаконною, ФОП ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що якщо відповідач діяв згідно вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», п. 20 Типових правил, п. 13 ч. 1 ст. 30, ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та за відсутності підстав для відмови у наданні дозволу, відповідач зобов'язаний був в обумовлені законодавством строки прийняти безальтернативне рішення про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на п'ять років за його 22 заявами. Із вказаного слідує, що позовні вимоги позивача є законними, відповідають обставинам справи, порушене право та законний інтерес підлягають захисту у судовому порядку шляхом визнання бездіяльності відповідача протиправною та його зобов'язання вчинити певні дії, а саме прийняти рішення про надання позивачу дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на п'ять років за відповідними адресами. Разом з тим, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення моральної шкоди, оскільки позивачка є суб'єктом підприємницької діяльності, при цьому професія підприємця передбачає власну, на свій ризик діяльність, контроль з боку органів державної влади, отримання різного виду дозволів, ліцензій, неоднозначне тлумачення положень законодавства з боку суб'єктів з якими відбуваються правовідносини в процесі підприємницької діяльності, судові процеси, втрати доходів, тощо. З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади функціонування дозвільної системи у сфері господарської діяльності, порядок діяльності дозвільних органів, уповноважених видавати документи дозвільного характеру, та адміністраторів визначені Законом України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» (далі - Закон України № 2806-IV).
Згідно положень ст.1 Закону України № 2806-IV документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.
Так, Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності» регламентовано вичерпний перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, зокрема згідно положень п.63 Додатку 1 до вказаного Закону, до документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності відноситься дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.
Згідно ч. 5 ст. 4-1 Закону України № 2806-IV підставами для відмови у видачі документа дозвільного характеру є:
- подання суб'єктом господарювання неповного пакета документів, необхідних для одержання документа дозвільного характеру, згідно із встановленим вичерпним переліком;
- виявлення в документах, поданих суб'єктом господарювання, недостовірних відомостей;
- негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі документа дозвільного характеру.
Законом можуть встановлюватися інші підстави для відмови у видачі документа дозвільного характеру.
Відмова у видачі документа дозвільного характеру за підставами, не передбаченими законами, не допускається.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Згідно з п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.
За змістом пп. 5.1, 5.3, 5.4, 5.5 п. 5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві, затверджених рішенням Виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 04.10.2011 №1015, для одержання дозволу заявник подає державному адміністратору або представнику Робочого органу з питань розміщення зовнішньої реклами, який здійснює прийом суб'єктів господарювання в дозвільному центрі, заяву встановленої форми, до якої додаються: фотокартка місця (розміром не менш як 6 х 9 сантиметрів) з розташуванням комп'ютерного макета запланованої рекламної конструкції та її ескіз з конструктивним рішенням (формат А-4); доручення керівника юридичної особи або нотаріально посвідчене доручення фізичної особи для ведення справи по оформленню документів на розміщення зовнішньої реклами (у разі подачі документів довіреною особою). Перелік документів для подачі заяви є вичерпним.
За наявності документів, передбачених пунктом 5.1 цих Правил, заява протягом трьох днів з дати її надходження реєструється Робочим органом в журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації), який ведеться за формою згідно з Додатком 1.Робочий орган протягом п'яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламної конструкції, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу.
Після перевірки місця керівник Робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.
Відповідно до пп. 5.20, 5.21, 5.22 п. 5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві заявник повинен погодити дозвіл з наступними органами: власником (розпорядником, користувачем) місця або уповноваженим ним органом (особою); управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради.
На вимогу Робочого органу дозвіл погоджується з: Державтоінспекцією - у разі розміщення зовнішньої реклами на перехрестях, біля дорожніх знаків, світлофорів, пішохідних переходів та зупинок транспорту загального користування; відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об'єктів природно-заповідного фонду у разі розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках історії та архітектури, у межах зон охорони таких пам'яток і в межах об'єктів природно-заповідного фонду; утримувачем інженерних комунікацій -у разі розміщення зовнішньої реклами в межах охоронних зон цих комунікацій у формі схеми розміщення рекламної конструкції, що є невід'ємною частиною дозволу.
