24 вересня 2019 р.Справа № 520/646/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Бегунца А.О. , Калиновського В.А. ,
за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.
представника позивача Терновської М.Л.
представника відповідача Шуваєвої С.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.04.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 26.04.19 року по справі № 520/646/19
за позовом Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"
до Державної аудиторської служби України третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив"
про визнання незаконним та скасування наказу, визнання незаконними дій, скасування висновку,
Позивач, Державне підприємство "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому уточнивши позовні вимоги, просив суд:
- визнати незаконним та скасувати наказ Державної аудиторської служби України від 18.12.2018 №299 в частині включення закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018 до переліку закупівель, щодо яких цим наказом наказано розпочати моніторинг та Департаменту контролю у сфері закупівель наказано забезпечити проведення моніторингу;
- визнати незаконними дії Державної аудиторської служби України з проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні), замовник: Державне підприємство "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації";
- скасувати висновок від 17.01.2019 року №4 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні), замовник: Державне підприємство "Харківський регіональний науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що 17.01.2019 року на веб-порталі уповноваженого органу за результатами моніторингу закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с опубліковано висновок відповідача щодо порушення позивачем Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, у вказаному висновку зафіксовано порушення позивачем вимог частини 3 ст. 17 та п.2 ч.2 ст.22 Закону. Позивач, вважає зазначений висновок протиправним з огляду на обставини того, що наказ відповідача про початок моніторингу закупівель було опубліковано вже після виконання умов договору, укладеного за результатами проведеного аукціону, а отже оскільки положеннями діючого законодавства не передбачено проведення моніторингу закупівлі після виконання договору про закупівлю, то у відповідача були відсутні законні підстави для проведення моніторингу закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с. Отже, наказ відповідача від 18.12.2018 №299 в частині включення закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с до переліку закупівель, щодо яких цим наказом наказано розпочато моніторинг, та дії з проведення такого моніторингу є протиправними. Також представником позивача вказано, що висновки відповідача про встановлені порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом задля захисту своїх порушених прав.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.04.2019 року адміністративний позов Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Хімлаборреактив" про визнання незаконним та скасування наказу, визнання незаконними дій, скасування висновку - задоволено частково.
Скасовано висновок від 17.01.2019 року №4 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні), замовник: Державне підприємство "Харківський регіональний науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" в частині встановлення порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 та абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення в цій частині та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає наступне.
Звіт про виконання договору від 22.06.2018 №Т62/06- 18 оприлюднено в електронній системі закупівель після оприлюднення наказу від 18.12.2018 року 299, а відтак відповідачем дотримано статті 7-1 Закону № 922-VІІІ, в частині прийняття оскаржуваного позивачем наказу та здійснення дій по проведенню, моніторингу закупівлі №UA-2018-03-28-000362-с.
Держаудит служба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через зокрема здійснення моніторингу закупівель (абзац третій підпункту 3 пункту 4 Положення №43)
Відповідно до п.1.1. Договору від 22.06.2018 року №б2/06-Г8 постачальник зобов'язується поставити покупцеві товар, зазначений в Специфікації (Додаток 1) до Договору, яка є невід'ємною частиною цього Договору, а покупець - прийняти й оплатити такий товар.
Найменування товару: ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні (Безехова камера). Кількість - 1шт. (далі- Товар) (п. 1.2. Договору) датою поставки довару є дата, вказана у видатковій накладній (п.5,6. Договору).
На виконання зазначеного договору 15.J2.2018 року ТОВ «Хімлаборреактив» здійснено поставку товару, що підтверджується підписаною обома сторонами видатковою накладною №Х 0056369.
Згідно із платіжним дорученням від 17.12.2018 року №52 Державною казначейською службою України, платник: ДП «Харківстандартметрологія» 18.12.2018 року здійснено оплату за Товар згідно договору №Т62/06-18 від 22.06.2018 року та видаткової накладної №Х0056369.
Таким чином, на думку позивача, 15.12.201.8 року ТОВ «Хімлаборреактив» виконано в повному обсязі зобов'язання з поставки товару згідно договору від 22.06.2018 року №62/06-18, а ДП «Харківстандартметрологія» 18.12.2018 року виконано зобов'язання оплатити поставлений товар, отже 18.12.2018 року зобов'язання сторін за договором від 22.06.2018 року № 62/06-18 виконані у повному обсязі. Таким чином, договір від 22.06.2018 року №62/06-18 був виконаний 18.12.2018.
Частиною 1 статті 7-1 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання, при цьому проведення моніторингу закупівлі після виконання договору про закупівлю Законом №922-VIII не передбачено.
