Справа № 395/1304/15-к
Провадження № 1-кп/392/17/19
про визнання доказів недопустимими
20 вересня 2019 року м. Мала Виска
Маловисківський районний суд Кіровоградської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
з участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисника адвоката ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 42014120000000136 від 1.12.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_5 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 302, ч. 3 ст. 303 КК України,
Захисник адвокат ОСОБА_4 заявив клопотання про визнання недопустимими такі докази - диск СD-R (а.с. 53) з аудіозаписом та протокол огляду (а.с. 46-52), а також неможливість їх дослідження в судовому засіданні.
Клопотання мотивовано тим, що до кримінального провадження додана заява від 28 листопада 2014 року громадянки ОСОБА_6 на ім'я заступника начальника УСБУ в Кіровоградській області про вчинення відносно неї адвокатом ОСОБА_5 кримінального правопорушення та побоювання з його боку фізичної розправи, до якої додано диск з записом змісту розмови (а.с. 5 т.1).
Вказана заява відповідно до листа заступника начальника від 29.11.2014 року направлена в.о. прокурора Кіровоградської області ОСОБА_7 (а.с. 4).
Однак, відповідно до витягу від 1.12.2014 року, в якому не зазначено посаду та ім'я і по батькові слідчого, вказано, що заявник або потерпілий: "Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень".
2 грудня 2014 року слідчий склав протокол огляду (а.с. 46 т.1), в якому оглянув і прослухав диск, отриманий разом із заявою громадянки ОСОБА_6 .
Під час огляду слідчий встановив, що на диску є файл Track01.cda, створений 1.01.1995 року та аудіозапис. Файл cda - це звукова доріжка компакт-диску і використовується на музичних компакт-дисках.
Вказаний файл не може бути створений портативним записуючим пристроєм, створений при конвертації файлу і використовується для знищення мітки дати і часу в цифровому файлі портативного записуючого пристрою; після конвертації жодних цифрових даних, які можуть будь-що ідентифікувати, не зберігається. При цьому, запис може бути змінений і компільований.
Захисник зазначив, що громадянка ОСОБА_6 цілеспрямовано вчиняла дії щодо збирання і фіксації фактичних даних шляхом застосування аудіоконтролю особи, не маючи повноважень на здійснення такої діяльності, враховуючи відомості, внесені до ЄРДР.
Захисник вказав, що запис в графі "Заявник або потерпілий" - матеріали правоохоронних органів, свідчить про внесення даних до ЄРДР на підставі інших матеріалів, а не заяви потерпілої, з подальшим створення заяви та доказу під контролем працівників СБУ.
Наведені обставини, на думку захисника, є підставою для визнання доказів недопустимими.
Обвинувачений підтримав думку захисника.
Прокурор висловив заперечення з приводу заявленого клопотання.
Клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частин 1 і 3 статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (частина 1 статті 92 КПК України).
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню (частина 1 статті 84 КПК України).
Статтею 84 КПК України визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом частини 2 статті 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до частини 1 статті 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (частина 8 статті 223 КПК України).
Негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом (частина 1 статті 246 КПК України).
Ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді (частина 1 статті 258 КПК України).
За змістом частини 4 статті 258 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи - є різновидом втручання в приватне спілкування.
У судовому засіданні прокурор надав у розпорядження суду протокол огляду від 2 грудня 2014 року з додатком диск СD-R з аудіозаписом. На диску міститься один файл Track01.cda, створений 1.01.1995 року та аудіозапис. Файл cda не може бути створений портативним записуючим пристроєм.
Як вбачається із зазначеного протоколу, він містить інформацію, а саме відомості щодо розмови між громадянами ОСОБА_5 і неповнолітньою ОСОБА_6 .
Як вбачається з показань потерпілої ОСОБА_8 у судовому засіданні, приватну розмову з адвокатом ОСОБА_5 вона фіксувала на портативний диктофон, який вона втратила.
Як вбачається з письмової заяви потерпілої на адресу заступника начальника Управління Служби безпеки України в Кіровоградської області, її зустріч з громадянином ОСОБА_5 відбулася 26 листопада 2014 року.
Відомості в ЄРДР за ознаками ч. 3 ст. 303 КК України внесено 1 грудня 2014 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.
До протоколу огляду від 2 грудня 2014 року прокурором не надано ухвалу слідчого судді щодо надання дозволу на втручання у приватне спілкування.
Наведені обставини вказують на те, що аудіозапис приватної розмови, яка відбулася 26 листопада 2014 року між громадянами ОСОБА_9 і ОСОБА_5 , отримано з порушенням порядку, встановленому КПК України.
Відповідно до частини 1 статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частини 2 статті 87 КПК України).
У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате (частина 2 статті 89 КПК України).
Стороною обвинувачення втрачено диктофон, з якого начебто записано зміст приватної розмови на компакт-диск, що позбавляє суд можливості перевірити обставини, які зазначені захисником у клопотанні про визнання доказів недопустимими, а саме наявність чи відсутність факту вчинення цілеспрямованих дій щодо збирання і фіксації інформації не уповноваженою на те особою, із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність".
Тому, зазначені обставини вказують на очевидну недопустимість інформації, яка міститься на компакт-диску СD-R аудіозаписом та протоколі огляду від 2 грудня 2014 року.
Керуючись статтями 371, 372 КПК України,
Клопотання захисника задовольнити.
Визнати недопустимими доказами компакт-диск СD-R з аудіозаписом та протоколі огляду вказаного компакт-диска від 2 грудня 2014 року і припинити їх дослідження в судовому засіданні.
Головуючий
суддя