Зазначені вище органи та особи погоджують дозвіл протягом п'яти робочих днів з дати звернення заявника. Погодження дійсне протягом строку дії дозволу.
Перелік документів, органів та осіб, з якими погоджується дозвіл, є вичерпним.
Згідно пп. 5.25, 5.26 п. 5 вказаних Правил робочий орган протягом не більш як десяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає на чергове засідання виконавчого комітету міської ради пропозиції та проект відповідного рішення, про що інформує державного адміністратора.
Виконавчий комітет Миколаївської міської ради згідно з регламентом приймає рішення про надання дозволу або про відмову в його наданні.
За змістом пп. 5.31 п. 5 Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві у наданні дозволу може бути відмовлено, у разі коли: подання заявником неповного пакету документів, необхідних для одержання дозволу; виявлення у документах, поданих суб'єктом господарювання, недостовірних відомостей; негативний висновок за результатами проведених експертиз та обстежень або інших наукових і технічних оцінок, необхідних для видачі дозволу; інші підстави, встановлені законами України.
Таким чином, з системного аналізу вищезазначених правових норм вбачається, що дозвіл на розміщення зовнішньої реклами є документом дозвільного характеру у розумінні Закону України № 2806-IV, при цьому видачі дозволу передує певна процедура, зокрема подання заяви, встановлення пріоритету, погодження дозволу з відповідними органами, підготування проекту рішення та прийняття відповідного рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами або про відмову у наданні такого дозволу. Колегія суддів звертає увагу, що нормами чинного законодавства регламентовано проміжок часу, за який уповноважений орган зобов'язаний прийняти рішення про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами або про відмову у наданні такого дозволу.
Так, відповідно до абзацу четвертого частини першою статті 41 Закону України №2806-IV, строк видачі документів дозвільного характеру становить десять робочих днів, якщо інше не встановлено законом.
Згідно п. 19 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 року (далі - Типові правила), робочий орган протягом не більш як п'ятнадцяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення.
Пунктом 20 Типових правил передбачено, що виконавчий орган ради протягом п'яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.
У разі прийняття рішення про надання дозволу керівник робочого органу протягом п'яти робочих днів підписує обидва примірники дозволу та скріплює їх печаткою робочого органу.
Згідно з частиною шостою статті 41 Закону України № 2806-IV у разі якщо у встановлений законом строк суб'єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб'єкт господарювання має право проводити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтвердженням подачі заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу. Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.
Відповідно до статті 1 Закону № 2806-IV принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.
Таким чином, принцип мовчазної згоди можна застосувати у випадку, коли у встановлений законодавством строк з дати подання звернення відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру.
Отже, зміст наведених норм свідчить, що дозвільний орган зобов'язаний протягом встановленого законодавством строку надати суб'єкту звернення дозвіл або вмотивовану відмову у видачі документа дозвільного характеру. В протилежному випадку документ дозвільного характеру вважається виданим днем закінчення строку розгляду заяви дозвільним органом за принципом мовчазної згоди.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, заяви ФОП ОСОБА_1 про видачу дозволів були зареєстровані 23.03.2018 року, які Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради відповідно до п. 19 Типових правил мав розглянути, підготувати та подати виконавчому органу ради пропозиції та проект відповідного рішення протягом не більш як п'ятнадцяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу, тобто при даних обставинах до 16.04.2018 року включно.
Виконавчий комітет в свою чергу відповідно до п. 20 Типових правил протягом п'яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні, тобто до 23.04.2018 року включно. З огляду на ті обставини, що відповідач за законодавством мав прийняти рішення до 23.04.2018 року включно, у позивача виникло відповідне право на розміщення зовнішньої реклами за вказаними у заявах про отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами адресами з 09.05.2018 року.
Разом з тим, станом на 10.01.2019 року - дату пред'явлення позову до суду, відповідачем будь-яких рішень по суті поданих позивачем заяв не прийнято, що свідчить про протиправну бездіяльність відповідача.