Дата публікації звіту про виконання Договору на веб-сайті Уповноваженого органу не може ототожнюватися із з датою виконання договору. А проведенням моніторингу закупівлі після виконання сторонами договору відповідач порушив права та законні інтереси позивача.
Вказівки на те, що моментом виконання договору для цілей моніторингу є саме дата публікації звіту про виконання договору спеціальний у сфері публічних закупівель Закон № 922-VIII не містить.
Позивач зазначає, що посійіання відповідача - на те, що в електронній системі закупівель дата оприлюднення звіту - про виконання договору не відображається, на його думку на увагу не заслуговують, оскільки дата публікації звіту про виконання договору не є датою виконання договору, жодних дій щодо з'ясування факту виконання або невиконання договору до моменту початку моніторингу відповідач не вчинив, із відповідними запитами для уточнення цієї інформації до позивача не звертався.
Позивач та третя особа, які виконали 18.12.2018 договір від 22.06.2018 року №62/06-18 з урахуванням вимог діючого законодавства України мали всі підстави вважати, що моніторинг закупівлі вже не може бути проведений відповідачем, отже недосконалість процедур відповідно до яких повинен діяти відповідач, як суб'єкт владних повноважень у даному випадку не може порушувати права позивача.
Позивач, вважає, що моніторинг закупівлі №UA-2018- 03-28-000362-с був здійснений відповідачем із порушенням ч.1 ст. 7-1 Закону №922 вже після належного виконання позивачем та третьою особою по справі договору від 22.06.2018 року №62/06-18 та всі дії відповідача, а саме видання наказу від 18.12.2018 № 299 в частині включення закупівлі №UA-2018-03-28-000362-c до переліку процедур закупівель щодо яких наказано почати моніторинг, дії відповідача з проведення моніторингу закупівлі №UA-2018-03-28-000362-с, який був розпочатий 20.12.2018 та закінчений 14.01.2019, також відповідно висновок за результатами проведення моніторингу закупівлі №UA-2018-03-28-000362-c, опублікований на веб-порталі Уповноваженого органу 17.01.2019 №4 є незаконними.
Також позивач зазначає, що відомості з Реєстру надаються у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки (п.3.1 Положення №39/5).
Інформаційна довідка з Реєстру (далі - довідка) - це документ, який безоплатно надається Реєстратором за зверненням фізичної особи (уповноваженої нею особи) на отримання відомостей про себе з Реєстру та свідчить про наявність або відсутність відомостей про таку особу в Реєстрі.
Згідно п. 3.11 Положення №39/5 у довідці зазначаються: відомості про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення (прізвище, ім'я, по батькові (за наявності останнього), місце народження, число, місяць, рік народження, серія та номер паспорта); дата набрання законної сили судовим рішенням про притягнення особи до відповідальності за корупційне правопорушення та/або цивільно-правової відповідальності; дата, номер- судового рішення, номер судової справи, найменування суду, який ухвалив (постановив) судове рішення про притягнення особи до відповідальності за корупційне правопорушення; реквізити наказу-про накладання дисциплінарного стягнення; відмітка про відсутність у Реєстрі відомостей, зазначених у запиті.
Пошук інформації про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, здійснюється за прізвищем, ім'ям, по батькові такої особи.
При цьому документальним підтвердженням факту, що особу не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері державних закупівель та відомості про таку особу відсутні у Реєстрі є лише паперова інформаційна довідка видана Міністерством юстиції України або його територіальними органами.
Відповідно до ч.3 ст.22 Закону №922-VI!I тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Отже, замовник керуючись ч.3 ст.22 Закону №№922-VIII та з урахуванням того, що відповідно законодавства інформація, яка підтверджує, що особу не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері державних закупівель та відомості про таку особу відсутні у Реєстрі є лише паперова інформаційна довідка видана Міністерством юстиції України або його територіальними органами, позивач правомірно включив до тендерної документації закупівлі №UA-2018- 03-28-000362-с вимогу щодо надання переможцем торгів довідки з Єдиного державний реєстр осіб, які вчинили корупційні правопорушення, яка містить відомості (інформацію) про те, що службову особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері державних закупівель.
Отже позивач вважає, що ним повністю дотримано вимоги Закону №922-УІІІ щодо складання тендерної документації про закупівлю та встановлене висновком про результати моніторингу закупівлі №UA-2018-03-28-000362-с порушення позивачем законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї, а саме висновки щодо порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ на думку позивача є необгрунтованим та спростовуються вищезазначеним.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, також подав власну апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення в цій частині та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що його думку, всупереч вимогам частини третьої статті 17 Закону № 922 позивач, який є замовником публічної закупівлі UA-2018-03-28-000362-C, у своїй тендерній документації за предметом закупівлі «Безехова камера ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення» (далі - Тендерна документація) установив вимогу до переможця торгів щодо надання ним документального підтвердження інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: на виконання пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922 потребу надання переможцем торгів інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, яка містить відомості (інформацію) про те, що службовою особою учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель. Установлене порушення Держаудитслужба виявила під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2018- 03 -28-000362-с та аналізу Тендерної документації позивача, а саме; у додатку 1 до Тендерної документації, зазначивши про таке порушення в оскаржуваному висновку про результати моніторингу від 17.01.2019 № 4.
Аналізуючи тендерну документацію, відповідач вважає, що позивач у додатку 1 до тендерної документації у підпункту 2.1.7 пункту 2.1 розділу 2 «Інші вимоги до Учасників торгів» зазначив, що про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі учасник надає довідку у довільній формі про відсутність підстав щодо такої відмови та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у частині першій та другій статті 17 Закону № 922.
Така вимога позивача до учасників торгів повністю узгоджується з положеннями частини третьої статті 17 Закону № 922, позаяк відповідно до зазначених положень учасники процедури закупівель надають виключно у довільній формі інформацію про відсутність підстав, які передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, про що зазначається у тендерній документації, яке полягає в тому, що позивач при складанні тендерної документації передбачив для учасників торгів потребу у наданні у вигляді довідки, складеної у довільній формі, надання підтвердної інформації про відсутність підстав, визначених певними пунктами, у тому числі пунктами 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922, що може слугувати для прийняття позивачем як замовником рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника.
Аналізуючи тендерну пропозицію учасника ТОВ «Хімлаборреактив» (визнано переможцем закупівлі UA-2018-03-28-000362-C), відповідач встановив, що така тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації позивача, позаяк учасник надав довідку у довільній формі від 11.04.2018 № 2386, зі змісту якої випливає, що останній надає підтвердження щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі лише ті, що передбачені пунктами 2, 4, 5, 6, 10 та частиною другою статті 17 Закону № 922. Щодо надання інформації у вигляді довідки у довільній формі, якою б підтверджувалася відсутність підстав, передбачених пунктами 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922, учасників торгів TOB «Хім іабопрсакгив» якого всупереч Закону № 922 позивач допустив до оцінки та визнав переможцем таких торгів, у складі своєї тендерної пропозиції не надавав, що на думку відповідача, свідчить про невиконання вимог установлених позивачем у тендерній документації.
Так, відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, аналізуючи положення статі 17 Закону № 922 та дослідивши фактичні обставини справи, зробив висновок, що на виконання статті 17 Закону № 922, у тому числі якщо такі вимоги встановив замовник в тендерній документації, учасники торгів зобов'язані надавити довідки в довільній формі з інформацією про відсутність підстав для відмови в участі у торгах, крім підстав, що визначені пунктами 1 і 7 зазначеної статті. Проте поряд з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що факт надання учасником торгів - ТОВ «Хімлаборреактив» довідки в довільній формі з інформацією про відсутність підстав для відмови в участі у таких торгах, у тому числі надання такої інформації не на всі пункти (пункти 3, 8, та 9), що вимагав позивач, свідчить про виконання вимог замовника зазначений у Тендерної документації. Що на думку відповідача, свідчить про те, що при вирішенні справи по суті не досліджено повною мірою зміст довідки ТОВ «Хімлаборреактив» від 11,04.2018 № 2386, через що Харківський окружний адміністративний суд зробив помилковий висновок.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі, задовольнивши позов у повному обсязі.
Представник відповідача, підтримав власну апеляційну скаргу, просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги позивача, скасувати рішення суду першої інстанції, відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційних скарг, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги позивача та відповідача не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Державним підприємством "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" 28.03.2018 року на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів № UА-2018-03-28-000362-с, найменування товару «Безехова камера» з очікуваною вартістю закупівлі 9397893,58 грн.
Офіційний курс євро на 28.03.2018 року дорівнював 32,56 грн. за 1 євро, що підтверджено позивачем довідкою з веб-сайту Мінфіну. Отже, як вказано позивачем оскільки, очікувана вартість предмету закупівлі № UА-2018-03-28-000362-с, найменування предмету закупівлі: «Безехова камера» складала станом на 28.03.2018 року 9397893,58 грн., що у перерахунку за офіційним курсом євро станом на 28.03.2018 року складало 288633,09 євро, процедура закупівлі проводилася з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» до процедури закупівлі, оголошення про яку оприлюднюється відповідно до положень частини 4 статті 10 вказаного Закону.
У строк визначений для подачі тендерних пропозицій надійшли тендерні пропозиції учасників: ТОВ «Хімлаборреактив», ТОВ «Логіклабгрупа» та ТОВ «Інкос Лайн».