При цьому колегія суддів враховує, що відповідними рішеннями управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради 1221/17-П, 1227/17-П були встановлені пріоритети на відповідні місця розташування зовнішньої реклами, за що позивачем було сплачено 2286 грн. і протягом наступних півроку відповідні примірники дозволів встановленої форми були погоджені з управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради, управлінням земельних ресурсів Миколаївської міської ради, департаментом патрульної поліції управління патрульної поліції в Миколаївській області. Схеми розміщення рекламних конструкцій до дозволів погоджені із утримувачами інженерних комунікацій, зокрема із: ПАТ «Миколаївобленерго», МКП «Миколаївводоканал», ПАТ «Миколаївгаз», КП «Миколаївелектротранс», МФ ВАТ «Укртелеком», ОКП «Миколаївоблтеплоенерго» та іншими.
При цьому колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо відсутності сплати позивачем коштів за тимчасове користування місцем, оскільки як вірно зазначено судом першої інстанції, договори, які укладаються саме на час дії пріоритетів між позивачем та відповідачем є по суті господарськими та усі суперечки між сторонами з приводу їх виконання вирішуються шляхом переговорів або у судовому порядку, а враховуючи юрисдикцію - у господарському суді. Разом з тим, заборгованість за договорами про пріоритети на місця розташування рекламних засобів, не є підставою для залишення без розгляду у встановлені законодавством строки заяв про видачу дозволів на розташування реклами.
Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідачем наприкінці 2018 року, до пред'явлення позову до суду, приймалися на користь інших суб'єктів господарювання рішення про дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, зокрема рішенням виконавчого комітету Миколаївської міської ради «Про дозвіл на розміщення зовнішньої реклами в м. Миколаєві» № 1264 від 14.12.2018 року (т.1 а.с. 134) відповідачем було надано дозвіл на розміщення зовнішньої реклами у м. Миколаєві строком на 5 років: приватному підприємству «Миколаїврекламсервіс» на розміщення 4 рекламних засобів типу «біллборд»; ТОВ «Візард-груп» на розміщення 1 рекламної конструкції типу «сіті-лайт», що може свідчити про наявність ознак дискримінації суб'єктів господарювання шляхом надання переваг одним суб'єктам господарювання перед іншими.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що всупереч вимогам положень ч. 2 ст. 19 Конституції України, ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», п. 20 Типових правил, п. 13 ч. 1 ст. 30, ч. 6 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідачем не прийнято рішення по суті поданих позивачем заяв, чим допущено протиправну бездіяльність.
Щодо доводів апелянта в частині дискреційності повноважень Виконавчого комітету Миколаївської міської ради у питанні надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами колегія суддів зазначає наступне.
Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення .
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку (постанова Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі №825/602/17).
Суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що оскільки відповідачем допущено протиправну бездіяльність, яка полягає у неприйнятті жодних рішень по суті поданих позивачем заяв, а також враховуючи положення ч. 6 ст. 41 Закону України № 2806-IV, яка регламентує застосування принципу мовчазної згоди під час видачі дозвільних документів, в даному випадку належним способом захисту порушеного права є зобов'язання відповідача надати позивачу дозволи на розміщення зовнішньої реклами.
Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення. Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі №21-1465а15.
Статтею 13 Конвенції встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. У рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» ЄСПЛ вказав, що норма статті 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Сутність цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органу розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечать при цьому виконання своїх зобов'язань. Суд визнав, що вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачені національним законодавством (пункт 145 рішення).
Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції - гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі - провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення від 10 липня 2003 року у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява № 58112/00, пункт 45 та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява № 48778/99, пункт 25, ECHR 2002 II).
Щодо доводів апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 в частині позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди колегія суддів зазначає наступне.
На підставі ч.1 ст. 23 Цивільного кодексу України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно ст. 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
Згідно з роз'ясненнями постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Таким чином, обов'язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом.
В адміністративному позові, позивач зазначає, що протиправна бездіяльність відповідача негативно позначилась на її психологічному та фізичному стані та призвела до моральних страждань.