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій №12 від 08.05.2018 тендерним комітетом ДП «Харківстандартметрологія» було розглянуто тендерні пропозиції ТОВ «Хімлаборреактив», ТОВ «Логіклабгрупа» та ТОВ «Інкос Лайн» на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям згідно ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами чого встановлена відповідність тендерних пропозицій ТОВ «Хімлаборреактив» та ТОВ «Логіклабгрупа» на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям згідно ст.27 Закону України «Про публічні закупівлі», про що свідчать протоколи розгляду експертної групи №3 від 07.05.2018 року, №4 від 07.05.2018 року.
Пропозиція ТОВ «Інкос Лайн» не відповідала технічним вимогам, що зафіксовано у протоколі розгляду експертної групи №2 від 07.05.2018 року, у зв'язку з чим учасник ТОВ «Інкос Лайн» не відповідав кваліфікаційним критеріям, а саме ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» через відсутність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору за останні 3 роки згідно умов тендерної документації.
За результатами аукціону, який проводиться автоматично електронною системою закупівель переможцем визнано ТОВ «Хімлаборреактив».
Після надання ТОВ «Хімлаборреактив», як переможцем, усіх документів, що вимагалися відповідно до умов тендерної документації та згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» між ДП «Харківстандартметрологія» та ТОВ «Хімлаборреактив» 22.06.2018 року укладено договір №62/06-18 про закупівлю безехової камери (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні).
При цьому, позивачем вказано, що 15.12.2018 року 'ГОВ «Хімлаборреактив» здійснено поставку товару за вищевказаним договором, що підтверджено підписаною обома сторонами видатковою накладною №Х0056369.
ДП «Харківстандартметрологія» відповідно до платіжного доручення від 17.12.2018 року №52 здійснено оплату за товар згідно договору №Т62/06-18 від 22.06.2018 року та видаткової накладної №Х0056369.
Наказом Державної аудиторської служби України від 18.12.2018 №299 відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається. Відповідно до п.2 наказу забезпечення проведення моніторингу закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу доручено Департаменту контролю у сфері закупівель.
Відповідно до додатку до наказу від 18.12.2018 №299 до переліку процедур закупівель включено закупівлю за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу № UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018.
Відповідачем було проведено моніторинг зазначеної закупівлі, який розпочато 20.12.2018 року та закінчено 14.01.2019 року, за результатами чого складено висновок від 17.01.2019 №4 про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу 17.01.2019 року.
Зі змісту висновку від 17.01.2019 №4 про результати моніторингу закупівлі вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі № UА-2018-03-28-000362-с виявлено порушення, а саме: встановлено порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); встановлено порушення законодавства в частині не відміни замовником закупівлі.
Вважаючи вказаний наказ, дії по проведенню перевірки та висновок, складений за її результатами, протиправним та таким, що порушує права позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку про не підтвердження обставин допущення позивачем порушень вимог п.4 ч.1 ст. 30 та абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак, наявні підстави для скасування висновку від 17.01.2019 року №4 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018 в частині встановлення порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 та абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову з наступних підстав.
Щодо доводів апеляційної скарги позивача стосовно задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу Державної аудиторської служби України від 18.12.2018 №299 в частині включення закупівлі до переліку закупівель, щодо яких цим наказом наказано розпочати моніторинг та Департаменту контролю у сфері закупівель наказано забезпечити проведення моніторингу, а також визнання незаконними дії Державної аудиторської служби України з проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні), замовник: Державне підприємство "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.2 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Згідно із приписами абз. 3 пп. 3 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через, зокрема, здійснення моніторингу закупівель.
Відповідно до п.9 Положення №43 Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та Законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та Законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює виконання.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII).
Згідно із положеннями абз.2 ч.1 ст.7-1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання.
Положеннями ч.2 ст.7-1 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох підстав. Однією з таких підстав є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.ч.3 та 4 ст.7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Отже, підставою для прийняття рішення про проведення моніторингу закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с є саме наказ Держаудитслужби від 18.12.2018 № 299.
З матеріалів справи вбачається, що зазначеним наказом наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
Так, згідно із додатком до наказу від 18.12.2018 року №299, в якості опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с вказано на виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, яка оприлюднена в електронній системі закупівель.
Відповідачем 20.12.2018 року було оприлюднено наказ від 18.12.2018 № 299 та розпочато 20.12.2018 року моніторинг закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с, замовником якої є позивач.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що між позивачем в якості покупця, та третьою особою, в якості продавця, 22.06.2018 року було укладено договір №Т62/06-18, відповідно до п.1.1 якого постачальник зобов'язується поставити покупцеві товар, зазначений в специфікації (додаток 1) до договору, яка є невід'ємною частиною цього договору, а покупець прийняти й оплатити такий товар. Пунктом 1.2 визначено, що найменування товару: ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні (Безехова камера), кількість - 1 шт. Згідно із п.5.6 договору датою поставки товару є дата, вказана у видатковій накладній.
Матеріали справи свідчать, що на виконання зазначеного договору 15.12.2018 року ТОВ «Хімлаборреактив» здійснено поставку товару, що підтверджується підписаною обома сторонами видатковою накладною №Х0056369.
Також відповідно до платіжного доручення від 17.12.2018 року №52 ДП «Харківстандартметрологія» здійснено оплату за товар згідно договору №Т62/06-18 від 22.06.2018 року та видаткової накладної №Х0056369.
З пояснень представника позивача встановлено, що 15.12.2018 року ТОВ «Хімлаборреактив» виконано в повному обсязі зобов'язання з поставки товару згідно договору від 22.06.2018 року №Т62/06-18, а ДП «Харківстандартметрологія» 18.12.2018 року виконано зобов'язання з оплати поставленого товару, що свідчить про повне виконання 18.12.2018 року сторонами умов договору від 22.06.2018 року №Т62/06-18. Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про відсутність у відповідача підстав для прийняття рішення про здійснення моніторингу закупівлі станом на 18.12.2018 року.
Так, положеннями ст.10 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
З пояснень представника позивача вбачається, що на момент початку проведення моніторингу, тобто 20.12.2018, звіт про виконання договору від 22.06.2018 № Т62/06-18, укладеного за результатами проведеної закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с, в електронній системі закупівель не був оприлюдненим.
Матеріали справи містять лист відповідача до державного підприємства «ПРОЗОРРО», як адміністратора електронної системи закупівель, з приводу надання інформації задля встановлення дати оприлюднення позивачем як замовником закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с звіту про виконання договору від 22.06.2018 року №Т62/06-18, у відповідь на який ДП «ПРОЗОРРО» листом від 20.02.2018 року №206/595/10 було повідомлено, що звіт про виконання договору по процедурі закупівлі за ідентифікатором №UА-2018-03-28-000362-с оприлюднено замовником 21 грудня 2018 року о 15 год. 25 хв.
Отже, вказані обставини свідчать про дотримання позивачем вимог ст. 10 Закону № 922-VIII в частині обов'язку опублікувати інформацію про закупівлю.
Проте, колегія суддів зауважує, що доводи представника позивача про протиправність прийняття відповідачем наказу від 18.12.2018 року №299 та протиправність дій з приводу здійснення моніторингу закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с після виконання умов договору від 22.06.2018 № Т62/06-18 не є обґрунтованими та належними з тих підстав, що станом на момент початку проведення моніторингу на веб-порталі Уповноваженого органу не було оприлюднено у встановленому Уповноваженим органом та законом порядку інформацію про виконання договору від 22.06.2018 №Т62/06-18.
Отже, звіт про виконання договору від 22.06.2018 №Т62/06-18 оприлюднено в електронній системі закупівель після оприлюднення наказу від 18.12.2018 року № 299, а відтак відповідачем дотримано статті 7-1 Закону № 922-VIII, в частині прийняття оскаржуваного позивачем наказу та здійснення дій по проведенню моніторингу закупівлі №UА-2018-03-28-000362-с
Таким чином, враховуючи викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу Державної аудиторської служби України від 18.12.2018 №299 в частині включення закупівлі до переліку закупівель, щодо яких цим наказом наказано розпочати моніторинг та Департаменту контролю у сфері закупівель наказано забезпечити проведення моніторингу, а також визнання незаконними дії Державної аудиторської служби України з проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні), замовник: Державне підприємство "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".
Щодо доводів апеляційної скарги відповідача про правомірність висновку від 17.01.2019 року №4 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні), замовник: Державне підприємство "Харківський регіональний науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" в частині встановлення порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 та абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ст. 17 Закону № 922-VІІІ визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Приписами ч.3 ст. 17 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
З наведеного вбачається, що замовник не вимагає від учасника документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону № 922-VІІІ, а також інформацію, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, з огляду на обставини того, що замовник повинен самостійно перевіряти таку інформацію.
Положеннями ст.22 Закону № 922-VІІІ передбачено, яку інформацію має містити тендерна документація, а саме: пункт 2 частини першої та частина третя зазначеної статті визначають, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону ДП «Харківський регіональний науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» у додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу до переможця торгів щодо надання ним документального підтвердження інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а саме: інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, яка містить відомості (інформацію) про те, що службову особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси, не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель.