Разом з цим, будь-яких доказів заподіяння позивачу моральних чи фізичних страждань останнім суду не надав, а так само судом не встановлено факту заподіяння моральної шкоди позивачу діями чи бездіяльністю відповідача. В даному випадку позивачем не надано розрахунку моральної шкоди у розмірі 70000,00 грн., не зазначено, на яких критеріях розрахунку базується заявлена позивачем до відшкодування сума моральної шкоди, а також не надано доказів наявності моральних чи фізичних страждань, спричинених неправомірними діями чи бездіяльністю відповідача. Відсутні наведені обґрунтування і в апеляційній скарзі позивача.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачу слід відмовити у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з відповідача моральної шкоди у розмірі 70000,00 грн.
Щодо доводів апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 в частині розподілу судових витрат колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було заявлено дві позовні вимоги немайнового та майнового характеру (визнання протиправною бездіяльності та зобов'язання вчити певні дії; стягнення моральної шкоди).
Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» (далі - Закон № 3674-VI), судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі..
За правилами пп. 1 п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону №3674-VI, у редакції станом на момент подання позову, ставка судового збору за подання до адміністративного суду позову немайнового характеру, який подано фізичною особою - підприємцем складає 1 розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 1921,00 грн.
Ставка судового збору за подання до адміністративного суду позову майнового характеру, який подано фізичною особою - підприємцем 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. В даному випадку, оскільки позивачем було заявлено позовну вимогу про стягнення моральної шкоди у розмірі 70000,00 грн., ставка судового збору за подання вимоги майнового характеру склала 768,40 грн.
Згідно положень ч.3 ст. 6 Закону №3674-VI, за подання позовної заяви, що має одночасно майновий і немайновий характер, судовий збір сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового та немайнового характеру.
Враховуючи викладене, ставка судового збору, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, складала 2689,40 грн. (1921,00 грн +768,40 грн). Зазначена сума була сплачена позивачем платіжним дорученням № 552215 від 10.01.2019 р. на суму 65,00 грн платіжним дорученням № 552227 від 10.01.2019 р. на суму 768,40 грн., платіжним дорученням № 317208 від 18.07.2018р. на суму 704,80 грн., а також квитанцією №0.0.1250852901.1 від 25.01.2019 року на суму 1151,20 грн. (т.1 а. с. 4-5,141).
Відповідно до положень частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно положень ч. 3 статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Оскільки судом першої інстанції задоволено виключно позовні вимоги немайнового характеру, сума судового збору, що підлягала стягненню на користь позивача становить 1921, 00 грн. Разом з тим, судом першої інстанції всупереч вищевказаним нормам процесуального права, стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Миколаївської міської ради на користь ФОП ОСОБА_1 судовий збір в загальному розмірі 1538,20 грн.
З приводу доводів апеляційної скарги ФОП ОСОБА_1 в частині повернення надміру сплаченого судового збору колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідно до положень п. 13 ч.2 ст. 3 Закону № 3674-VI, судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду.
Частиною 2 ст. 132 КАС України передбачено, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
Як передбачено положеннями ст. 7 Закону України № 3674-VI, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
З системного аналізу вищезазначених норм чинного законодавства вбачається, що повернення судового збору не може бути здійснено за ініціативою суду, а здійснюється виключно за клопотанням особи, яка сплатила судовий збір.
Оскільки в матеріалах справи відсутні жодні клопотання позивача, заявлені у суді першої інстанції щодо повернення надмірно сплаченого судового збору, відповідно посилання апелянта на обов'язок суду першої інстанції повернути надмірно сплачений судовий збір є неспроможними.
При цьому суд апеляційної інстанції вважає за необхідне роз'яснити ФОП ОСОБА_1 , що вона має право звернутись до суду першої інстанції із відповідним клопотанням про повернення надмірно сплаченого судового збору.
Згідно положень ст. 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За таких обставин, оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті, проте порушено норми процесуального права під час стягнення на користь позивача судового збору, колегія суддів вважає, що судове рішення, відповідно до вимог ст. 317 КАС України, підлягає у цій частині зміні, а в іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року підлягає залишенню без змін
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Миколаївської міської ради на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року - задовольнити частково.
Змінити абзац четвертий резолютивної частини рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року у частині розподілу судових витрат у вигляді судового збору, стягнувши за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 04056612) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна гривня 00 копійок).
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, третя особа Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
Головуючий суддя: М.П. Коваль
Суддя: О.О. Димерлій
Суддя: О. В. Єщенко