Також, у вказаному висновку вказано на встановлення стосовно тендерних пропозицій учасників ТОВ «Хімлаборреактив» та ТОВ «Логіклабгрупа», яких позивач допустив до оцінки, порушень.
Так відповідачем зазначено, що під час моніторингу аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ «Хімлаборреактив» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації, а саме: тендерна пропозиція ТОВ «Хімлаборреактив» не містить довідку в довільній формі, яка засвідчує відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону (додаток 1 до тендерної документації); документально не підтверджено наявності обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідці від 11.04.2018 року №2385, а саме власного виробництва меблів, яке розташоване за адресою: вул. Першотравнева, буд. 68, м. Черкаси (додаток 1 до тендерної документації). В той же час, зазначено, що аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ «Логіклабгрупа» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації, а саме документально не підтверджено наявності обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених у довідці від 16.04.2018 року № 35, зокрема складів (2 приміщення) та обладнання (17 одиниць) (додаток 1 до тендерної документації).
Отже з наведеного вбачається, що відповідач дійшов висновку про те, що позивач, будучи замовником, в порушення п. 4 ч.1 ст.30 Закону не відхилив та допустив до оцінки тендерні пропозиції учасників - ТОВ «Хімлаборреактив» та ТОВ «Логіклабгрупа», які не відповідали умовам тендерної документації та всупереч вимогам абз.7 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII не відмінив торги, а за результатами проведеної процедури закупівлі уклав з ТОВ «Хімлаборреактив», яке стало переможцем, договір від 22.06.2018 року № 62/06-18.
Пунктом 3 висновку від 17.01.2019 року 4 позивача зобов'язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до ч.8 ст.7-1 Закону протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З позовної заяви судом першої інстанції встановлено, що доводами протиправності зазначеного висновку, вказані обставини того, що відповідачем протиправно викладено висновок про наявність порушення в частині складення тендерної документації ТОВ «Хімлаборреактив» та ТОВ «Логіклабгрупа» оскільки функціональні можливості Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, який міститься на веб-сайті http://corrupt.informjust.ua/index.php, передбачають можливість отримати інформацію лише про осіб, яких вже притягнуто до відповідальності за корупційні правопорушення, при цьому, пошук особи, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення, здійснюється за прізвищем, ім'ям, по батькові такої особи, пошуку даних за іншими персональними, ідентифікуючими даними не передбачений. В той же час, як вказано представником позивача, документальним підтвердженням факту, що особу не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері державних закупівель та відомості про таку особу відсутні у Реєстрі є лише паперова інформаційна довідка, видана Міністерством юстиції України або його територіальними органами. Також представником позивача наголошено, що відповідно до ч.3 ст. 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація може місти також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, а отже позивачем дотримано вимоги Закону №922-VІІІ щодо складення тендерної документації про закупівлю.
З матеріалів справи вбачається, що позивач у своїй тендерній документації передбачив документальне підтвердження переможцем торгів інформацію, яка є у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення, що, на думку відповідача, суперечить положенням частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ.
При цьому, посилання позивача на наявність у нього права на зазначення вказаної інформації з огляду на положення ч.3 ст. 22 Закону № 922-VІІІ не є належними оскільки вказана стаття передбачає право замовника зазначити іншу інформацію у тендерній документації, однак, як свідчить аналіз положень статей 17 та 22 Закону № 922-VІІІ, це не може бути інформація щодо надання відомостей про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, отже така інформація в тендерній документації має міститися обов'язково відповідно до п. 2 ч. 2 ст.22 зазначеного Закону.
Аналізуючи наведене, колегія суддів зазначає, що доводи позивача про дотримання вимог Закону № 922-VІІІ щодо складання тендерної документації, є такими, що не відповідають дійсності та спростовуються фактичними обставинами справи.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані порушення позивачем частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VІІІ, в частині зазначення позивачем у тендерній документації вимог про надання інформації, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, фактично не впливають на здійснення закупівлі та не могло мати наслідком відхилення тендерних пропозицій.
Так, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Хімлаборреактив» як переможцем торгів надано Інформаційну довідку МУЮ з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення від 07.06.2018 №1710777.
Частини 2 та 3 ст. 17 Закону № 922-VІІІ передбачають, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі наявності підстав, що визначені саме частиною першою зазначеної статті, крім пунктів 1 і 7. При цьому замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі.
Приписами ч.3 ст.17 Закону № 922-VІІІ визначено спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. При цьому, таке документальне підтвердження замовник не вимагає щодо інформації, яка міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Зі змісту положень статті 17 Закону № 922-VІІІ вбачається, що учасники процедури закупівель надають виключно у довільній формі інформацію про відсутність підстав, які передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, про що зазначається у тендерній документації.
При цьому для переможця процедури закупівлі замовником визначається документальне підтвердження відсутності підстав, передбачених певними відповідними пунктами частини першої та другої статті 17 цього Закону за визначеною законодавством формою документів та видані уповноваженими органами, крім документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідачем під час проведення моніторингу закупівлі було встановлено, що позивач у тендерній документації, а саме: у додатку 1 підпункту 2.1.7 пункту 2.1. розділу 2 «Інші вимоги до Учасників торгів» зазначив, що про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі учасник надає довідку у довільній формі про відсутність підстав щодо такої відмови та/або відхилення тендерної пропозиції, зазначених у частині першій та другій статті 17 Закону №922-VІІІ.
При цьому, ТОВ «Хімлаборреактив» надано довідку від 11.04.2018 № 2386 про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону №922-VІІІ за відсутності пунктів 3, 8 та 9 частини першої зазначеної статті, що свідчить, на думку відповідача, про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Хімлаборреактив» вимогам додатку 1 Тендерної документації позивача.
Отже, колегія суддів вважає, що у спірному висновку від 17.01.2019 № 4, зафіксовано порушення у сфері публічних закупівель щодо невідповідності тендерної пропозиції тендерній документації, що полягає в ненаданні ТОВ «Хімлаборреактив» довідки у довільній формі про відсутність підстав, визначених пунктами 3, 8 та 9 частини першої статті 17 Закону № 922 щодо відмови в участі у процедурі закупівлі.
Слід зазначити, що положеннями п. 4 ч.1 ст.30 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до ч.5 ст. 28 Закону № 922-VІІІ передбачає, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
Положеннями абз.7 ч.1 ст.31 Закону № 922-VІІІ передбачено відміну торгів в разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.
В той же час, підстави для відхилення тендерних пропозицій визначаються положеннями ст. 30 Закону № 922-VІІІ, відповідно до п.4 ч.1 визначено, що якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію.
Зі спірного висновку вбачається, що на думку відповідача, позивачем порушено положення п.4 ч.1 ст. 30 Закону № 922-VІІІ, оскільки в супереч невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Хімлаборреактив» не було відхилено останню, а навпаки допущено такого учасника до аукціону із подальшим визначенням його як переможця закупівлі.
Проте, колегія суддів зауважує, що надана ТОВ «Хімлаборреактив» довідка від 11.04.2018 №2386 в довільній формі також є документальним підтвердженням наявності або відсутності інформації, передбаченої певними пунктами ч.1 та ч.2 ст.17 Закону № 922-VІІІ, що свідчить про відсутність підстав у позивача вимагати від учасників закупівлі документального підтвердження в будь-якій формі, в тому числі в формі довільної довідки інформації про відповідність учасника вимогам пунктів 3, 8, 9 ч.1 ст.17 Закону № 922-VІІІ.
Також, під час розгляду справи встановлено, що підставами для прийняття відповідачем спірного висновку також послугували обставини встановлення обставин того, що тендерна пропозиція не відповідала технічним вимогам, що зазначені у тендерній документації на закупівлю, з приводу чого суд зазначає наступне.
Спірний висновок містить в собі посилання відповідача на те, що за результатами аналізу зазначених тендерних пропозицій встановлено невідповідність кваліфікаційним критеріям визначених статтею 16 Закону № 922-VII, а саме: документально не підтверджено наявність обладнання та матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці ТОВ «Хімлабореактив» від 11.04.2018 № 2385 (власне виробництво меблів, яке розташоване за адресою: вул. Першотравнева, буд. 68, м. Черкаси) та документально не підтверджено наявності обладнання та матеріально-технічної бази, зазначених в довідці ТОВ «Логіклабгрупа» від 16.04.2018 № 35. зокрема склади (2 приміщення) та обладнання (17 одиниць).
Проте, з тендерної документації позивача, вбачається що у пункті 3.5 розділу 3 «Підготовка тендерних пропозицій» зазначено, що для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, від учасників вимагається документальне підтвердження таких критерії та перелік таких документів на підтвердження статті 16 Закону № 922-VІІІ передбачені у додатку 1.
У підпункті 1.1.1 пункту 1 розділу 1 «Кваліфікаційні критерії» додатка 1 до тендерної документації позивачем визначено, що учасник у складі пропозиції подає довідку (оригінал, в довільній формі) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідку, складену учасником в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору про закупівлю, із зазначенням найменування такого обладнання та матеріально-технічної бази, кількості, технічного стану, іншої інформації, а також копії правовстановлюючих документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття права власності учасника на об'єкти обладнання та матеріально-технічної бази, визначені згідно з зазначеною довідкою у довільній формі; або копії правовстановлюючих документів договірного характеру, що підтверджують законні підстави використання учасником матеріально-технічної бази, визначеної у довідці.
Однак, як вказано представником відповідача у наданих під час розгляду справи поясненнях ТОВ «Хімлаборреактив» у складі своєї тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, визначених у додатку 1 до Тендерної пропозиції, надало довідку від 11.04.2018 № 2385, в якій зазначило, що під час процедури закупівлі буде використано власне виробництво меблів за адресою: вул. Першотравнева, буд. 68, м. Черкаси, 18036, проте правовстановлюючих документів, у тому числі договірного характеру, на таке власне виробництво ТОВ «Хімлаборреактив», у складі своєї тендерної пропозиції не надавав.
Проте, у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Логіклабгрупа» було надано на підтвердження статті 16 Закону № 922-VІІІ інформаційну довідку від 16.04.2018 № 35, згідно з якою учасник зазначає про наявність двох офісів та двох складів, за адресами: просп. Возз'єднання, буд. 15, м. Київ та вул. Комарова, буд. 10, м. Одеса, та 17 одиниць обладнання, що зазначене як власне, проте у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Логіклабгрупа» як учасник торгів не надавало копій правовстановлюючих документів на такі об'єкти обладнання та матеріально-технічної бази, як вимагає замовник, що зазначено в додатку 1 тендерної документації.
Вказане встановлено під час проведення моніторингу обставини, на думку відповідача, свідчать про те, що учасники ТОВ «Логіклабгрупа» та ТОВ «Хімлаборреактив» у своїх тендерних пропозиціях надали не всі правовстановлюючі документи на право власності чи правовстановлюючі документи договірного характеру на об'єкти обладнання та матеріально-технічної бази відповідно до статті 16 Закону № 922-VІІІ, про які йдеться у довідках, складених у довільній формі, однак позивачем всупереч наведеному та в порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону № 922-VІІІ не відхилив та допустив до оцінки тендерні пропозиції вказаних учасників торгів і всупереч вимогам абз.7 ч. 1 ст.31 Закону № 922-VІІІ не відмінив торгів.
Колегія суддів зауважує, що відповідно до положень ст. 16 Закону № 922-VІІІ замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
З аналізу додатку 1 тендерної документації позивача (замовника) вбачається, що останній не містить в собі вимоги про обов'язкове надання учасником у складі тендерної пропозиції документального підтвердження щодо кожної одиниці обладнання та всіх інших даних відносно наявності матеріально-технічної бази зазначених учасником у довідці в довільній формі, а міститься вимога надати довідку, складену учасником у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально технічної бази необхідної для виконання договору про закупівлю та відповідні копії документів щодо яких позивачем (замовником) зазначений примірний перелік.
Отже, вказані обставини свідчать про те, що надані учасниками тендерні пропозиції з огляду на наявність в них відповідних довідок, не дали позивачу підстав для відхилення таких пропозицій та як наслідок відміни торгів.
При цьому, ТОВ «Хімлаборреактив» 15.12.2018 року було здійснено поставку безехової камери, що підтверджується видатковою накладною від 15.12.2018 №Х0056369 та договором про закупівлю укладений за результатами проведення закупівлі № ЦА-2018-03-28-000362-с, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні) повністю виконаний сторонами договору.
Отже, вказані обставини свідчать про наявність у тендерній пропозиції ТОВ «Хімлаборреактив» достатньої для підтвердження наявності відповідного обладнання та матеріально технічної бази інформації.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що вказані відповідачем у оскаржуваному висновку доводи про порушення позивачем п.4 ч.1 ст.30 Закону № 922-VІІІ та абз.7 ч. 1 ст.31 Закону № 922-VІІІ не відповідають обставинам справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування висновку від 17.01.2019 року №4 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018 в частині встановлення порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 та абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу Державної аудиторської служби України від 18.12.2018 №299 в частині включення закупівлі до переліку закупівель, щодо яких цим наказом наказано розпочати моніторинг та Департаменту контролю у сфері закупівель наказано забезпечити проведення моніторингу, а також визнання незаконними дії Державної аудиторської служби України з проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018, предмет закупівлі: Безехова камера (ДК 021:2015 - 42990000-2 Машини спеціального призначення різні), замовник: Державне підприємство "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" та наявність підстав для скасування висновку від 17.01.2019 року №4 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2018-03-28-000362-с 28.03.2018 в частині встановлення порушення вимог п.4 ч.1 ст. 30 та абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.
Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.04.2019 року по справі № 520/646/19 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог позивача чи відповідача.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.
Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Державного підприємства "Харківський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.04.2019 року по справі № 520/646/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) А.О. Бегунц В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 27.09.2019 року